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法學家范文第1篇

世襲制古來有之，老子皇帝、兒子太子，代代相傳家天下。但歷史總是驚人相似，幾乎都有一個共同的模式：開國皇帝英雄、末代皇帝昏聵，祖上的大好基業傳到實在平庸的一代，便亡了國。商場上也有子承父業、發揚廣大的，但多數都是“富不過三代”，家族生意要么零落凋敝，要么被迫成為非家族經營，更有敗家子，坐吃山空，淪落街頭。雖說“龍生龍，鳳生鳳，老鼠的兒子會打洞”，遺傳基因能起一定的作用，但世易時移，也無法保證永遠的王侯將相。虎父犬子的例子，相信不用我舉，讀者也能信手拈來。

但是，環境對于人還是有影響的。老鼠的兒子會打洞，不但與老鼠的基因有關，還跟小老鼠所生長的環境有關。家庭環境對于每個人的成長都起著關鍵的作用，先天有利的條件至少能為這種職業傳承打下堅實的基礎，而且前代的資源積累也在很大程度上決定著后代的擇業傾向。當前人創造的便利的條件已經為后人鋪平了道路時，后人的選擇和成功似乎都在情理之中了。例如，美國歷史上的亞當斯父子，父親是美國第二屆總統，兒子是第六屆總統，有這么偉大的父親在，好像不成功都很難。而布什父子更是現身說法的一個例子。不過，在法學家的歷史中，這樣上陣父子兵的事情，卻很少有人知道。

最著名的父子法學家可能就是馬克思，他的祖父、伯父、父親都是法學家，馬克思本人也在波恩大學、柏林大學攻讀多年法學。還有，德國的費爾巴哈父子都是著名的法學家。現代的著名人物則包括理查德?波斯納和其兒子埃里克?波斯納，后者跟他父親一樣，成為了芝加哥大學法學院的教授。還有三代都是法學教授的例子：賽耶（James Bradley Thayer）1873-1902年在哈佛大學法學院任教授，他的兒子后來成為該院的教授（1910-1915年），并當過主任，他的孫子也是該院教授（1935-1945年）。我們幾乎可以猜想到，當爺爺輩的賽耶和父親輩的賽耶把自己的法律圖書傳給小賽耶的時候，他們的目光中飽含了多少期許。對于小賽耶而言，這當然也是一條成本最小的成功之路。

我國的這種例子，我所知道的并不多。從近代來看，清末民初杰出的外交家、法學家伍廷芳和伍朝樞是不大為人所知的父子法學家。民法學教授佟柔的公子佟強在北大法學院任教，則可能是我所知道的唯一一個現代的例子。其他的就不知其詳了。蓋因中國法學研究之發展，本來時間就短，尚未有學術積累，一些老一輩的法學教授對于以法學為業也是心有余悸，故其子女從事法學教育和研究的，慎之又慎。

根據我的觀察，一個職業能通過家族傳承，表明了該職業的職業化程度。就像古代很多絕技，都只是傳兒不傳外，而現代家庭教育，也會影響到子女的職業傾向。如果法學是一個非常受人尊崇的職業，做父母的肯定會潛移默化地影響到子女，但是現在我發現的情況恰恰相反。大多數法學家的子女，似乎并沒有選擇這個充滿是非的職業，甚至家庭也不鼓勵選擇這個職業，他們便轉向了工程或者科學的研究。

法學家范文第2篇

 

一、法律推理的構架--司法三段論

 

法律邏輯學在國內生根發芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統形式邏輯原理來解釋司法領域具體個案的研究方式到依靠現代邏輯系統來重構法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向--法律邏輯現代化轉向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術討論會上，雍琦教授發表的《關于法律邏輯性質及走向的思考》一文中，創見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內的又一次重大轉向--法律邏輯的法理學轉向。

 

至此之后，法律邏輯學在國內，不單關注形式邏輯原理(包括現代邏輯)之于法律領域--主要是司法領域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉變后，人們在關注形式法律推理之時，也提出了與之相對應的實質法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關系而已……關鍵性的問題是：(1)識別一個權威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現這樣一種三段論模式，大前提由法律規則構成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結果即是依據大小前提演繹的結論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結論變得不確定。"[4]曾經設想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規則嚴格系統化，從而構建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌。現金，關于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構建

 

法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現行法律規范來構建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規范未涉及相關領域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規范之間，就相同事實有不同的規定，即立法沖突;(3)法律規則本身含混不清，存有歧義，即規范條文、概念的模糊;(4)法律規范之間與立法原則相沖突;(5)法律規范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規定在法律中。" [6]

 

而小前提的構建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據，而需要進過論辯雙方的質證等司法程序最后經由法官認定，才能作為定安依據。在這一過程中，法官會首先確認發生的具體事件(包括"是否發生過")，而這就需以雙方提供的證據為根據;其次，法官將考慮發生的事件之于法律規范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。

 

法官在構建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規范化，也即使得案件事實能為法律規范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創見性的方法論與理論進路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結果，那么這一規范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規則和形式：(1)解釋的規則和形式;(2)教義學論證的規則和形式;(3)判例適用之規則和形式;(4)普通實踐論證的規則和形式;(5)經驗論證的規則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據--事實數據(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應主義在一些情形下需對結果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結論;(6)最后，對結論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學

 

針對現代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應對價值判斷的問題，如何保證推理的性質，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩當的判決可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內學者論證理論進路

 

對法律推理的前提構建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發了國內法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。

 

總而言之，無論國內國外，就法律推理的前提構建問題，學者提出了各類有益的理論進路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學為背景，強調價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術語抽象，論證程序、規則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構建中，表現為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應是遠離實踐，成為法學家之間玩弄的"玄學"，更不應是繁瑣復雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應由于司法實踐……我們在進行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當下法律邏輯界亟待思考與探索的。

法學家范文第3篇

作為中國國際法學界的一面旗幟，王鐵崖代表了一個時代。他的“學術血脈”撐起了中國國際法學界的大半江山，“王鐵崖”三個字早已深深地烙印在我國的國際法學界。這種學術與精神的傳承，堪稱佳話。

2003年1月12日下午2時20分，我國著名的國際法學家王鐵崖走完了90年人生歷程、長達72年的國際法工作歷程，不幸去世。

人們清晰地記得，1997年5月20日，84歲高齡的王鐵崖在位于美國紐約的聯合國總部當選為前南斯拉夫國際刑事法庭大法官，任期為4年。同年11月11日，年屆耄耋的王鐵崖赴海牙任職。與多年前在英國倫敦政治經濟學院學習國際法時一樣，他的勤奮和專業素養令同行們欽佩不已。

