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行政法規制定程序條例范文第1篇

——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規與部門規章

在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

行政法規制定程序條例范文第2篇

關鍵詞：互聯網安全；法律體系；法律；法規

今天的互聯網已經成為人類社會重要的信息傳播媒體和交易活動的平臺。與此同時，隨著政治、經濟、文化活動向網絡空間的不斷拓展，互聯網的安全問題日益嚴峻起來。這些問題主要出現在互聯網侵權與網絡犯罪之中，具體來說有：惡性病毒的危害、黑客攻擊的日益猖獗、垃圾郵件的不斷侵擾以及不良信息內容的肆意傳播。因此，重視互聯網安全問題，全面、系統地構建我國互聯網安全法律體系，勢在必行。

近年來，我國頒布了一大批與保護網絡安全有關的法律法規和司法解釋。這其中屬于法律的有：《關于維護互聯網安全的決定》、《中華人民共和國電子簽名法》；屬于行政法規的主要有：《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等；屬于部門規章的主要包括：《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》、《互聯網電子公告服務管理規定》、《互聯網上網服務營業場所管理辦法》、《電信網間互聯管理暫行規定》、《教育網站和網校暫行管理辦法》、《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《網上證券委托暫行管理辦法》、《證券公司網上委托業務核準程序》、《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》、《網上銀行業務管理暫行辦法》、《關于加強通過信息網絡向公眾傳播廣播電影電視類節目管理的通告》、《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》、《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網出入口信道管理辦法》等；屬于最高法院司法解釋的有：《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》等。

據此可見，我國保護互聯網安全的法律體系已初步形成，相關立法已涉及到：網絡監管、信息安全、電子商務、市場準入、域名注冊、網絡著作權等各個方面。但這些法律法規仍不足以高效地保護互聯網的安全，其本身也存在一些問題，主要表現在：

第一，立法主體多、層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。從前文所列的互聯網安全的相關立法可以看出，除了《關于維護互聯網安全的決定》和《中華人民共和國電子簽名法》屬于法律之外，其余全部是法規和規章，立法主體多、層次低是顯而易見的，并且還存在數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，就是在政府立法中行政法規的數量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權力主體制定的五花八門的規范性文件，此種現象導致不同位階的立法沖突，網絡立法缺乏系統性和協調性便實屬必然。

行政法規制定程序條例范文第3篇

〔關鍵詞〕 科技行政處罰，科研不端行為，具體行政行為

〔中圖分類號〕D922.17 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）05-0137-03

二次世界大戰以后，各國科技事業獲得了突飛猛進的發展，政府的科技行政管理職能不斷擴展，科技行政機關的行政裁量權范圍不斷增大，科技行政法隨之產生并得以快速發展。在我國，1993年7月通過、2007年12月修訂的科學技術進步法是推動科技進步的基本法律。此外，還有《促進科技成果轉化法》《科學技術普及法》《國家科學技術獎勵條例》《社會力量設立科學技術獎管理辦法》等法律法規規章，以及其他法律法規規章中包含的條款，初步形成了包括科技創新、科技成果管理和科技進步獎勵在內的科技行政法規范體系。由于科學技術活動具有探索性、創新性的特點，因此與一般行政法相比，科技行政法規范整體上表現出“探索性、激勵性、社會性的特征”，并且“多以激勵性手段進行調整”。〔1 〕 （P254-256）盡管如此，行政處罰作為一項重要的行政法律制度，在我國科技行政領域仍然發揮著重要作用。尤其是近年來，隨著我國科技事業的發展，科技行政處罰的涉案也變得復雜多樣，例如，近年來愈演愈烈的科研不端行為的行政處罰問題，撤銷獎勵和追回獎金等行為的法律屬性問題，等等。因此，探討科技行政處罰的法理，分析我國現行科技行政處罰面臨的問題并提出完善建議，對于我國科技行政法治建設不僅具有重要理論價值，也具有緊迫的現實意義。

