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法律機制論文范文第1篇

無庸贅言，經濟，從來都不是，也不可能是單純的經濟問題。經濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結果，往往極大地破壞經濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產者失去的，只能是鎖鏈。由此產生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發和經濟利益的分配帶來和平。如果說，人權突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經濟。

WTO法律體制有可能為世界資源的開發和經濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎，為人們所共同接受。中美之間意識形態最主要的對立，表面是民主，實質是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關心中國法治，因為法治為突破中國經濟鋪平道路。美國民眾關心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據之一，是完全用政治代替法律。

我們一直認為“在權利與義務基本平衡的基礎上加入WTO”，因此，紡織品國際貿易受挫，要么是我們利益平衡的結果，要么是其它成員對規則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿易限制是正確的態度。如果是后者，利用法律維護本國的經濟利益是應當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態因素而影響政治、文化和其它經濟領域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態化，恢復民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿易糾紛的平常心態。

法律機制論文范文第2篇

（一）地下空間開發歷史淵源悠長

地下空間開發利用與人類社會發展可謂息息相關。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現代，地下空間利用形態進一步多樣化，概括起來主要有：基礎設施建設、災害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃氣等）共同管道等市政設施；防控避難所等主要用來災害預防；為進行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發達，已經連貫了10個街區，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網號稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發達的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設歷史悠久，而且建設水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現代化利用起步較晚，但發展速度很快，現全國多個城市已建有地鐵，地下商業步行街、地下停車場等迅速發展，大型城市地下綜合體建設項目多、規模大、水平高，地下共同管線在各城市建設中也日趨完備。[2]

（二）“21世紀是地下空間的世紀”

世界經濟合作與發展組織早在1970年就提議：21世紀的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎設施應進一步地下化，而且也應該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設置于地下。其實早在上個世紀末，土木建筑領域就普遍認為：21世紀將迎來地下空間開發高峰期，城鎮規劃領域也深刻的認識到：向地下延伸發展空間是節約土地資源，優化城市功能，改善城市生活環境的極佳選擇。[2]進入新世紀，世界各主要發達國家在進行舊城改造、建設新城的過程中，為緩解城市壓力，實現集約發展。更加重視對地下空間的開發利用。21世紀是地下空間的世紀，同樣也是我國地下空間開發利用的時期。在今后的50年里，我國也將實現國民經濟發展的第三步戰略目標，全面實現現代化。與之相適應的，我國城市化水平將達到65%以上。在這一城鎮化歷程中，地下空間必然將發揮著越來越重要的作用。“預計到本世紀20年代，我國城鎮地下空間開發利用可能出現，進入大規模發展的更高階段。”[3]

二、我國地下空間立法現狀與國外相關立法評析

（一）我國地下空間開發利用中，相關法律法規不完備

我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀80年代，學術界才首先提出“地下空間”概念，但當時對這一概念的研究僅限于地下空間開發的設計與施工技術方面。20世紀90年代，特別是21世紀初，隨著“城鎮地下空間開發熱潮”的興起，地下空間開發產生的權屬糾紛、權利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學界才開始逐步著手地下空間開發利用的法律法規制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設規劃的法律。1997年建設部制定并頒布了《城市地下空間開發管理規定》，這對我國地下空間開發管理具有里程碑的意義。它專章規定了城市地下空間的規劃、工程建設以及工程管理等內容，為合理開發城市地下空間資源，加強對城市地下空間開發利用的管理，提供了重要的法律依據。2007年《中華人民共和國物權法》頒布，該法第136條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或地下分別設立。”這是我國第一次以立法的形式承認空間權的存在。[4]我國當前地下空間方面的立法不足主要體現在以下幾個方面：

（1）專門規范地下空間開發的法律規范缺失。《物權法》雖涉及到建設用地使用權的地下設定問題，卻未在更本質的層面上提出地下空間權這一概念和界定其權利性質與歸屬，亦未對此權利的取得、處分和收益等內容作出專門規范。

（2）已有的相關法律規范效力位階較低，對地下空間利用的實踐活動缺乏有力指引。《城市地下空間開發管理規定》雖專章規定了城市地下空間的規劃、工程建設以及工程管理等，但由于其是由作為國務院組成部門的建設部制定頒布的，效力層級較低，對實踐活動的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經濟較發達的城市制定的地方性法規，一方面其只能在相應的行政區內適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規范。

（3）已有的法律規范內容單調。無論是《物權法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發管理規定》均只簡單規定了涉及地下空間的某一方面內容，對于整個地下空間開發利用的法律調整機制未形成系統的有效的規范。故而，在地下空間開發的過程中導致規劃無序，缺乏統籌；管理混亂，政出多門；更嚴重者導致了地下空間資源浪費，人們生命財產遭受損失，生態環境遭受破壞。

（二）國外關于地下空間開發已有相關法律調整規范

在世界主要的經濟發達國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應和保障地下空間的發展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現的最為突出。

（1）日本

1963年，日本國會通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設和管理相關措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進行的地下占用限制相配合實施共同溝整備，以保全該道路結構，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權的標準。”②據此規定，日本民法典確立了“空間權”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結構，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發進行法律調整的過程中有兩個突出的特點：第一，民法典中較早的確立了“空間權”概念，并對空間權屬、空間使用與處分等問題進行了深入研究，為地下空間開發實踐提供了理論基礎。第二，在進行專門立法時機尚不成熟時，針對特定發展階段所出現的地下空間開發問題出臺專門的法律、法規進行規范，并直至形成較科學完備的地下空間開發專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發利用中的主管機構和管理權限，統一負責，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項管理相結合的管理體系。