受父影響走上學法救國路

1913年7月，王鐵崖出生于福建省福州市。其父王壽昌曾留學法國學習法律。1882年，王壽昌學成回國后，曾向友人、著名翻譯家林紓盛贊法國小說，并與林紓合作翻譯了小仲馬的《巴黎茶花女遺事》。此后，王壽昌出任外交部駐福建省交涉特派員。但因體弱多病，王壽昌英年早逝，沒能留下更多的著作。王鐵崖自幼生活在書香門第，在家中私塾誦讀四書五經，后入教會學校——英華中學（后改名福州第一中學）學習洋文西學。

父親對王鐵崖的影響顯而易見。16歲那年，他負笈上海人復旦大學，效仿父親，就讀于西語系。幼年時，他目睹父親在辦公室中和日本領事激烈爭執的場景，令他對國際局勢有了直觀的印象。他的堂兄出使比利時，擔任公使，歸國后與父親討論國際常設法院有關中比不平等條約的案件，成為王鐵崖對于國際法的初蒙。

17歲的王鐵崖對國際法產生濃厚興趣，從此一生沒有離開這個領域。1931年，王鐵崖考入清華大學法學院政治系。兩年后，他以優異成績升入研究生院，主攻國際法學。1936年，王鐵崖以論述租借地問題的論文通過答辯。這篇論文以條約為依據，從國際法和國際關系結合的角度研究中國不平等條約體系中的一個具體環節——租借地。這篇論文是中國研究此類重大課題的早期佳作之一。同年，他在上海《民族》雜志發表《民族主義的國際法觀》一文，可謂初試啼聲。

1936年，王鐵崖通過了中美庚款留學考試。次年，他赴英國倫敦政治經濟學院繼續攻讀國際學，師從著名的國際法學者勞特派特教授。

第一次拜訪勞特派特教授，王鐵崖仍記憶猶新。勞特派特教授大惑不解地問：“為什么這么多的中國留學生希望搞條約研究？”24歲的王鐵崖從容答道：“中國多年來受不平等條約的壓迫，要求廢除不平等條約已成為中國人民的共同呼聲。中國青年學者研究條約問題，就是為了更好地完成這一歷史使命。”勞特派特教授大為動容。

兩年留英期間，王鐵崖選修了詹寧斯的《國際法概論》、拉斯基的《政治社會理論》等課程，受益匪淺。1939年夏季，滿懷報國熱忱的他忍痛放棄學位返國。回國后，在戰亂中他品嘗了失業的滋味，勉強謀得一個刊物的編輯職位。后因編輯部遭日本飛機轟炸，他重陷困境。幸運的是，暫設在四川樂山的武漢大學邀請王鐵崖去任教。從此，他開始了自己國際法的講學生涯。這一年，他年僅27歲。

王鐵崖在武漢大學開設國際法、中國外交史、歐洲外交史三門課程，講授國際法案例專題。他的學生、后來擔任過最高人民法院副院長的端木正回憶說：“我記得王鐵崖老師在1941年住在樂山一間自租的舊式房子里，一個房間集臥室、書房、會客室于一身，同學來多了，只能有坐、有站，但他照樣講學論道。”后來，王鐵崖轉赴設在重慶的中央大學任教。

1942年，結婚后的王鐵崖依舊經濟窘困。但他卻在艱難中堅持著述，完成了《新約研究》和《戰爭與條約》兩部著作，并分別于1943年和1944年出版。在當時國際法著作稀少的情況下，這兩部書籍的出版堪稱珍貴。

撐起我國國際法學界大半江山

1946年秋天，王鐵崖應邀到北京大學任教。50余年來，他扎根北京大學這片沃土，耕耘不懈，以卓絕的毅力和膽識使國際法學在北京大學深深地扎根發芽，北京大學成為中國首屈一指的國際法學教學與科研基地。

王鐵崖到北京大學后，先任政治系主任，后到法律系任教。1952年，因院系調整，王鐵崖在歷史系任國際關系教研室主任，講授國際關系史，并完成了一部重要的編著《中外舊約章匯編》，收集了自1689年《尼布楚條約》到1949年間中國同外國所簽訂的1182個條約。該書直到今天仍是研究我國歷史、外交史和對外關系的必備參考書籍之一。

1954年，北京大學恢復法律系。王鐵崖重返法律系，任國際法教研室主任。在那段特殊的歲月中，滿腔熱忱的他被安排在圖書館整理資料。雖然身處逆境，但他仍心懷對國際法的熱愛，編輯了《海洋法資料匯編》，翻譯了凱爾森的《國際法原理》，并與福州籍著名國際法學者陳體強等人合譯了《海上國際法》和堪稱經典的國際法世界名著《奧本海國際法》（第八版）。

1978年，法學教育得以恢復，國際法學開始顯現生機。王鐵崖不顧自己年事漸高，不遺余力地為中國國際法事業奔走操勞。在短短數年間，王鐵崖在北京大學法律學系首創了本科國際法專業，并在全國率先招收碩士研究生。1980年，他參與創建中國歷史上第一個國際法學會，創辦中國第一份國際法學術刊物《中國國際法年刊》，并親自負責其編輯和出版工作。

王鐵崖的不懈努力令國際法學在中國得到普及與發展，越來越多的人認識到國際法在國家發展和國際社會關系中的重要作用。王鐵崖的學術造詣獲得了國際學界的承認與尊敬。1989年，他被海牙國際法學院聘為客座教授，于1989年為該院夏季講習班講課，演講題目是“國際法與中國：歷史與和當代”。這份講稿被收錄至當年出版的《海牙國際法講演集卜國際法領域最具權威的

參考文獻中。王鐵崖是獲此殊榮的第一位中國國際法學者。

1993年，為祝賀王鐵崖80歲壽辰，加拿大國際法教授麥克唐納主編出版《王鐵崖紀念論文集》，收錄了24個國家和地區的59位國際法學界一流學者的英文紀念論文，由海牙知名法律出版社出版。這是國際法學界第一次給予中國學者的特殊禮遇。“它不僅是我的光榮，更是北京大學乃至中國的光榮。”對此，王鐵崖感慨道：“這是我最寶貴、最崇高的榮譽。”

在160多個國家代表參加的前南斯拉夫國際刑事法庭第二屆大法官選舉大會上，王鐵崖以123票名列第一，這是對他在國際法領域辛勤耕耘60載所付出心血的回報。

1997年，在就職儀式上，84歲高齡的王鐵崖鶴發童顏、神采奕奕，格外引人注目。

法學家范文第4篇

內容提要: 法教義學是以 法律 自身的原則、規則、概念等基本要素制定、編纂和 發展 法律以及通過適當的解釋規則闡釋和適用法律的做法和要求。文章從立法與司法兩個方面探討了其與價值判斷的關系，立法過程本質上是價值選擇的過程。民意、民主或長官意志都可能影響價值選擇。在立法過程具有正當性的前提下，應當認為，當前的立法是各方價值觀念的終妥協，是司法的基礎。在適用法律中，強調法教義學有其獨立的意義，嚴格執行法教義學和價值判斷的二元區分是法律規則具有確定性和拘束力的前提。 

abstract

 

in recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “law and social science” research. this text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) it is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.