根據科技行政法規范和行政處罰法，所謂科技行政處罰，是指科技行政主體依法對違反科技行政管理秩序的公民、法人或其他組織進行懲戒的一種具體行政行為，其目的是使行政管理相對人依法進行科學技術活動，維護良好的科技行政管理秩序。它包括：1.科技行政處罰的主體。在我國，作為科技行政處罰的主體主要包括國家和地方各級科學技術行政部門、其他行政部門和法律、法規授權的組織。2.科技行政處罰中的當事人。科技行政處罰中的當事人是指承受科技行政處罰的行政相對人。3.科技行政相對人的違法行為。科技行政相對人的違法行為是指公民、法人或其他組織違反科技行政管理秩序尚未構成犯罪或雖構成犯罪但免于刑事處罰且應給予行政制裁的行為，是科技行政處罰必不可少的構成要件。4.科技行政處罰種類。有關法律規定了行政處罰的責任形式。主要的行政處罰種類包括警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照和資格證書、撤銷登記。

在當前社會主義市場經濟條件下，伴隨著市場經濟的活躍與繁榮，我國的科學技術事業得到了蓬勃發展，與此同時各種損害或破壞科技行政管理秩序的違法現象也大量增加。一方面，科技行政違法行為的嚴重性和專業性，要求加強科技行政處罰的力度；另一方面，執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對科技行政相對人合法權益的保障。當前，我國科技行政法律體系尚不健全，科技行政處罰的運行過程還存在一些問題。

首先，有關違反科技行政法義務的罰則規定不足，甚至存在下位法違反上位法的情形。例如，科學技術進步法授權行政機關對財政性科學技術資金的管理和使用情況進行監督檢查，但對于拒絕接受財政性科學技術資金管理和使用監督檢查的組織或者個人未規定法律責任。促進科技成果轉化法第34條賦予行政機關對一些侵權行為處以罰款的行政裁量權，但有的地方性法規卻賦予行政機關對同類行為單處或并處沒收違法所得和罰款的權力，①不僅改變了行政裁量權的范圍且有違行政處罰法有關行政處罰種類設定的要求。

其次，對科技行政處罰的種類認識不夠。諸如“責令改正”、“限期改進”、“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號”、“取消優惠待遇和獎勵”、“取締”等具體行政行為是否屬于行政處罰，一些地方科學技術行政部門認識不一，有的認為屬于行政處罰，有的認為屬于行政強制措施，也有的認為屬于行政處罰和行政強制措施之外的其他具體行政行為，這導致同一行為在適用法律規范的實體標準和程序標準上的混亂：認為屬于行政處罰的，行政主體應遵循行政處罰法所規定的要求；認為屬于行政強制措施的，行政主體無疑應接受行政強制法調整；而認為屬于其他具體行政行為的，在我國行政程序法尚未出臺的背景下僅受有關行為法的制約。

第三，針對科研不端行為，科技行政法律法規大多只規定了處理的原則、方向而缺少懲罰細則。有的部門規章，如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》，雖然較為詳盡地規定了對科研不端行為的查處，但它僅適用于歸口某一部委管理的某一類項目，不能及于其他項目或歸口其他部委管理的同類項目，適用范圍有限。此外，對科研不端行為的行政處罰，也存在處罰對象過窄的問題。例如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國家科學技術獎勵條例》均規定了通報批評的處罰形式，但該處罰僅適用于科研不端行為人和科技獎項推薦者，未及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者，致使后者或者未因此受到任何行政制裁，或者只承擔“撤銷獎勵，追回獎金”的法律后果，難以達到懲戒作用。

行政處罰是制約行政違法行為的主要手段，因此規范行政處罰，是約束科技行政違法行為的有力保障。為此，筆者提出以下思路：

（一）強化科技行政處罰立法。科學技術活動具有專業復雜性、探索前瞻性、風險隱在性、不可預見性等特點，如何將科研活動自身規律和法律運行機制有機地結合起來，設計出既較好體現科學活動的內容和過程，又不失行政處罰基本屬性的科技行政處罰體系是未來立法或修法的重點。首先，應當增設違反科技行政法義務的行政處罰責任。科技行政相對人在行政法上的義務大致可以劃分為三類，即作為義務、不作為義務和容忍義務。拒絕接受依法進行的財政性科學技術資金管理和使用監督檢查的行為即違反了容忍義務，對此，也應像懲戒弄虛作假行為一樣，設定行政處罰責任。其次，有關立法應當闡明科技行政處罰的事實要件、責任標準和處罰形式。對于下位法違反上位法的情形，則應根據立法法應予撤銷的規定處理。