（2）美國

美國是最早關注空間權立法的國家。早在19世紀五十年代美國確立了空間權制度。在20世紀初，將地表上方和下方的一定范圍內的空間進行分割并確定范圍進行出租、出售，獲取經濟利益的現象不斷發生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當然也包括“地下空間”）權及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關空間權領域研究成果與判例之大成，詳細規定了空間權的各項制度。為美國現代空間權法律制度產生了深遠影響。”[5]

（3）其他國家

當然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權內容進行了規范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區分，作為權利之標的而自由設定地下利用權。”③再如法國“土地所有權包含該地上和地下的所有權。”[6]德國“土地所有權人之權利達至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”

三、建立以“地下空間權”為核心的法律調整模式

（一）確立地下空間作為地下空間開發利用法律關系的客體

1.地下空間概念的法學意義

地理學意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發的空間場所；但法學意義上的地下空間含義不同于地理學意義上的地下空間含義。法學意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發利用法律關系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規的調整。《城市地下空間開發利用管理規定》對“城市地下空間”進行界定：是指城市規劃區內地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規劃區內地表以下的，能受法律規范調整的，可為人類利用的已開發的和未開發的地層空間場所的總稱。

2.地下空間的法律特征

在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進入法律調整范疇，為人們生產生活所開發利用并產生利益的必要前提。當然，作為法學意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎上又含有了典型的法律特征。具體說來：

（1）地下空間具備價值性，能給人們生產生活帶來一定的財產性利益。地下空間資源首先必須具有利用價值。[3]而這種利用價值又同時需要在人類社會的生產交換活動中得以展現，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價值與交換價值的雙重價值屬性。故而，地下空間資源一旦進入市場流通領域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發利用法律關系的客體。在我國，這一屬性體現最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價值屬性。隨著近年來我國城市化進程中，城市土地所創造的巨大財富和社會效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價值。

（2）地下空間具備可控性，能為當前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關系之權利義務針對之對象。[7]地下空間資源的開發受地質環境和經濟實力與技術水平的制約，特別是經濟實力和科技水平的影響。但隨著人類科技發展水平的不斷提高，國民經濟實力的不斷增強，人類對地下空間資源的開發利用范圍和深度都有了質的躍升。現如今，人類的地下空間開發利用活動已能夠深入地下空間的各個層次，在人們的生產活動中，關于地下空間資源的交易活動自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規范的范疇內根據自己的意志進行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當今的社會經濟活動中，地下空間儼然成為地下空間開發利用法律關系的客體。

（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲備是有限的，可供人們開發利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進行調整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關系的客體，也沒有必要進行法律調整。[8]在我國，隨著城鎮化進程的加快，人們對地下空間的數量需要日益增加，這就產生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數量上不斷增加的矛盾。因此，為調整由此所產生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進行規制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產生活得到合理、有序而又高效開發利用。

（二）確立地下空間權利體系

地下空間權利是以地下空間資源為客體的各種權利內容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權利一般包括地下空間所有權和地下空間使用權等內容組成。[9]

1.地下空間所有權

地下空間所有權，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權利人根據法律規定或符合所有人的意思,通過法定程序實現對地下空間實際上的占領和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質而加以利用。”[10]地下空間的使用權能，本質上實現了地下空間的使用價值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會生產過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當然，地下空間收益權能的發揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權利人有權將地下空間使用權轉讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設定地下空間地役權、抵押權、租賃權等。

2.地下空間使用權

“空間”（包含地下空間）權是一項獨立的用益物權。[11]由于地下空間所有權與使用權呈現相對分離的狀態，地下空間使用權可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項獨立權利形式，因而自然人、法人和其他經濟組織在不享有地下空間所有權的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉讓等方式取得地下空間的使用權而參與市場交易活動，獲取經濟利益。在城鎮中，地下空間的開發利用活動頻繁，利用形式多元。城市地下空間權注重對城市地下空間的使用價值的發揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內容。在市場經濟中，作為城市地下空間開發利用法律關系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經濟利益。城市地下空間權正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經濟利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權利。因此，隨著我國城市地下空間開發和利用進程的加快，城市地下空間權作為一項獨立的用益物權形式，其重要意義也越來越顯著。

3.確立地下空間權實現的配套法律制度

（1）登記制度地下空間作為一種不動產形式，其公示方式應該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權被國家或集體獨占享有，無須進行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進行進行登記，以此明確其相關權利歸屬，交易活動中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應的物權形式，由此便產生了縱向利用與所有上的相互關系。各權利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時，各權利人必須依法辦理登記手續，領取相應的地下空間使用權憑證，以此限定各自之權利行使界限。第三，登記事項除應該包括權利歸屬及行使限制外，還應該對地下空間的開發用途，使用期限進行規定，特別是開發用途必須明確限定。地下空間開發的不可逆性、不可移動性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發成本會較高，工期會較長，所以對其使用用途進行登記會更嚴于地上空間的利用。（2）權利期限制度在我國，地下空間權的期限問題主要是指地下空間使用權的存續期限。當然，地下空間使用權的期限主要受兩個因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權的期限可以以約定設立，也可以以法律規定設立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會多以法律規定形式設立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應當有法律、法規明確規定，若沒有相關規定，則應以該地下建筑物或工作物的存續使用壽命為該使用權期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應尊重相應地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續使用壽命為該使用權的期限。[6]當然，地下空間使用權期限也會因地下空間權期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。