 

the final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. this text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.

 

keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law

二、價值判斷的依據

 

無論成文法還是判例法，在剛性的法律規則之外，通常都同時包含有反映價值選擇的條款，因此都可以在一定程度上適應社會的變動。即便如此，規則的適應力也還是有限的。在社會發生重大變遷時，新的價值觀念便會和法律的既有價值發生沖突，這迫使立法者或裁判者必須適時地作出相應調整。法律的發展，很大程度上就是在取舍難斷的疑難案（hard case）中的價值選擇推動下進行的。[1]在“疑難案”的“拷問”下，裁判者被迫必須對那些“終極”問題作出正面回答。對這些問題的回答，裁判者必須“說理”——給出價值判斷上的理由，而不能僅僅“說法”——僅局限于教義分析上的討論。在裁判者的靈巧無法超越法教義學的框架時，立法者[2]就要作出及時地反應，將法律之外的“新”價值納入到現有的法律體系中來。若想很好地完成此項工作，法律人必須跳出既有的法教義框架，因為正如康德所深刻指出的，法律規則本身充其量只是貫徹價值判斷的媒介，其本身并不能夠提供價值判斷。

 

“問一個法學家‘什么是權利？’就像問一個邏輯學家一個眾所周知的問題‘什么是真理？’[3]同樣使他感到為難。他的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復，而僅僅承認這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題。對具體的實例指出什么是正確的，這是很容易的，例如指出在一定地方、一定時間的法律是怎樣說的或可能是怎樣說的。但是，要決定那些已經制定出來的法律本身是否正確，并規定出可以被接受的普遍標準以判斷是非，弄清什么是公正或不公正的，這就非常困難了。所有這些，對一個作實際工作的法學家來說，可能還完全不清楚，直到他暫時摒棄他那來自經驗的原則，而在純粹理性中探索上訴判斷的根源，以便為實際的實在立法奠定真正的基礎。”[4]

 

應然的價值判斷標準，只能來自社會 科學 和哲學（更確切地說是其中的倫 理學 ）。[5]當然，就作為提供價值判斷的依據而言，社會科學和哲學是有所不同的。前者并不著眼于終極性的問題，如人口學、環境科學、經濟學只是假定“均衡的人口結構”、“可持續性發展的環境”、“財富最大化”符合人類的需要，而不對這些假定本身提出質疑。相比而言，倫理學要更進一步，其基本任務就是對這類問題提供答案。以下的分析即按此順序展開，先從社會科學——法律史學及法律經濟分析說起，然后“回歸”到倫理學論題。[6]希望以下的分析能夠在法教義學與價值判斷問題上更進一步，探索究竟哪些法律之外的知識可以被用來為法律規則提供價值判斷的基礎。

 

（一）社會科學：以法律史和法律經濟分析為例

 

1．法律史

 

實際上不僅文章開始部分提到的的耶林，其他很多法學大師也都非常關注 歷史 研究之于法學的作用，如霍姆斯大法官就有如下的經典論述：

 

“對法律的理性分析，在很大程度上仍然還是對歷史的分析。歷史必須成為（法學）研究的一部分。因為沒有歷史的研究，我們無法了解我們所研究的規則的準確內容。之所以說對歷史的研究是理性分析的一部分，是因為這是我們后續懷疑即認真重新評估這些規則的價值的第一步。就像你將一條龍從山洞引到日光下后，你就可以數它的牙齒和觀察其下頜，從而判斷它的力量一樣。”[7]

 

法律史是法學研究的基礎。其基本的學術目標包括兩個層次，首先是清晰地展現歷史上特定時代中法律制度的基本框架與基本面貌，按照時間的脈絡準確地記錄法律的發展過程。但僅僅做到這一點還不夠。法律史研究的第二層次是要揭示法律發展及法律思想演進的背后原因。這一點讓法律史研究和社會學的研究緊密結合在一起（也是本文將法律史放在“社會科學”標題下的原因）。沒有這一點，對歷史的研究將淪為好古個人的癖好（spielerische freude am vergangenen）[8]，淪為故紙堆中的學問。全面的法律史研究，應當能夠為人們提供一個清晰的法律發展脈絡，讓當代的法律人對現行制度多一層了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康狀況一樣，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能幫助人們實現對現行制度的更簡便的理解，尤其是有助于減少對制度內涵的諸多無端揣測。[9]

 

在運用法律史解釋與發展現行制度時，也須持懷疑態度。核心原因在于歷史學研究所面臨的基本矛盾——在歷史事實的選擇以及各歷史事實權重的確認上，研究者幾乎不可避免地會帶上主觀判斷。[10]而如果加入了目的性判斷，法律史與法哲學之間的界限便可能不再清晰。[11]

 

很多法律史研究都不得不在宏大和細節之間走鋼絲。過于宏大，往往很難對具體問題提出合適解決的辦法。如“近代民法與 現代 民法”[12]等主題。和宏大的歷史研究相比，對部門法研究更具指導意義的歷史性分析是對某一項特定制度的演變的研究。有價值的這類研究通常建立在對法律發展過程中的主要載體——法院判決、成文法或其他資料之上，因此也更具可信度。但這類研究也需要同時面對另一類問題：具體制度演變的背后原因是什么？從而能夠給出一個可信的解釋，常常是非常難的。畢竟法律的發展有可以用理性解釋的領域，但還有很多方面只能說是巧合而已。總之，法律史的研究方法對部門法的發展來說，更多是補充性或者輔的工具，有時其意義僅在于回避一些無法討論的問題。

 

2．法和經濟分析

 

與歷史的神秘與模糊相比，法和經濟分析第一次為價值判斷的討論提供了具體的尺度。傳統民法上關于法律價值選擇的思辨雖然都是在嚴格邏輯規則下的論證，也能充分反映論者的智慧，而且這些在抽象的“權利”或“自由”觀念下推演出來的結論可以讓人從經驗、直覺甚至信仰上完全認同，但總是缺乏不可撼動的可信度。經濟分析的研究在很大程度上彌補了這一缺陷。它一方面強調對問題直觀的、有精確邏輯論證（甚至數學模型）的理論分析，另一方面也佐以經驗研究對有關理論進行驗證。理論的分析為經驗分析提出問題，提供具體操作的框架，經驗分析則為更周全的應然理論的建立提供指引。在過去幾十年的發展中，經濟分析在法學的幾乎所有領域中都發揮了重要作用，并將愈加重要。[13]

 

不過，在多年的應用與“擴張”過程中，法和經濟分析作為價值判斷的局限也逐漸被認識。而且，和法和經濟分析剛剛起步時僅僅是傳統法教義學學者對其提出懷疑不同，越來越多的法和經濟分析學者自己也開始討論其局限性。

 