（二）厘清科技行政處罰與其他具體行政行為的界限與區別。除了警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照和資格證書以及撤銷登記等行政處罰法和科技行政法規范明文規定的行政處罰種類之外，有關“責令改正或限制改進、撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優惠待遇和獎勵、取締”等行為是否屬于行政處罰有必要進一步探討。表面上看來，這些行為在法律體系中的定位是不同的，例如責令改正、限期改進以及促進科技成果轉化法及《國家科學技術獎勵條例》規定的撤銷獎勵、追回獎金，位于法律體系中的“罰則”或“法律責任”項目下，而科學技術進步法第59條規定的取消優惠待遇和獎勵則位于“第六章保障措施”，不屬于“罰則”或“法律責任”部分。一些地方科學技術行政部門也許正是基于這種表面上的差異僅將前者視為行政處罰法第8條規定的“其他行政處罰”。但是，認定“其他行政處罰”的標準不應該是形式標準，從根本上說，判斷一項具體的行政處理措施是否屬于行政處罰，關鍵在于該行政措施是否具有行政處罰的性質。根據行政處罰的性質，行政處罰是一種以懲戒違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現在：對違法相對方權益的限制、剝奪，或對其科以新的義務。〔2〕 （P201 ）在科技行政法規范中，責令改正或限期改進往往與警告、沒收違法所得等行政處罰合并適用，其目的是命令違法行為人履行既有的法定義務，糾正違法，恢復原狀，并非懲戒。〔3 〕 （P2 ）“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優惠待遇和獎勵”這些行為在性質上是相同的，實質上是行政主體對已經成立的給予獎勵等具體行政行為因在事后發現相對人不具備給予獎勵、獎金、優惠待遇的條件的撤回，是行政主體對自己業已作出的前一行為的收回，體現為對自己行為的修復，〔4 〕 （P77 ）應屬于具體行政行為的撤回，也不具有制裁性，不屬于行政處罰。至于取締，我們傾向于認為，它是行政機關針對特定非法組織或者特定非法行為作出的旨在解散或者消滅此種組織或者行為的非單個性的行為，是各種具體行政行為的集合。〔5 〕 （P30 ）換言之，取締本身應是一種科技行政目標的表達，具體的取締措施可能既包括行政處罰，又包括行政強制措施， 還包含其他具體行政行為。因此，有關取締是否屬于行政處罰的問題要視其采取的具體行政處理措施而定。〔5 〕 （P30 ）如果科學技術行政部門根據《國家科學技術獎勵條例》第23條在取締社會力量“無證設立的獎項”過程中，采取了沒收有關組織用于非法活動的工具、財物、沒收非法所得的方式，該沒收行為即屬于行政處罰，行政機關實施時應遵循行政處罰法所規定的要求。

（三）統一和細化對科研不端行為的行政處罰。首先，應當在國家層次上制定一部統一的規范科研不端行為的法律或行政法規，對預防、查處科研不端行為的組織、原則、程序、罰則進行統一、明確的規定。其次，應闡明政府對科研不端行為進行規制的具體行為形式，例如是采用具體行政行為、行政合同還是行政指導。如果國家機關與科研人員之間是行政合同關系，當科研人員發生科研不端行為時，行政主體一方有權單方面決定解除或撤銷該合同。解除撤銷合同也是制裁科研不端行為的重要手段之一。〔6 〕 （P66 ）但是，如果科研不端行為人違反了有關科技行政法規范直接規定的義務，或者違反了科技行政主體的具體行政行為設定的命令或禁止義務或行政許可，為了確保行政法上義務的履行，就可能受到行政處罰。例如，科學技術進步法分別規定了科學技術研究開發機構和科學技術人員不得在科學技術活動中弄虛作假（第44條、55條），對此規定，若某機構或個人有違反的情形，即符合應受處罰的要件，應接受行政機關的處罰（第70條、71條）。第三，有針對性地設定行政處罰種類，拓展應予處罰的對象范圍。科研不端行為人或其所依托單位往往能夠從申請的項目、獲得的獎勵中得到一定的精神性利益和經濟利益，這是他們實施科研不端行為或縱容這種行為發生的重要動機之一。為此，為達到教育和防止再犯的目的，有關立法應當設定針對科研不端行為人或其所依托單位的精神性利益造成一定的損害、能夠增加行為人的違法經濟成本以及限制其從事相關活動的權利和資格的處罰形式，例如警告、通報批評、罰款和限制或剝奪從事科研活動或教育活動的資格。對在違法行為的事實、性質情節以及社會危害程度方面大致相當的應給予行政處罰的科研不端行為，不論實施者是科研不端行為人，還是其所依托單位，也不論行為人是科技獎項的推薦者，還是科技獎項的申請者，均應給予行政處罰。基于這樣的理解，我們認為，前述《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國家科學技術獎勵條例》規定的針對科研不端行為人和科技獎項推薦者的通報批評的處罰形式也應擴及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者，包括外國組織和個人。當然，整體而言，科研不端行為人或其所依托單位違反科技行政法義務的責任究竟是警告、通報批評、罰款或行為罰是一個非常復雜的問題，尚需有關的立法在構成要件和法律效果方面進行細化，有關罰款的數額、行為罰的期限與違法情節、獲取非法利益等方面的關系還需要制定專門規章予以明確。