四、結語

法律機制論文范文第3篇

關鍵詞：網絡知識產權；網絡侵權行為；法律救濟

一、國內外的研究現狀，并針對現狀提出保護措施

近年來，我國政府不斷加大信息網絡技術文化建設和管理力度，加強網絡環境下的知識產權保護工作，在推進網絡版權保護方面取得了明顯成效：網絡環境下的版權保護法律法規體系初步建立，2006年7月《信息網絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯網國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產權組織現有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產權組織著作權實施法案》以及《1997年數字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據《世界知識產權組織版權條約》(WCT)的規定，美國制定并頒布了《數字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數字化網絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規定，這樣，使包括數字圖書館在內的網上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數據庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數據庫歸入匯編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數據庫著作權保護的法律依據。

二、我國網絡技術安全立法現狀

1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護

雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業的自主發展。如我國有關政府部門頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視了各網絡主體的權利保護。

2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統性和協調性

有關我國目前具體的網絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定，甚至還有數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，這種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規、部門規章、地方法規和規章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見。可以認為，我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰略的高度看，僅靠傳統的和現有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發展的需要。而且，由于立法層次低，立法內容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協調性不夠，嚴重影響了立法質量和執法力度。因此，盡快將信息網絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作，統一我國信息網絡技術安全的法律體系，完善信息網絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網絡技術發達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式。可以說，計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統習慣和司法的現狀而言，將信息網絡技術立法在人大統一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規集合構成的法律法規群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規定了法律、法規的效力等級，規定法律的效力高于法規和規章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業內人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發展的需要，但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為

也許有些人認為網絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網上發表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統媒體沒有任何區別。網絡經濟也同現實中的經濟規律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規則，這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創造都應當獲得其相應的報酬。

侵權行為集中化在網絡環境下，行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間，網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。

目前網絡侵犯知識產權的形式主要有：

第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯網上公開發表，另一方面，一些報紙雜志等傳統媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。

第二，利用網絡搞不正當競爭。

(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。

因特網的發展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發展，域名的價值性體現得越來越明顯。因此，將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。

因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。

第三，商標侵權。

根據《商標法》第三十八條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網絡時代的到來使傳統的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊，網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統知識產權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網絡環境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環境下的作品數字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發生侵權，也很難向法院舉證。網絡傳輸的普及和應用，為權利人實現自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。

其次，隨著網絡的迅猛發展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式，并上網傳播，在這一過程中，不可避免地會出現作品的權利人以及傳統形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網絡知識產權保護體系尚未完善，雖然已經制定了相關法律法規來約束網民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網絡技術的發展速度。網絡侵權行為具有涉及地域廣，證據易刪除、難保留，侵權數量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網絡技術的發展。而且對于網絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯網作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統媒體無法比擬的，因此，網絡知識產權侵權的危害要比傳統的侵權行為要大的多。首先，計算機網絡的全球性和信息傳輸的快速性決定了網絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網絡環境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網絡侵權責任的界定困難。最后，由于網站內容容易被更改和刪除，因此涉及網絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。

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法律機制論文范文第4篇

論文摘要：加強WTO的研究是我們成功應對挑戰的前提，也是我們深化改革的一個必要條件。WTO規則不能單純地理解為國際性法則，而是要與國內法結合起來一起考察。從法律解釋的性質出發能更好地闡釋WTO與國內法律制度變革的關系。成功應對WTO需要國內法與之相配。

我國在2001年正式成為了WTO成員，這意味著一系列的制度變革更具有透明性和開放性，特別是管理市場的行政方法和法律手段要及時地作相應的配套改革。這既是履行加入WTO時所作的承諾，也是我國從計劃經濟向社會主義市場經濟轉變的必然要求。從行政關系本身所固有的性質、特征和職能出發來闡釋法律現象和法律關系，可以更好地領會加入WTO的精神實質，更加深刻地體會到為什么市場化改革需要對行政管理進行改革，以及它所產生的積極效果。這是我們的立足點和方法論，是“源頭活水”。從這個基本觀點、立場和方法出發，才能找到有力的手段和有效的措施去積極應對WTO的挑戰，建立和完善社會主義的法律體系，使改革開放事業能夠順利進行下去，而不是被動地去應付，敷衍塞責或是不切實際地做些法律條文修改之類的官樣文章。

一、WTO與行政關系

加入WTO是我國經濟和社會生活中的一件大事，有人甚至將它與20世紀80年代改革開放相提并論。它所產生的影響或許是我們今天還不能完全看到的，但無疑是巨大而深遠的。加入WTO之后，改革開放和社會主義事業各項進程邁上了一個新臺階。

WTO的前身是GATF，GATF最初設立時并不是什么正式的國際組織，它是一系列規則的集合。對于這些規則，我們不能按照傳統的國際公法來解釋，將它看做純粹以國家為義務單位而不涉及到個人的法律，而事實上，WTO規則的許多用語是直接涉及到個人的，甚至是針對個人行為的。它強調對私人權利的保障，只不過實現的方式不同而已，它對私人權利的保障是通過限制政府行政權力的方式實現的。同時，我們也不能將它理解成為國內法，認為將WTO的文字轉換成國內法就具有了法律適用的所有條件。而事實上，WTO規則中的許多用語需要在WTO體系內作進一步解釋，并且它與國內法的解釋方法尚有相當大的差別。例如，WTO的解釋受1969年《維也納條約法公約》的約束，其解釋方法要遠比國內法來得復雜。為此，需要加緊研究WTO規則的內容和特點。

因此，在我們加入WTO之前，就應該很好地研究這種規則的特點，加入WTO之后更應該熟練地操作這些規則。對于為什么要設立這些規則而不是那些規則，以及如何設立這些規則首先要領悟透徹，把握根本的原則和方法。