（1）著眼于分配正義的批評。這是在法和經濟分析起步階段就面臨到的批評[14]，至今仍未有充分的反駁。主要的內容是：由于帕累托改善事實上極少能實現[15]，因此法和經濟分析更多追求的是“卡爾多—希克斯效率”（kaldor-hicks-efficiency）[16]，強調只要交易中獲益方的得大于受損方的失，有關交易即為有效率。也就是說，只要符合財富最大化的要求即可，至于財富如何分配，法和經濟分析并不過問。

 

顯然這將有可能不符合公平的要求。雖然按照科斯定理，資源配置結果（效率與否）與初始的法律界權結果無關，但這僅是在交易成本為零的情況下的結論（因為當事人可以通過交易零成本地改變其法律地位），而現實中恰恰存在交易成本，使“卡爾多—希克斯效率”下不公平的狀態常常無法得以改變。還需要注意的是，雖然法和經濟分析的學者承認他們所追求的財富最大化意味著對于不公的容忍，意味著國家干預的“卡爾多—希克斯效率”，但在他們為法和經濟分析辯護時，卻仍是以“帕累托最優”為中心展開，強調自由經濟和“守夜人”國家。[17]先且不論自由經濟和守夜人國家理論所面臨的批評和現實挑戰（當今世界還沒有哪個國家是真正的“守夜人”國家，民生幸福的國家，反而往往是更強調“社會”化的國家），其論證本身就值得推敲。

 

（2）即使在與“效率”的權衡中，不公平應當讓位于“效率”（暫且忽略二者的不可比性），法和經濟學還不得不面對另外一個致命缺陷——如eric posner所言——我們面對極端復雜的社會經濟現實，法和經濟分析的簡單模型往往很難對某些法律規則的最終效果作出準確的判斷（且先不提經濟分析的理性人假設的缺陷）。[18]君不見，無論是傳統上的期待利益賠償規則的效率[19]，還是傳統上一直被廣為接受的擔保物權的效率[20]，或者公司法上有限責任制度的效率[21]，都還是未知數。這一列表幾乎可以無限延伸下去。比如，律師費和訴訟費由原告方或被告方、勝訴方或敗訴方哪一方承擔更有效率？由原告方承擔，可能為經濟實力較弱的一方尋求司法救濟設置了障礙，但可能會有助于避免濫訴。由敗訴方負擔，有助于鼓勵“有理”的一方提起訴訟，甚至有助于鼓勵律師事務所為數量眾多的弱小受害者墊資提起集團訴訟，但這樣的規則也有負面的影響，尤其在當事人對訴訟結果不確定時，往往憚于在他方勝訴時被迫賠償其訴訟費和律師費等而不敢提起訴訟。可以說，在沒有全面經驗研究的情況下[22]，經濟分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能給出一個確定的結論。

 

當然，暫時不能提供確定的結論或相對確定的結論并不能成為我們否定經濟分析作為重要法學方法的理由。很多問題目前無法給出確定結論，僅僅是因為暫時還無法獲得足夠充分的經驗分析或統計分析資料，但這很多時候僅僅是技術手段問題。正如kaplow和shavell所說：

 

“世界是復雜的，對法律體系的經驗分析（empirical research）也剛剛起步，因此在有限信息下進行判斷是不能避免的。但對其不確定性的批評，也恰恰表明了福利經濟學讓那些本來看起來簡單的問題變得更需要周全地討論了。那些僅依靠公平等觀念討論問題，總是不可避免地忽視復雜但重要相關的事實。”[23]

 

（3）即使假定我們能夠解決不公平和不精確的問題（雖然這些至少目前是“不可能的任務”），經濟分析本身也仍不能回答為什么要“效率”（why efficiency）這一終極性問題。法和經濟分析最重要的代表學者之一波斯納本人也承認這一點：“很難為財富最大化找到扎實的哲學基礎”。[24]因此，波斯納最終選擇了回避：“對福利最大化的最強有力的論證不是道德（moral），而是實用（pragmatic）的考慮”。[25]這種逃避態度并不奇怪，因為對這一問題，內涵比法和經濟分析的理論更豐富、更全面的功利主義哲學也未能很好地作答。

 

（二）倫理學：以功利主義和先驗倫理哲學為例

 

1．功利主義哲學

 

法和經濟分析學者曾竭力劃清自己與功利主義哲學的界限。[26]但無論怎樣論證，法和經濟分析與功利主義至少在核心觀念上仍是相同的[27]：（1）二者都是“目的理論”（teleologische theorien），都通過特定的目的來評價（法律）規則：前者強調效率和財富最大化，后者強調幸福；（2）有關的目的是否被實現，二者都通過行為的結果加以判斷，而且都承認對有關的功用的判斷只能事后（ex post）進行，事先只能大體預測；[28]（3）在評價有關的結果時，法和經濟分析和功利主義都以個人主義為出發點，不認為存在獨立于實現個人的“幸福”之外的其他的集體目標。實際上，波斯納自己也承認，福利最大化這一標準不過是功利主義哲學中幸福（happiness）標準的“簡化”而已。[29]

 

與功利主義哲學同源，也使法和經濟分析同樣要面對功利主義哲學所面對的批評，某種程度上說，因為簡化了功利主義哲學的最高目標，法和經濟分析所要面對的批評甚至還要更多一重。相比而言，功利主義哲學所追求的終極目標要遠較法和經濟分析豐富和周全。

 

功利主義哲學的核心思想是，應依據某行為對社會成員的功用以及對社會成員幸福的影響來判斷某一行為的正確性。功利主義哲學的重要創始人之一邊沁為此提出了自己的一套衡量的標準。[30]密爾（john stuart mill）進一步發展了邊沁的學說，使功利主義成為能夠自圓其說的價值體系。面對那些針對功利主義的批評，尤其是來自康德的批評[31]，密爾提出了有力的反駁：（1）針對那些認為功利主義的最終目標低級，和動物的追求無二致的批評，密爾指出，社會成員的幸福遠非與動物性的快樂相提并論之事項。道德感（moral sentiments）、智識上的愉悅（mental pleasures）、尊嚴（dignity）都是幸福之目標。[32]（2）針對認為功利主義將個人的幸福與社會整體的幸福簡單等同（個人追求自己的幸福，未必等于社會整體的福利提高），以及幸福總量的最大化，無法在邏輯上排除為了總體幸福的最大化而犧牲某個或某些個體的幸福的情形，甚至在幸福總量最大化的訴求下忽略了幸福在個體間的分配問題[33]，mill在反駁中引用了圣經中的“黃金規則”（golden rule）作為功利主義哲學的倫理追求：互助和善待他人。[34]認為功利主義的追求未必損害個體的幸福，并指出，一方面可以通過社會規范將個人幸福和社會利益整合起來，另一方面，可以通過 教育 讓人們在個人幸福與整體的利益間建立聯系。[35]（3）在前兩項論證后，密爾進一步回答了功利主義哲學所面臨的更根本也更棘手的問題：為什么個人會將榮譽和智識上的實現作為幸福和愉悅的組成部分，并作為人類追求的最終的目標呢？密爾認為，人類可以從其積累的全部經驗中學會什么是深謀遠慮的判斷（prudence）。人們會從社會生活中認識到人和人之間是平等的，必須獲得同樣的對待，必須為自己違背社會整體利益的行為承擔責任。[36]