注 釋：

① 參見《河南省促進科技成果轉化條例》第33條。

參考文獻：

〔1〕 倪正茂. 科技法學導論〔M〕. 成都：四川人民出版社，1999.

〔2〕 羅豪才.行政法學〔M〕.北京：北京大學出版社， 1996.

〔3〕 楊建順.正確理解責令改正和行政處罰的關系〔N〕.中國醫藥報，2005-06-04.

〔4〕 胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究〔J〕.法學研究，2005，（1）.

行政法規制定程序條例范文第4篇

我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部"基本法"（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部"普通法"（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為"特別法"而在效力上優于本法），是欲使之成為一部"綱要式"或"通則式"的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有"可直接操作性"的"規則式"法律？

對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：

統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的"操作規則"，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。

統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。

行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。

行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規定而應該規定的程序；法典對之作出新的規定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準；其四，在行政程序法典里對抽象行政行為程序予以統一規范，但現行法律法規規定的行政立法程序可繼續適用，行政立法即遵守統一程序法典規定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個行政法規規定的行政立法具體程序規則，至于對現行法律法規尚未規范的其他規范性文件的行為，法典則應予以具體規定。筆者建議立法者做第四種選擇，此既有利于保障法制統一，又不致使行政程序法典過于龐大，還有利于保障現行法制的一定的穩定性。

行政程序法典是否應調整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為（抽象行政行為和具體行政行為）為調整對象，對于某些特殊行政行為，如行政合同、行政指導等，是否可納入和應納入其調整范圍，是一個值得研究的問題。行政合同具有雙方性，而一般行政行為具有單方性；行政指導具有非強制性，而一般行政行為具有強制性，對二者很難確立完全統一的程序規則。對此，有人主張對行政合同、行政指導等特殊行政行為單獨立法，在統一的行政程序法典里對之不作規定。但是國外、境外的一些行政程序法典有專章規定行政合同、行政指導的趨勢。之所以在統一程序法典里規定，是因為這些行政行為在現代社會，在民主化、市場化的條件下，具有了越來越重要的地位和作用；之所以設專章規定，是因為這些行政行為確實有不同于一般行政行為的特殊性，很多問題難于對之作統一規范。筆者主張我國行政程序法典應設專章對行政合同、行政指導作出規定。單獨立法可能難于在短時間內提上立法日程，而對這兩種行為的規范卻具有迫切性。

行政法規制定程序條例范文第5篇

 

   （一）互聯網著作權是公民的一項基本權力

互聯網著作權作為憲法性基本權利，有待公權力積極介入保障實現《中華人民共和國憲法》第47條規定“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”可見著作權包括互聯網著作權是一項憲法性的基本權利。而作為基本權利普遍具有兩項基本功能，即防御權功能和收益權功能，防御權功能要求國家為保證公民基本權利的實現，不為侵害行為；收益權功能要求國家要以積極的作為，為公民基本權利的實現提供一定的服務或者給付，所給付的內容可以是保障權利實現的法律程序和服務，也可以是對公民在物質上、經濟上的資助。