WTO的指導思想，就是以市場經濟作為基調，以國民待遇和最惠國待遇為基本原則，保障市場經濟在世界范圍內有一個相對開放、自由發展的環境。它要求政府規則的透明化并逐步減少政府的管制，限制行政關系在市場中的存在，或者講，行政關系在市場經濟中應當是有限的。因此，加入WTO之后首先受到沖擊的還不是我們的經濟組織和經濟部門，而是我們的行政管理體制。從2001年開始，廢、改、立的相關法律、法規多達幾百項(尚不包括地方行政法規)，這些都是為了符合WTO規則而采取的措施。但是，它提出一個實質性問題，即在與WTO規則保持一致性而大量修改行政法律法規的同時，如何能使得我們的行政管理關系的改革有一個長期的、完整的思路，保持改革開放政策的連續性，也是非常關鍵的，其重要性甚至超過了前者。我們當然是希望二者保持時間上的一致性，但是，法律關系的這種調整、變動方式，幾乎不可避免地會導致二者不相一致，甚至內在地產生不可調和的利益矛盾。這種情形是不利于改革開放的，嚴重時還會發生經濟和社會的不穩定現象。

WTO是以市場經濟為主體的，WTO規則是以市場經濟國家的經濟事務為法律調整對象的，它要求成員國的行政管理方式與市場關系相容，不干預和妨礙自由市場的進一步發展。雖然它在諸如環境、勞工、競爭等方面所設立的規則還很不完善，但是，在已有的貨物貿易、服務貿易、知識產權、投資等領域，對成員國所作的行政管理限制是非常明確的。

首先，要放松對市場的行政管理。例如，大幅度地減少關稅和非關稅壁壘，消除差別管理，實現國民待遇和無條件的最惠國待遇。其次，要求行政管理透明化、規范化、制度化。再次，要逐步減少行政管理措施，至少是在成員國加入WTO之后行政管理的措施不得增加。

我國原有的經濟體制是服從和服務于計劃經濟的，因此，市場化程度相當低，只存在于計劃和行政手段延伸不到的角落，如農民的自留地、農村集貿市場以及城鎮農貿市場。20世紀80年代以后才開始市場取向的改革，1994年以后才進一步確立了社會主義市場經濟改革的方向，明確提出改革的目標是要實現社會主義市場經濟。市場經濟的鞏固和提高是在90年代之后才得以實現的，它意味著市場而不是政府作為資源的基本配置手段。但是，在市場經濟發展過程中，我們采取了漸進式的改革方式，即在實行經濟改革的同時原有的行政管理體制仍然在起作用，因而造成既得利益集團以各種方法妨礙、阻撓市場化改革的進程。在這個過程中要平衡各種利益關系，存在很多問題，反過來，也使得行政管理現象在經濟事務中仍然大量存在。迄今為止，我們的市場化改革仍有許多理論難題，政府與市場關系的確立及各自的定位需要進一步界定。

二、行政關系與司法關系

正確地理解行政關系與市場關系的性質和特點，對于理解WTO規則以及加入WTO對于我國管理關系帶來的影響有著很大的意義，對于深刻體會現有行政管理關系的內在矛盾，進一步明確改革所要實現的基本任務，也是非常關鍵的。

要知道，我國的行政關系，以及具有行政管理關系性質的社會關系是普遍存在的。一方面，傳統的計劃經濟遺留下來的管理經濟與社會所使用的基本方法是行政方法；另一方面，具體的社會實踐、社會生活也十分認同這種行政方式，無論是企業管理還是司法實踐，在很多情況下行政方法反而是直接有效的。司法、立法，以及約束市場的方式都包含著相當多的行政性因素。因此，對于行政關系和市場關系的研究顯得尤為迫切和必要。

行政關系是一種自上而下的管理關系，下級機關的職能來源于上級機關授權，它隸屬于上級機關，并對上級機關負責。一級行政機關需要嚴格按照授權規定行事。這就決定了行政關系具有以下特點：

一是行政關系的單向性。行政關系是自上而下地串聯起來以實現有效控制和傳遞信息的目的和要求，因此，它不允許有雙向權力關系的存在。在行政關系中，下級機關的任用、職能都要由上級機關指派和確認，下級機關只能根據上級機關的授權行事。因而，也就派生出了下面另外幾個特點。

二是行政關系需要明確地授權。授權的規定要具體明確，這是行政關系合法性的依據。正如前面所述，行政關系是一種自上而下賦予的權力，這種單向性也就決定了它的權能只能來源于上一級的行政機關，由上級機關界定權限大小、行使范圍，行政機關對于其下屬的任命或是離職具有決定權。這是行政高效率運行的基礎，也是行政之所以有效率的關鍵。正因為行政關系能夠促進社會的有效運行，所以，它成了社會關系中最基本的組成部分。

三是行政關系中下級機關的非主體性。由上級機關具體考察下級機關的職能和業績，決定其是否留用、晉升或是降級，在這一點上，下級機關是沒有任何談判的權利的。下級機關的非主體性也是保證行政關系一體性和行政機制有效運作的重要條件。

四是解釋的狹義性。解釋規則的方法有很多，有文字解釋、擴張解釋、歷史解釋、經濟解釋等，最基本的形式為狹義解釋與擴張解釋。狹義解釋是按照文字的一般意義所進行的解釋，僅限于文字的意義，不考慮具體事實的變化或是在規則制定之時沒有考慮到的情況。當出現數種解釋時，就選擇其中最為狹義的一種解釋。為什么選擇這種解釋方法，也是由行政關系的性質決定的。狹義解釋是意義最為明確的一種解釋，最不會產生爭議，因此是行政關系有效運作的保障。

當然，這種解釋方法也有許多弊端。由于它“咬文嚼字”，因而容易忽略社會發展的多樣性，特別是經濟生活的多變性，因此，用這種解釋方法來應對不斷變化了的現實，它的有效性就成了問題。