 

總體而言，到今天，經過密爾以及其后幾代學者的努力，功利主義哲學已經發展為一套“成熟”的哲學體系，不再像當初那樣極端甚至可笑（如果不是可鄙的話）。法學研究中的經濟分析的方法和實用主義的觀念，都和該哲學體系有密切的關聯。因此筆者將其列為價值判斷的兩個基本依據之一。另外一項依據，是康德的先驗倫理觀念。

 

2．先驗倫理

 

密爾的功利主義哲學與康德的先驗倫理的核心區別是，在康德的理論中，公平和正義的觀念是先驗的、自證的（純粹的實踐理性），而密爾理論中的平等、公平等觀念則是后天的，來自經驗的（人類整體的經驗）。[37]康德為代表的先驗倫理主義與功利主義都將之歸于某種無法觸及的抽象因素[38]，但二者是有差別的。先驗倫理認為人類的當前的知識或認識是有限的，因此仍有某些真知識無法從既有的知識系統中抽取出來，倘若要建立真知識的系統，就必須擺脫既有知識體系的限制。[39]

 

德國民法上的“自由”、“權利”等觀念，深受康德哲學的影響。本文的分析將表明：至少就德國民法而言，在終極性的價值判斷的問題上，很大程度上仍要回歸到這位先哲的思想上。當然，康德只是先驗倫理哲學的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有來者，限于本文篇幅，以下僅以康德為中心擇要論述。[40]

 

康德明確區分法規則與價值判斷。他根據道德法則是否考慮人的動機，將其分為“倫理的立法”和“法律的立法”：“一種行為與法律一致或不一致而不考慮它的動機，就是該行為的合法性；如果一種行為的義務觀念產生于法律規定，同時又構成該行為的動機，這種行為的特性就是該行為的道德性。”[41]其“倫理的立法”本質上就是在討論法律的價值判斷問題，而“法律的立法”則是上文討論的法教義學的問題。

 

康德的思考并沒有到此為止，他試圖進一步探尋權利的本質。他的答案是：自由。他的論證從區分 自然 法則和道德法則開始，其中，“道德法則”可以被理解為廣義的法律。在康德看來，自然領域所運用的自然法則是純粹的理論理性，是被決定的，因此必須服從自然的客觀 規律 ，但在道德領域，理性是自由的。道德原則“給每個人頒下命令，而不考慮他特殊的愛好，僅僅因為他是自由的并且有實踐的理性。道德法則的訓令，并不是以某人自身的觀察中或從我們動物本性的觀察中得來，也不是來自這個世界什么事情會發生或人們如何行動這類經歷的概念。”道德法則“作為有效的法則，僅僅在于它們能夠合乎理性地建立在先驗的原則之上并被理解為必然的”，人們不可能“通過經驗所得出的任何東西來制定道德原則”。[42]這是康德法哲學的起點。

 

當然，在承認理性在道德實踐領域是自由的前提下，康德指出，因為客觀上世界是有限的，因此人的自由——原本無限的自由——必須和有限的世界相整合。整合的結果是，個人的自由到根據一般法則每個人應當享有的自由的限度內為止。[43]和“自由”（freiheit）概念密切相關的是“意志”（willkür）這一概念。意志是作為或不作為能力，其基礎存在于人自身，而不是存在于客體之上。意志有兩種，一種是受愿望或欲望支持的意志，在這種情況下，人受自然法則的支配，這種意志也就是一種“動物性的意志”（tierische willkür），追求幸福（glückseligkeit）的意志就屬于此類意志；另一種是受純粹實踐理性（die reine praktische vernunft）支配的意志，即受抽象的個人的理性意識支配的意志，也就是自由的意志（freie willkür）。[44]

 

運用“意志”這一概念，康德進一步區分了兩種自由：消極的自由和積極的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消極的，原因是意志只能解釋這種自由本身，并不能決定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，這種自由表明了意志超越經驗和欲望所應當決定的事項。消極的自由所涉及的，主要是內在的意志，積極的自由所涉及的，則是外在的意志。康德法的理論（rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。[45]在康德的權利概念中，權利（subjektives recht）是積極自由（外在意志）的表現，是絕對的，也就是說，“權利問題不需問人，他為了自己的事情去購買貨物時并不去問任何人，是否在這一筆買賣中獲得好處，而僅僅考慮這筆交易的形式，考慮彼此一直行為的關系。”[46]這也可以說是對“合同應當遵守”或“私權神圣”的終極性論證。

 

康德對德國私法的影響，。主要由薩維尼（carl friedrich von savigny）傳承，經溫德沙伊德，最終固定在《德國民法典》中。具體有以下幾方面表現：

 

（1）為什么法律制度會不斷向前演進？[47]按照薩維尼的解釋，其根源在于法律制度產生的原因。對這個原因的說明，薩維尼沒有采納自然法的解釋，而是認為，實在法的產生和存在，在本質上源于國民精神——“活的、不斷對法律發生影響的國民精神”（lebende und wirkende volksgeist）。國民精神并不是經驗的現象（empirisches phänomen），并不是偶然存在的多方意志之總和，而是無形的整體力量。[48]個人所體現出來的精神，不過是國民精神在個體身上的特殊作用而已。[49]薩維尼的主張和康德的批判自然法學（kritische naturrechtslehre）類似，不訴諸上帝的意志，也不從事物的本性或人類需求的滿足等角度來論證自然法，承繼了康德對自然法學派的批判。[50]

 

（2）薩維尼關于私法的定義明顯抹除了國家的痕跡。他認為，相對于公法是國民的“組織性”規則的外在表現，私法是全部以個人權利為基礎的法律關系的總和。[51]當然，他同時也強調，國家，尤其是國家中的司法機構，使私法獲得了生命和真實性（leben und wirklichkeit），從這個意義上說，通過民事訴訟程序對私人權利所受侵犯提供保護，是國家的“首要的和不能回避”的職能。[52]也就是說，國家是負責將“國民精神”具體化的媒介。這項觀點和康德關于國家職能、個人自由的觀點是相同的。[53]

 

（3）薩維尼關于私法客體的理論也在很大程度上借鑒了康德的思想。薩維尼的私法客體理論也是開始于原初權利（urrecht）[54]，即人對于其自身的權利。對于該類權利，主要由刑法等規范加以調整，民法上的規則僅限于名譽、欺詐、暴力傷害等，其他方面，實在法的作用是不多的，因為這些（與生俱來的）權利并不需要實在法的特別承認。實在法應當專注于對“不自由的自然”（unfreie natur）和“外在的人”（fremde personen）的調整。康德在《法的形而上學原理》中也把私法理解為調整“外在自由”，尤其是“所獲得的權利”（erworbene rechte）的規則，因為只有這類權利需要法律的承認。進一步地，正如很多當代的德國學者指出，康德關于權利分類的研究[55]，對薩維尼乃至德國民法典關于物權和債權的基礎性分類有直接的影響。[56]