（二）行政法必須維護公民互聯網著作權

從社會學角度看，任何社會要健康、穩定的發展都必須有一定秩序，除了道德教化和自我約束之外，管制是維護秩序必不可少的手段。據中國互聯網協會網絡版權聯盟介紹，中國的很多網站很早就開始努力保護美國、日本、韓國等外國影視作品的版權，當他們從版權商手中購買了影視作品的版權后，一般要返回到海外來源國家指定機構對上線作品的版權申請進行認定，但是現在這個審核渠道非常不暢，有時從公司購買到虛假版權，苦于無處審核，導致侵權作品上線，中方企業因此隨后受到海外版權商的起訴，嚴重影響了中國互聯網企業在國際上的形象。所以作為現代政府，應該轉變職能，增強服務意識，充分利用其所擁有的行政職權加強與其它國家合作，疏通中國企業對國外各類作品版權確認的途徑，既保護了外國著作權人的版權，也維護了我國互聯網企業的形象，體現出依法行政，服務于民的現代政府形象。

此外，與司法保護“不告不理”被動式相比著作權的行政保護是一種主動出擊式的保護，且根據我國目前的著作權糾紛訴訟管轄的規定，著作權糾紛一般應由中級以上人民法院受理，這無疑也增加了當事人的訴累，而縣級以上各級著作權行政主管機關就可受理著作權糾紛。可見，行政保護比司法保護更加便捷、高效、低成本。

綜上，政府管制對于互聯網著作權的保護有其合理基礎和必要性，應當充分發揮其在我國互聯網著作權保護機制中的重要作用。

二、我國互聯網著作權管制立法現狀存在的不足網絡版權管制立法作為政府依照行政權對網絡版權進行管理的手段，是行政法的性質，它是行政法對互聯網時代的應對和發展。

為打擊日益猖撅的網絡盜版侵權問題，保護互聯網產業健康發展，各部委還頒發了數量相當的各類通知、通告、制度和政策之類規范性文件。一些地方政府也將出臺相應的地方規章進行管制。如深圳市政府將在今年出臺《深圳經濟特區嚴厲打擊侵犯知識產權行為條例》和《深圳市計算機軟件著作權互聯網行政保護辦法》兩項地方行政立法。應該說通過近年來的努力，我國己建立起比較完善的網絡版權管制立法體系，但不難看出仍存在一些缺陷與不足：

（一）網絡立法開始出現“亂”象

目前，涉及進行網絡版權管制立法的行政機關大體有國務院、國家版權局、信息產業部、國家廣電總局、公安部、文化部及地方政府，這其中的許多立法直接管制對象并不是互聯網著作權，而只是基于本部門對網絡其它方面管理的需要涉及到了對互聯網著作權的管制，雖然在某種程度上對規范網絡行為、保護版權起到了積極的作用，但普遍具有條款內容籠統、操作性差的通病。如國家廣電總局2004年10月14日施行的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》中涉及網絡著作權只有一條即第18條“通過信息網絡傳播視聽節目，應符合《著作權法》的規定”.這就導致此類立法太過原則，對于網絡著作權保護的實質意義甚微。這是其一，其二各部門在多頭立法時，正因為沒有通盤考慮，共商合議，出現了交叉與矛盾。例如具有影視劇情節的網絡短片，廣電總局因其存在“向公眾傳播”的目的，要求需根據《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》的規定，獲得廣電總局頒發的許可證才可上網傳播；但根據《信息網絡傳播權保護條例》，版權人的信息網絡傳播權在作品完成之后就自然享有，不需要領取任何許可證。這里的作品是個泛指概念，當然也包括符合作品構成要件的網絡短片，而且“向公眾傳播”是信息網絡傳播權最本能的表現屬性之一。

（二）立法過程缺乏民主參與

我國《行政法規制度程序條例》第17條第4款規定：“國務院法制機構主要從以下方面對行政法規送審稿進行審查：是否正確處理有關機關、組織和公民對送審稿主要問題的意見”.第19條第2款規定：“重要的行政法規送審稿，經報國務院同意，向社會公布，征求意見第21條規定：”行政法規送審稿涉及重大、疑難問題的，國務院法制機構應當召開有關單位、專家參加的座談會，論證會、聽取意見，研究論證“.第22條規定：”行政法規送審稿直接涉及公民、法人或其他組織的切身利益的，國務院法制機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見“.《規章制定程序條例》第巧條則首次在我國行政立法程序中較為詳細地規定了立法聽證程序。