五是政府盡可能少地承擔行政責任。從上述幾個特點自然就能夠推斷出這個結論。首先，采取狹義解釋能夠明確各級政府的職責，提高政府工作效率，同時，上級機關必須承擔相應的責任，因為規則是上一級機關制定的，命令也是上一級機關下達的。

因此，行政責任是不獨立的，下級機關的責任是有限的。但是，另一方面也使得行政權力相對集中。顯然，司法關系與行政關系有著本質的差別。行政關系首要的條件就是保證行政的有效性，即相關指令的上傳下達，并及時采取行動；而司法關系賴以存在的基礎是保持社會公正性，平衡具體的利益關系，因而使得司法關系具有自身的特點。

司法關系首先就涉及到法律解釋問題。由于成文法的規定具有抽象性，如果用狹義的方法解釋復雜多變的社會關系，勢必不能真正實現社會公正和利益平衡，只會出現“削足適履”式的笑話，因而產生了專門的法律解釋機構，專門負責法律的解釋和法律規則的適用。

其次，司法系統的基本職能是維護社會公正，它對現有法律規則作出了靈活的解釋，而對于法律規則尚未規定的內容，也要在作相應的變通后給予明確的解釋(如變通解釋)。

再者，就是法官判斷的獨立性。法官是社會結構中的特殊組成部分，它不應受任何社會力量的支配，法官對自己的判決負責，具有獨立判斷的能力，這和行政關系的整體性形成了鮮明的對比。

第四，司法關系與行政關系的價值導向不同。司法關系關注的是社會公正和利益平衡，因此，它往往不像行政關系那樣具有主動性，它并不是主動去干預社會事務，而是坐等當事人上門。民事糾紛中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果當事人之間的糾紛自己能夠達成新的利益平衡，也就不需要法院來干預。

三、行政關系與市場化改革

市場經濟是瞬息萬變的，供需關系在不斷改變，個人的預期也在不斷改變，顯然，單一的規則不足以應付這樣一種變動的社會，這是市場關系的主要特點。如果用單一的行政關系來管理(管制)經濟，就無法真正反映市場的多變性，結果是“一統就死”。但是，僅有司法關系也是不夠的，正如前面所述，它往往具有消極性，即只能在市場關系出現問題時才進行干預和調整。介于二者之間的大量經濟事務是自主，是與“自由競爭”相聯系的。WTO的主要目標就是要在全球范圍內建立自由競爭的經濟秩序，最大限度地減少行政干預。像WTO中的非歧視待遇(主要體現為國民待遇和最惠國待遇)，它的作用也就是鼓勵平等競爭，減少政府的作用。超級秘書網

在我國，經濟事務中存在著過多、過濫的行政關系，它既是計劃經濟存在的產物，也是我們延續傳統行政管理經驗和方法的必然結果，是多年改革之后仍然沒有擺脫的一個“陰影”。依據我國加入WTO所作的承諾，我們將開放國內市場，或是在過渡期后開放相應的國內市場，因而將自由競爭引入了國內市場，將自身置于世界性的經濟競爭環境中。對于國內的生產企業來說這無疑是一場生死攸關的考驗。同時，我們也應看到，這種競爭方式能夠有效地限制，甚至消除行政干預，徹底擺脫行政關系，從而盡快實現從計劃經濟向市場經濟的轉變。

法律機制論文范文第5篇

關鍵詞：社會保險基金；籌集；法律制度；安排；完善；創新

社會保險基金籌集是指由法定的社會保險管理機構按照法律規定的比例和計征對象征收社會保險費（稅）的法律行為。社會保險基金的籌集直接關系到能否建立充足和穩定的社會保險基金，是社會保險制度的基本內容和首要運行環節。我國的社會保險由基本社會保險、補充社會保險和個人儲蓄性保險構成，與此相對應，我國的社會保險基金也可分為基本社會保險基金、補充社會保險基金和個人儲蓄性社會保險基金。本文僅就基本社會保險基金籌集法律問題進行分析和研究。

一、我國社會保險基金籌集法律制度安排現狀

從立法角度看，社會保險基金籌集涉及到政府、用人單位和勞動者個人之間的權利與義務分配，涉及到經濟利益的衡平與再分配，關系到社會保險制度能否順利地推行，并最終影響到社會經濟的穩定和發展。近些年來，我國加大了社會保險籌集立法的步伐，除了在憲法中明文規定社會成員享有社會保障權利外，還在相關法規、規章里明確規定了政府、用人單位和勞動者個人在承擔社會保障費用方面的義務。從社會保險基金籌集制度的內容來看，該制度主要由資金籌措渠道、計征比例、籌資方式等基本要素構成。

（一）養老保險基金籌集制度安排現狀

主要體現在（國務院關于建立統一的企業職工養老保險制度的決定）和（國務院關于實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及實行企業化管理的事業單位及其職工。此外，省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將城鎮個體工商戶納入其基本保險的范圍；（2）繳納比例：企業一般不得超過工資總額的20％（包括劃入個人賬戶的部分），個人繳納基本養老保險費的比例，1997年不得低于本人繳費工資的46，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達到本人繳費工資的86；（3）籌資方式：按照以支定收、略有結余、留有部分積累的原則統一籌集。目前是要求按本人繳費工資11％的數額為職工建立基本養老保險個人賬戶，個人繳費全部記人個人賬戶，其余部分從企業繳費的比例中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業劃入的部分要逐步降至3％；（4）籌資渠道：實行國家、企業、個人三方共同負擔的籌措原則，除了上述企業和個人負擔的費用以外，國家也要從財政收入中予以補貼，其支持方式有：讓稅、讓利和補貼三種方式。