 

可以說，追根溯源之后會發現，德國民法學以及私法史上具有重要地位的《德國民法典》不僅講求邏輯嚴整和體系統一，更有著深厚的、追問到“盡頭”的以公平、自由為核心內容的哲學基礎。很大程度上說，這一堅實的基礎也是在當前德國法學研究中極端強調法教義學的分析，而“法和××學”的研究相對“落后”原因。[57]當然，這并不妨礙德國法學界從社會需要與價值判斷的角度考慮問題，實際上，從100多年前的利益法學開始，他們就在做這些事情。下面將以實例表明。

 

（三）應用：以實際履行為例

 

債權人可否僅僅因為合同約定的存在而要求債務人實際履行，并在債務人拒絕時請求法院強制債務人履行？以下的應用分析表明，不同的價值選擇會讓法律制度采取完全不同的路徑。

 

1．信賴利益理論與功利主義哲學

 

富勒與帕迪尤的信賴利益理論為當代英美法合同實際履行制度奠定了理論基礎。[58]這兩位作者的核心貢獻在于改變了“有合同即應遵守”和“違約即導致損害賠償”的觀念，強調“信賴”才是合同（而不僅僅是違約損害賠償）的基礎。[59]也正是出于這個原因，這篇 論文 被稱為是現代合同法制度的轉折。[60]這一理論準確地反映了英美法對實際履行的謹慎態度。作為一般的觀念，它認為在債務人拒絕履行時，法院強制當事人履行是過分地干涉了（債務人的）自由。[61]按照阿蒂亞的 總結 ，合同責任的基礎始終來源于法律的規定，而不是當事人的意志（合同）。[62]合同不過是最終責任承擔的證據而不是應當實際履行的依據。[63]也就是說，原則上，只要當事人拒絕履行合同，法院無權強制其履行。這是符合功利主義的哲學觀念的——合同的核心意義在于保護信賴，使異時異地的交易成為可能[64]，從而促進社會福利的增長。[65]對合同的保護，就是貫徹一種有效率的資源利用方式，如果當事人僅僅是達成了協議，并未發生對彼此的信賴，在一方違約時，并不會給對方造成任何實際的損失，因此另一方無權請求任何救濟。

 

2．效率違約

 

法和經濟分析的研究將英美法上傳統的關于實際履行的觀念再向前推進一步，提出了“效率違約”的觀念：法院拒絕支持實際履行的請求而僅對債務人違約給以損害賠償的補救，將有助于實現社會財富的最大化。主要有兩個方面的體現：（1）第三人給出更高的價格。例如，甲將其房屋出賣給乙，作價100萬，在履行前，丙向甲提出120萬的價格，此時，只要乙的損失小于20萬（假設為10萬），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在賠償乙10萬損失后，甲仍可獲利10萬）。[66]（2）生產成本的升高。以買賣合同為例，假設買方訂購一項產品，價格是90萬，賣方要組織生產，在生產的過程中，市場的變化可能導致賣方成本的增高（假設原來為50萬，現上升到120萬），假如買方的期待價值不變（100萬），則在賣方的生產成本過高時允許其中斷合同的履行，賠償買方的期待價值損失（100萬－90萬＝10萬），將是有效率的，因為如果實際履行合同，賣方將遭受120萬－90萬＝30萬的損失。假如買方的期待價值也隨著賣方的生產成本而增加（從原來的100萬上升到150萬），允許賣方在生產成本升高（從50萬上升到200萬）時中斷履行，只要賣方的成本升高總額（150萬）大于買方期待價值升高的總額（60萬），允許賣方中斷合同也是有效率的。而且，允許賣方在成本過高時免除履行義務，本質上等于降低了賣方的生產成本，從而可以促使賣方降低價格，最終買方也會從中獲益。[67]

 

粗略看來，這兩項論證都很有道理。實則不然。在第三人開出更高價格的場合，雖然讓債務人賠償原合同債權人的損失即可，但問題是實踐中債權人的損失數額（或期待價值）是非常難以準確估量的；而且，這種賠償通常都要通過司法程序確定，這個過程本身也需要相當大的成本；最后，允許原合同債權人取得標的物，然后再將標的物轉賣給第三人，實際上也絲毫不會損害法和經濟學強調的福利最大化的目標。[68]在前述生產成本升高的情形，除了要面對前述的問題外，還有道德風險的問題：買受人可能會夸大其期待價值，而出賣人可能會夸大其成本增長的幅度，這都是確定損害賠償數額的障礙。[69]總而言之，即使是按照將功利主義哲學發揮到極致的法和經濟分析理論，“合同應絕對遵守”也未必是可以輕易推翻的命題。

 

3．先驗倫理

 

對當今德國法而言，信賴利益的考慮以及效率違約的觀念是陌生的。[70]在實際履行的問題上，德國法延續康德的先驗倫理觀念：權利的本質是觀念上對標的的占有，合同一經簽訂，可以認為債權人不但在觀念上占有了債務人履行的行為，甚至也在觀念上占有了債務人應當交付的標的物（在標的物特定的情形）。

 

“我不能把另一人的意志行為所做的工作稱為‘我的’，除非我只能說：‘我占有了別人的意志，以便決定他去做某種特殊行動，雖然做這個行動的時間尚未到來。’在后一種情況下，這個許諾屬于那些確實被占有的物的性質，這樣的許諾（作為一種積極的責任），我可以把它看作是我的。這種情況的好處在于，我不僅僅已經占有了那個許諾的物，（如同前一種情況），而且，即使在事實上我未占有它，它也是我的。”[71]

 

基于這項價值判斷，德國法強調合同本身就是當事人應受約束的原因，一經簽訂，債務人即應履行，必要時，債權人可以請求強制履行。[72]按照康德的國家觀念，國家的義務是按照權利本來的內容保護其實現，任何削減都需要額外的合理性論證。當然，德國法也并未走極端，民法上的實際履行制度同時還受到程序法關于強制執行的限制和民法上履行不能制度的限制。[73]

4．小結

 

關于實際履行，以及，更抽象的“合同為何應遵守”這類命題，主張“合同本身不是當事人應受約束的原因”的代表人物阿蒂亞教授的觀點后來也有所松動。在名著“an introduction to law of contract”一書中，他提出：

 

“先驗倫理與功利主義——法和 經濟 分析的觀念都能夠令人信服地論證合同為何應遵守這個基本命題，也是合同法諸多具體理論的基礎。因此，這樣認為是有道理的：對合同法最好的論證是將二者相結合起來。合同可以從兩個方面——經濟的和倫理的——分別加以論證，應當被認為是一項基本結論。”[74]

 