但是在實際的立法和決策過程中，這一制度執行狀況并不盡人意，總的來看，我國行政立法公眾參與程序具有以下不足：

1.任意性。無論是《立法法》和兩個條例以及其它一些地方性規定，大部分公眾參與程序都不是強制性程序，是否采取屬于行政機關自由裁量權的范圍；2.民主性、公開性不足。行政機關內部程序偏多，公眾參與途徑較少。如公眾缺少對立法事項的動議權，一般立法事項的提出只能由行政機關決定。對征求意見的審查，行政機關往往擁有太大的自由裁量權，使審查流于形式；3.模糊性。關于公眾參與的程序規定不夠具體、明確，操作性不強。如立法法和兩個條例中關于公眾參與的描述多是原則性規定，缺乏實際操作的程序；4.效果不明顯。政府對公眾意見缺乏及時的、負責任的反饋和回應，一些公眾參與方己面臨”公共信任危機“.

這些不足無一例外體現在我國的互聯網著作權保護的行政立法中。論文格式立法者大多限于跟自行選定的公眾、網絡服務商和協會協商，即使真正有公眾參與了，其意見對于立法的影響到底有多大，或單純只是形式上的過場，我們不得而知。

三、對構建和完善我國互聯網著作權行政法保護的建議當前造成網絡版權管制無力的很大一部分原因，就是網絡盜版侵權涉及多個行政機關的職責范圍，而各執法部門間又缺乏有效可行的協作機制，或推諉扯皮，或爭相監管，影響執法活動的整體效能。所以有必要在我國整合各方資源成立獨立、統一的互聯網著作權監管執法中心，通過立法授予其獨立的監督執法權限，一旦發現互聯網侵權盜版行為即可采取具體的執法措施，不受政府和其他職能部門的牽制，獨立行使執法權，具有重要意義。中心的具體建設內容包括：

（一）建立統一的中心數字版權監管平臺，獨立行使執法職權要規范網絡作品的交易、傳播及使用市場秩序，需要改變傳統的管理模式，探索適應網絡作品交易及傳播需要的預防性管制機制：

1.確權，就是要對網絡數字作品進行著作權登記，既然人類可以以數字形式來提供信息，當然可以針對每一個作品，通過設立數字識別符號，確認數字作品的權利歸屬，并在數字作品進入流通領域之前就采取一定的技術防范措施，這是基礎性工作；2.示權，就是把作品權利信息進行公示，建立一個網絡作品權利信息查詢系統，使使用者或潛在的購買者能夠方便、快捷地查詢到網絡作品及權屬狀況；3.維權，積極運用科技的和法律的手段維護著作權人的合法權益。這樣因為數字作品易復制且調查取證難度大的執法難度就可克服，可以在流通中借用技術手段對有數字識別符號的作品進行跟蹤監控，起到防范作品被非法復制、傳播以及在發生侵權行為時方便快速地識別作品權利歸屬、及時調查取證的作用。所以圍繞著”促進作品傳播、規范市場秩序、便于執法取證“三個重點目標，應該在監管執法中心首先建立統一的數字版權監管平臺。該平臺應集數字作品版權登記、合同備案、作品權利信息查詢、版權貿易展示、數字作品版權認證、執法取證支持等業務于一體。

（二）群眾參與，受理網絡侵權盜版舉報投訴

為打擊網絡侵權盜版，2006年國家保護知識產權工作組在全國50個中心城市建立了”保護知識產權舉報投訴服務中心“.權利人和公眾發現網絡著作權或其他方面知識產權被侵犯既可以向該中心舉報，也可以向該中心投訴，即撥打全國統一的12312服務熱線，或者直接登錄中國保護知識產權網進行網上舉報和投訴，中心的工作人員在接到舉報投訴以后，將進行記錄，統一轉給版權管理相關部門進行處理，處理的結果將及時反饋給投訴人。于此同時，國家版權局作為我國版權行政主管機關也在其政府網站設立了”全國打擊網絡侵權盜版專項行動舉報中心“專門受理網絡侵權盜版問題，并在該網頁公布了舉報中心舉報電話010-85212973.

因為各地版權管理部門也負責保護網絡環境下的著作權，被侵害方也可以到直接到各地的版權局去投訴。面對多重的選擇，有時反倒讓權利人和公眾變得無所適從；既然是網上侵權，在網上及時進行投訴、舉報，可以為執法機關調查取證實施相應制裁措施搶得時機；網上侵權具有高技術性，那網絡執法需要更高技術才能獲得實效，與其分立不同的執法部門，不如整合各方優勢資源，給予過硬的技術支持。