（二）醫療保險基金籌集制度安排現狀

主要體現在（國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定）中。基本內容如下：征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，國家機關及其工作人員，事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工，社會團體及其專職人員。省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將城鎮個體工商戶納入基本醫療保險的范圍；（2）繳納比例：用人單位繳費率應控制在職工工資總額的仍左右，職工繳費率一般為本人工資收入的2％；（3）籌資方式：統籌基金和個人賬戶相結合。職工個人繳納的基本醫療保險費，全部計人個人賬戶。用人單位繳納的基本醫療保險費分為兩部分，一部分用于建立統籌基金，一部分劃入個人賬戶。劃入個人賬戶的比例一般為用人單位繳費的30％左右。基本醫療保險原則上以地級以上行政區為統籌單位，也可以縣（市）為統籌單位；（4）籌資渠道：基本醫療保險費由用人單位和職工個人雙方共同負擔。國家不負擔基本醫療保險基金的財政性補貼責任，但也有與養老保險一樣的讓稅、讓利性支持措施。

（三）失業保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（失業保險條例）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，事業單位及其職工。省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將社會團體及其專職人員、民辦非企業單位及其職工以及有雇工的城鎮個體工商戶及其雇工納入失業保險的范圍；（2）繳納比例：城鎮企業事業單位按照本單位工資總額的26繳納，其職工按照本人工資的1％繳納。城鎮企業事業單位招用的農民合同制工人本人不繳納失業保險費；（3）籌資方式：失業保險基金在直轄市和設區的市實行全市統籌，其他地區的統籌層次由省、自治區人民政府規定；（4）籌資渠道：失業保險基金由下列收入構成：城鎮企業事業單位及其職工繳納的失業保險費；失業保險基金的利息；財政補貼；依法納入失業保險基金的其他資金。

就上述三項社會保險的覆蓋范圍來看，基本養老保險的覆蓋面最窄，失業保險次之，基本醫療保險的覆蓋面最寬。基本醫療保險基本實現了城鎮職工保險制度設計的統一，為其他保險制度的統一提供了可資借鑒的經驗和范式。這三項保險制度改革是當前社會保障制度改革的重點和核心。

（四）工傷保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（企業職工工傷保險試行辦法）和（工傷保險條例）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費；（2）繳納比例：由企業按照職工工資總額的一定比例繳納。國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率，并根據工傷保險費使用、工傷發生率等情況在每個行業內確定若干費率檔次。行業差別費率每五年調整一次。企業工傷保險費率的調整幅度為本行業標準費率的5％至40%；（3）籌資方式：工傷保險基金按以支定收、收支基本平衡的原則統—籌集，實行社會統籌；（4）籌集渠道：工傷保險基金由下列項目構成：企業繳納的工傷保險費；工傷保險費滯納金；工傷保險基金的利息；法律、法規規定的其他資金。工傷保險基金主要由企業繳費構成，不足時由同級政府臨時墊支。國家除了讓利、讓稅性支持措施外，并不直接承擔該基金不足時的補貼責任。

（五）生育保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（企業職工生育保險試行辦法）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括所有城鎮企業。即包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業。勞動者個人不繳納生育保險費；（2）繳納比例：生育保險費的提取比例由當地人民政府根據計劃內生育人數和生育津貼、生育醫療費等項費用確定，并可根據費用支出情況適時調整，但最高不得超過工資總額的1％；（3）籌集方式：生育保險費按屬地原則實行社會統籌，根據“以支定收，收支基本平衡”的原則籌集資金；（4）籌集渠道：主要由企業繳費構成，其他還包括生育保險費的滯納金、生育保險基金的利息以及法律、法規規定的其他資金。國家除了讓利、讓稅性支持措施以外，不直接承擔該基金不足時的補貼責任。

二、對我國社會保險基金籌集法律制度的一般評價

經過多年的艱苦努力，目前我國各項社會保險基金籌集制度已初步確立，并在實踐中得到了不斷完善，制度設計也日趨合理和科學。但從基本社會保險發展對基金籌集法律制度的要求看，現行相關法律制度除存在立法層次低，制度穩定性較差，計劃體制痕跡明顯等缺陷外，在制度的具體安排上還存在諸多不足。

（一）征收范圍狹窄

我國現行社會保險制度設計還是沒有考慮占中國人口大多數的農村居民的社會保險需要，適用對象仍是城市居民。就具體制度設計看，主要針對的還是城鎮企業職工，城鎮非企業職工的各項社會保險資金的籌集仍延續著傳統的“社會保險的城鎮內部制度性分割及其對公平的侵蝕”，的制度安排。這種價值取向和制度安排不僅大大縮小了社會保險基金的征收范圍，大大降低了社會保險的制度效率，還會帶來其他社會問題。根據奧爾森的觀點，我國現有的社會保險制度是一種選擇性激勵機制，它在社會中形成了一個只有少數人才享有共同利益的“特權群體”。這些強有力的職業群體或“特權群體”有強烈的動機保護那些給他們帶來特殊“公共利益”的制度安排，從而導致所謂既得利益者階層的固化和制度受害者的強烈不滿。同時，由于現行社會保險制度的社會化程度較低，覆蓋面較小，制度性差別大，限制了勞動力在不同產業的自由流動。這既不利于勞動力市場形成和勞動力資源的有效配置，也不利于社會保險基金來源的擴大和贍養比的降低。