筆者贊同這項觀點。百多年來，在對民法背后的價值選擇有重大影響的 哲學 流派中，最強盛的兩支，應屬先驗倫理主義與功利主義。前者在德國民法的發達中，后者在英美法上的實用主義以及近年來法和經濟分析的興旺中有顯著的影響。本文的分析表明，二者均堪當價值選擇的基準。

 

法律 上的規范或制度設計，用多種理論加以解釋更為合適。絕對的理論可以吸引眼球但不能被用來治理世界。一次次在先驗的自由、公平與經驗的功利、福利之間取舍不定之后，我們不得不承認，法律規則背后的價值是多元的，任何統一化的理論都存在缺陷，難以單獨勝任，因此，同時運用多種價值判斷來解釋某一項制度更合適。從這個意義上說，這樣的主張是有道理的：每一個法律上的論斷，都應當有兩種以上理由支持為好——公平以及其對社會福利的影響或作用。[75]

 

三、結論

 

（1）任何法律規則背后都需要有妥當的價值判斷，追問到終點，所有的價值判斷問題都需要在哲學思辨中尋找答案。但就像無法證明或證偽上帝存在這樣的命題一樣，終極的命題并沒有統一的答案，因此在價值判斷上，應采取綜合判斷的方法，運用不同價值體系對同一命題進行考察。

 

（2）哲學思辨和社會 科學 考量本身不能代替法律規則。只有通過細致、體系化的法律規則，才能將抽象的價值判斷轉化為具有可操作性的技術性規則，使裁判便捷和統一。只有強調價值判斷與法律規則的二元區分，規則才成其為規則，才能具有約束力，為此，法教義學必不可少。

注釋:

  [1] ronald dworkin, hard cases, 88 harv. l.rev. 1057 (1972).

 

  [2] 需要說明的是，在判例法國家，裁判者同時也是立法者，這兩項工作并不必然分開。另外，大陸法國家的法院，尤其是上級法院有事實上的影響下級法院的權威，其判決有時候也具有立法的性質。

 

  [3] 康德關于邏輯與真理的關系的思辨，見康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，北京：人民出版社，2004年，第55-57頁。

 

  [4] 康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，北京：商務印書館，1997年，第39頁。

 

  [5] lynn m. lopucki, the systems approach to law, 82 cornell l. rev. 479, 503 (1997)；另見拉倫茨，前揭12，頁74。

 

  [6] 從學術史上看，幾乎所有的 自然 和社會科學部門都可以回溯到哲學上來。在1660年royal society——世界上最古老而又未中斷過的科學學會在倫敦成立時，其并沒有聲稱自己是“自然科學”（natural science）研究機構，而是認為自己是“自然哲學”（natural philosophy）的研究機構。

 

  [7] oliver w. holmes, jr., the path of the law, kessinger publishing, 2004, p. 13. 原文發表在10 harv. l. rev. 457 (1897).

 

  [8] hermann conrad, deutsche rechtsgeschichte (band i: frühzeit und mittelalter), 2. aufl., verlag. c. f. müller, 1962, s. xvii.

 

  [9] 以公司法的 發展 為例，法人制度的產生背景、有限責任制度的背景等等，都對我們當前的公司治理有重要的 參考 價值。

法學家范文第5篇

關鍵詞：羅馬法；添附；已畫之板；地方論；薩賓派；普羅庫魯斯派

中圖分類號：D904.1 文獻標識碼：A 文章編號：0438-0460（2014）01-0092-10

一、導言

帝政初期，羅馬有薩賓派和普羅庫魯斯派，兩派間存在的一些爭議保留在蓋尤斯的《法學階梯》和優士丁尼的《學說匯纂》中。至今仍有人在研究性的文獻中假定所有這些爭議有一個主要的基礎（哲學的、政治的、方法論的……等），但從這種角度不可能解釋兩大學派的基礎以及它們間的爭議。本文試圖通過從新的角度觀察問題，為兩大學派間的爭議找到一個新解釋。我的出發點是，學派間的爭議不能被理解為不同共同體之間的爭議。薩賓派諸學者的觀點彼此問沒有一條主線或聯系，普羅庫魯斯派諸學者的觀點也是如此。為證明此，我將研究每個爭議以及在援引權威的過程中得到討論的、薩賓派學者和普羅庫魯斯派學者用來支持自己主張的論據。如果我能證明他們通過運用修辭學尤其是地方論及其他方法找到了這些主張，沒有一貫之道約束，此等爭議就清楚了，而且兩大學派的代表就每個單一的法律問題說明他們分別的主張也清楚了。法學家們就每個爭議說明他們個人的理由，乃是因為這些導致爭議的法律問題是具體的、實務性的。

當然，也有一些爭議與法學學派無關，《學說匯纂》中就收錄了不少這樣的爭議。在我看來，在內容上，兩大學派間的爭議與其他爭議沒有區別。因而，需要檢查是否法學家用來澄清其觀點的論據也露出修辭學和地方論的跡象。應當指出的是，不僅學派間的爭議，其他爭議都可在執行律師業務方面找出它們的原因。這些原因要求根本改變對“羅馬法學家”概念的解釋。這樣的法學家不再被看做抽象地研究法律的理論家，他們在對每個私法問題的正確解決方案體系化方面起領導作用。相反，羅馬的法學家要腳踏實地生活，首先要關注實務問題。

在本文中，我將聚焦于就“已畫之板”（Tabula Picta）展開的爭議。在二手文獻中，此等爭議被說成是薩賓學派和普羅庫魯斯學派間的爭議，但有關的研究顯然不支持這一說法。因而，我將推定這一爭議的發生與兩大法學學派并存的背景無關。就這一爭議而言，我支持這樣的觀點：法學家運用地方論推理去加強其說明，爭議因執業經驗而發展。

二、蓋尤斯、保羅、優士丁尼就繪畫創作引起的添附問題所持的立場

（一）蓋尤斯的見解

蓋尤斯在其《法學階梯》（2，78）中說到了已畫之板案件：“但如果某人在我的畫板上繪畫，比如畫了一幅肖像，人們則持相反的看法。實際上較多的人認為，畫板添附于圖畫。關于這種差異，很難講出令人信服的道理。當然，根據這一規則，如果你向作為占有人的我主張圖畫是你的，同時義小支付畫板的費用，你的主張可能因詐欺抗辯被駁回。如果占有人是你，則應當允許我針對你行使擴用訴權；在這種情況下，如果我不支付畫資，你可以采用詐欺抗辯對抗我的請求，當然，只要你是減信占有人。顯然，如果你或其他人竊取了我的畫板，我有權提起盜竊之訴。”

在《法學階梯》第2卷第66-79段中，蓋尤斯討論了基于自然理性的三種“自然”的取得。他首先討論了先占問題。如果某人主張無主物（Res Nullius，如野獸、鳥、戰利品），則以先占的名義成為所有人。其次，他討論了添附問題。羅馬人說的添附是不同所有人的財產連接或混合在一起并不可分離的情形。再次，他討論了加工問題。這是某人用他人的材料未經主人同意為自己做成新物的情形。