（二）用人單位社會保險負擔偏大，勞動者個人和政府負擔偏輕

從總體上看，在我國用人單位承擔的社會保險負擔比例為收入的35％左右，而個人僅為個人收入的11％。與國際社會相比，除少數福利國家，我國用人單位的社會保險負擔明顯偏重，如美國、德國、日本社會保障的負擔比例均為雇主和雇員各負擔50%，特殊項目由政府財政補助；新加坡公積金的繳費事盡管會隨經濟的增長和職工工資水平的提高而作相應的調整，但從總體上看雇員的繳費率明顯高于雇主的繳費率，目前，雇主的繳費率為12％，而雇員適用的繳費率卻為24％。用人單位社會保險負擔過重，個人負擔過輕不僅會降低企業的再生產能力和國際競爭力，也不利于增強個人的社會保險意識和社會保險責任。此外，與其他一些國家和地區相比，我國政府財政承擔的社會保險負擔既偏輕又不確定。

（三）籌集方式有待改進

目前，除少數地區開始試行由地稅部門通過稅收征收渠道籌集社會保險費外，社會保險費的征收一般由社會保障行政部門下設的社會保險經辦機構負責征收。實踐證明，由社會保險經辦機構負責征收社會保險費的做法存在明顯弊端：首先，社會保險經辦機構是社會保障行政機關下設的事業單位，這為社會保證行政機關違法動用社會保險費創造了體制上的可能；其次，要完成社會保險費的征收，社會保險經辦機構必須建立一個龐大的征收體系，這無疑將增加社會保險費的征收成本；最后，這種征收方式在制度設計上缺乏激勵內涵，無法有效地調動征收者的積極性。

（四）籌資渠道有待拓展和規范

首先，勞動者個人繳費的險種有限。我國只有養老保險、失業保險實行個人繳費制度，醫療保險只是在試點城市實行個人繳費，生育保險和工傷保險尚未實行個人繳費。而其他—些國家，如英國、意大利、荷蘭等，勞動者應就疾病生育保險承擔一定的繳費責任。其次，來源于政府的財政撥款非常有限且不確定。目前，國家只承諾在養老保險和失業保險基金出現缺口的時候以財政補貼的方式進行經濟支持，對醫療保險、工傷保險和生育保險，國家并不直接承擔財政補貼責任。再次，社會保險基金的投資收益有限。根據原有相關規定，社會保險基金只能投資于國債，盡管國債幾乎不存在風險，但國債的收益率卻比較低，這嚴重地影響了基金的增值。根據《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（2001年12月13日實施）的規定，由全國社會保障基金理事會負責管理的由國有股減持劃入資金及股權資產、中央財政拔入資金、經國務院批準以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的全國社會保障基金可以有限制地進入資本市場。但是由各省、市、自治區社會保險經辦機構掌握的社會保險基金仍然不能進入資本市場。最后，基金的非法流失影響了社會保險基金的籌資效率。截止1998年底，全國僅養老保險基金被挪用、占用就達55.6億元。

三、我國社會保險基金籌集法律制度的完善與創新

（一）盡可能擴大社會保險基金征收對象的范圍社會保險基金的籌集能力、保障能力和調劑能力直接受制于保障對象的范圍和數量。因此，完善我國社會保險基金籌集制度的首要措施是盡可能地擴大社會保險的覆蓋面。

首先，將公務員和事業單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。根據現有社會保險的有關規定，在我國國家公務員和事業單位工作人員只繳納醫療保險費，其他社會保險費一概不繳。這不僅有失公平，而且嚴重影響了社會保險基金的籌集。因此，為了有效增強社會保險基金的籌集能力，應將國家公務員和事業單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。

其次，將城鎮各種性質的企業勞動者全部納入所有社會保險項目的基金征收范圍。盡管我國現行的社會保險制度是以城鎮勞動者作為適用對象的，但現實的情況是還有相當一部分城鎮勞動者未被納入社會保險之中，即使有些勞動者被納入到了社會保險范圍，也只是其中的一部分項目。因此，擴大社會保險覆蓋面的另一個重要措施是將城鎮各種性質的企業勞動者，包括各種所有制性質的企業、事業單位、社會團體和機關的工勤人員，民辦非企業單位，城鎮個體戶及其職工全部納入全部社會保險《至少養老、失業、醫療和工傷保險》范圍。

再次，盡快全面征收工傷保險費和生育保險費。根據《社會保險費征繳暫行條例》第二條的規定，我國目前全面征收基金的社會保險項目只有基本養老保險、基本醫療保險和失業保險，工傷保險和生育保險還沒有正式全面統一征收。因此，在進一步拓展養老保險基金、醫療保險基金和失業保險基金征收范圍的基礎上應盡快全面統一征收工傷保險基金和生育保險基金。

最后，有條件的地區應將農民納入養老和醫療保險范圍。一些經濟相對發達和城鎮化水平比較高的地區，應逐漸將農民納入養老保險和醫療保險范圍，從而為社會保險基金開辟新的渠道。如江蘇蘇州就已把農民納入到了醫療保險范圍。

（三）進一步完善國家、用人單位和勞動者社會保險稅（費）負擔的比例

根據我國目前社會經濟發展的現狀，確定社會保險負擔的基本原則應是合理減少企業的社會保險負擔比例，適當增加個人的負擔比例，適度調高國家所補貼保險項目的負擔比例。保險費率的界定要體現權利與義務的統一，從而對三方形成適當的制度激勵和制度約束機制，增強各方對社會保險基金的責任感，保證社會保險基金的籌集效率和使用效率。首先，應逐漸提高勞動者個人社會保險費的繳費比例，降低用人單位的繳費比例，最終達到用人單位和勞動者個人的社會保險負擔基本一致。從世界范圍看，增加勞動者個人在社會保險上的負擔是社會保險制度改革的重要發展趨勢。其次，在體制轉軌期間國家應承擔由轉軌而產生的隱形債務。據推算，社會保險由“現收現付”制改為“基金”制所產生的轉制成本將高達2～3萬億元人民幣。這部分費用應由國家來承擔。最后，在轉制完成后，國家在有些社會保險項目上的負擔應有所增加，如失業保險等。

（三）進一步改革籌集方式

首先，以開征特種稅作為社會保險基金的基本籌集方式。縱觀世界各國，社會保險基金的基本籌資方式有以下三種：一是以社會保險稅的方式由政府稅務部門統一征收和籌集，目前世界上有80多個國家開征了社會保險稅；二是由政府審批同意的私營組織和機構依據國家的法律法規和政策進行征收和籌集，如智利等；三是由政府設立的專門機構征收和籌集，我國目前采取的就是這種籌集模式。綜合分析以上三種籌資方式的利弊，筆者認為，我國應采取主要依靠社會保險稅來取得社會保險資金的基金籌集方式。結合我國農村人口眾多，城鄉差別較大，加之戶籍管理較為嚴格的實際，我國的社會保險稅應以混合型社會保險稅模式為宜。即對于城鎮勞動者，根據不同保險項目支出的需要，按承保項目分項設置社會保險稅，分別確定一定的比率從工資或薪金中提取。

其次，調整社會保險費的計征原則。目前，社會保險費基本上按人頭計征。這種計征原則對高新技術產業是有利的，因為他們用人少，但對于利潤空間本來就不大的勞動密集型企業則很不利，因為職工越多則意味著企業要繳納更多的社會保險費。從這個意義上說，按人頭收費的方法事實上已經造成了新舊企業間的不公平。如果不能改變按人頭收費的社會保險收費制度，許多勞動密集型企業，尤其是小企業逃避繳費的現狀將很難得到改變。這也是近年來我國社會保險費收繳困難和擴面受阻的制度原因。因此，應對原有的社會保險費的計征方法進行改革，變按“人頭”收費為按“收入”（利潤）繳費（稅），即個人直接按工資收入的一定比例向社會保險機構繳納社會保險費，企業則按其利潤的一定比例由稅務部門收取社會保險稅。

最后，改革社會保險費的計算方法。目前所實行的以“單位工資總額”作為繳費基數來計算社會保險費的方法漏洞很多，不少工資外收入并沒有計算在內。因為，“工資總額”并不等于“收入總額”，實際繳費基數往往明顯低于職工實際收入水平。因此，應將保險基金的征繳基數由“工資總額”改為“收入總額”，把職工從單位得到的各種“正常收入”作為繳納保險費的基數。

（四）進一步拓展基金籌資渠道

目前我國社會保險基金的基本籌資渠道是用人單位和勞動者個人繳納的社會保險費以及政府的財政撥款，社會保險基金籌資渠道過于單一，全國已普遍出現社會保險基金收不抵支現象。因此，在積極拓寬原有籌資渠道的基礎上應努力開辟新的籌資渠道。

首先，通過國有資產變現或國有股減持籌集社會保險基金。具體的做法是在中央政府向各級國有資產管理機構劃撥國有資產之前，首先切出足夠的國有資產（包括國家在國有控股公司中的股東權益）過戶到全國社會保障基金會，用以償還國家對國有企業老職工的社會保險隱性負債。這種特殊的社會保險基金的營運應委托給基金管理公司，由基金管理公司選擇合適的時機對基金持有的國有股、法人股進行變現流通，滿足迫在眉睫的養老保險金和醫療費給付需要，解決應該由國家負擔的“老人”全部社會保險負擔和“中人”的部分社會保險負擔，并將挪用的養老金個人賬戶填平補齊，解決個人賬戶空賬問題。

其次，通過社會保險基金資本化籌集社會保險基金。根據一些國家的成功經驗和社會保險基金管理和運營的改革趨勢，社會保險基金資本化增值是社會保險基金的一個重要來源。如平均實際回報率最高的瑞典已高達13.5％，最低的日本也有4.9％。我國的社會保險基金在控制風險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進人證券市場實現保值增值是非常必要的。為此，勞動和社會保障部于2002年12月13日頒布了（全國社會保障基金投資管理暫行辦法），允許全國社會保障基金進入資本市場。這為我國社會保險基金提供了新的籌資渠道。當然，僅僅允許全國社會保障基金進人資本市場是很不夠的。因為，相對于由省、市、自治區社會保障機構掌握的社會保險基金，全國社會保障基金的規模要小得多。如果只允許全國社會保障基金“人市”，而不允許地方社會保險基金“入市”，那么，通過資本化來增加社會保險基金的設想將成為一句空話，沒有什么實際意義。因此，國家應采取有效措施盡快允許地方社會保險基金進入資本市場。實際上已經有一些地方社會保險基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股東就是。北京市農村社會養老保險辦公室；而天津港的第二大股東也是“社保局”，第五大股東是“蛇口社保”；金豐投資的第七大股東為“社保基金”；東方熱電第六大股東為上海市社會保險事業基金結算中心。這些均為地方社會保險基金。

再次，發行社會保險福利彩票。從中國目前的情況看，發行社會保險福利彩票不失為一種有效的應急措施。有關機關可以根據社會保險基金的缺口情況，結合其他籌資渠道的籌資能力和現狀，分次發行一定數額的社會保險福利彩票，籌集到的資金可用于支付由于社會保險體制轉軌所增加的成本和因調整社會保險待遇所產生的基金缺口。

最后，發行社會保險長期國債。如果通過其他渠道仍然無法籌集到足夠的社會保險資金，還可以根據國力的承受能力，發行社會保險長期國債。

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