前面讀到的文本處在關于添附的部分中，尤其是在蓋尤斯《法學階梯》（2，70-2，78）中。在這部分中，他討論了一些添附的案例。添附的主要規則是涵蓋不動產法的，被表述為“地上物添附于土地”或“房隨地”（The Building Follows The Foundation）。這意味著土地的所有人成為建筑物的所有人。與這一關于不動產的主規則相類（即“地上物添附于土地”），羊皮紙或紙的所有人也成為在此等材料上所為之文本的所有人。已畫之板的案型是這一主規則的例外（但……人們則持相反的看法）。如果A在B的板上作了畫，畫家（A）成為最終產品的所有人（而并不是預期的B）。在蓋尤斯看來，對這樣的違反主規則幾乎沒有適當的解釋（很難講出令人信服的道理）。由此可見，對于書寫是一個規則，對于繪畫是另一個規則。

收錄在《學說匯纂》（41，1，9，2）中的蓋尤斯《論日常事物或金言集》第2卷的一個片段也強調了書寫和繪畫的區別：“但不像字母添附于紙和羊皮紙，繪畫通常并不添附于木板，相反，人們決定木板添附于畫。但授與板主擴用訴權對抗占有木板的繪畫人絕對適當，如果他支付了畫資，他可據此有效地實現自己的權利。反之，如果繪畫人是支付了木板價值的誠信占有人，板主會受到惡意詐欺的抗辯的阻礙。我們說，繪畫人對真正的板主享有正當的物件返還之訴，但他應償付木板的價金，反之，他會受到惡意詐欺抗辯的阻礙。”

蓋尤斯《法學階梯》和《學說匯纂》（41，1，9，2）中提到的法律問題以雙重的方式存在：蓋尤斯專注于所有權問題，但也專注于雙方當事人之問的清算。對所有權問題的答案是較為統一的：如果A未經同意在B的板上作了畫，那么，A將成為最終產品的所有人。就這一問題沒有爭議，盡管蓋尤斯《法學階梯》中的“實際上較多的人認為，畫板添附于圖畫”的文句暗示存在對立的意見。就清算的問題，蓋尤斯說到了三種選擇，這根據是A還是B占有畫板而有所不同。在如下每種情形中，A都是畫的所有人：（1）板主B是最終產品的占有人；（2）畫家A是誠信占有人；（3）畫家A是惡信占有人。

在第一種情形下，A有可能成為畫的所有人對占有人B提起物件返還訴。為了取得對畫幅的占有，A必須對B償付板價。只要A不付板價，B就不必返還畫幅。B可通過在物件返還訴的程式中加上惡意詐欺的抗辯的方式運用此等留置權。在第二種情形下，A是誠信占有人，盡管B不可能對A提起擴用訴權。如果他行使這一訴權，則必須對A償付繪畫的成本。如果他拒絕償付此等成本，A可以惡意詐欺的抗辯對抗他。②在第三種情形下，A是畫幅的惡信占有人，B有可能以盜竊之訴A。

（二）保羅的見解

在前述文本中，蓋尤斯就畫幅的所有權問題――如果A在B的板上繪了畫，誰將成為畫幅的所有人，給出了統一的答案，即畫家A成為其所有人。而保羅在《學說匯纂》（6，1，23，3）中指出這一問題曾導致爭議：“但在我的紙上書寫的或在我的木板上繪畫的，立即成為我的，就算有些人考慮到畫價持不同的見解，但如果一物沒有他物就不能存在，前者必須添附于后者。”這一文本的上下又是《學說匯纂》第6卷第1題“物件返還訴”。在保羅的上述文本中，作者討論了添附的一些案型。保羅的意見像許多其他法學家的意見一樣：A如果添附了某物于B的產品之上，他成為整個產品的所有人，這樣，B的產品將成為A的產品的一部分。

接下來，保羅在這一文本中既說到了書寫，也說到了繪畫。在他看來，如果A在B的羊皮紙上寫了點什么，或在B的板上繪了一幅畫，B成為其所有人。當然，文字或繪畫離開了羊皮紙或板就不能存在（但如果一物沒有他物就不能存在）。對這兩種情形，保羅都選擇了類推適用關于添附的主規則。就已畫之板的處理，保羅的意見不同于蓋尤斯。蓋尤斯僅僅說到了保羅將之歸為“有些人”的意見，這些人把畫幅的所有權授予畫家，并以畫價（Propter Pretium Picturae）作為支持他們論點的首要論據。

（三）優士丁尼《法學階梯》提出的解決方案

除保羅外，優士丁尼也確認已畫之板的所有權問題是在“有些人”中發生爭議的基本案型，有些人將其所有權授予畫家，另一些人則青睞板主。優士丁尼在《法學階梯》中也就這一爭議提出自己的解決方案，體現此等方案的文本是第2卷第1題“物的分類”：“如果某人在他人的木板上作畫，有些人認為木板添附于畫；另一些人則認為：畫，無論是怎么樣的，添附于木板。但朕認為，木板添附于一面較好。事實上，阿佩勒斯或帕拉修斯的畫添附于一塊極廉價的木板，是可笑的。因此，如果板主占有畫像，作畫人要求畫像，也不償付木板的價金，他可由于惡意欺詐的抗辯被駁回。但如果作畫人占有畫像，邏輯的結果是，板主應被授予對抗他的擴用訴權，在這種情況下，如果他不償付畫資，他當然可因惡意欺詐的抗辯被駁回，只要作畫人是木板的誠信占有人。事實上，不論是作畫人還是其他人攫取了木板，板主都可提起盜竊之訴，這是顯而易見的。”

在優士丁尼時代，人們已把“有些人”的意見作為主導的意見，這體現在如下的表達中：“但朕認為，木板添附于畫較好。”阿佩勒斯和帕拉修斯是公元前4世紀的兩位著名的希臘畫家，他們的畫通過添附合并于一塊廉價的木板上，這是荒唐的。優士丁尼的元首顧問委員會中的法學家能提起生活在900多年前的這兩位藝術家，表明了他們的文化知識，其基本的理路是：繪畫相較于木板更有價值。這與保羅的理路完全對立，按他的說法，無論畫的價值有多高，畫家都不能成為繪畫的所有人。

三、現代學者對羅馬人已畫之板爭議的解讀

盡管在蓋尤斯的兩個文本中沒有談到爭議，但在保羅和優士丁尼的文本中明確表明已畫之板的所有權問題在保羅的時代是引起爭議的根本原因。當然，爭議是否學派爭議并不清楚。如果爭議是學派問的，“有些人”的意見是指普羅庫魯斯學派的意見，而“另一些人”的意見是指薩賓派的意見，那么，正如包括Kaser和Lucrezi在內的一些人所說，就已畫之板展開的爭議，如同在蓋尤斯《法學階梯》（2，79）報道的就加工發生的爭議一樣，確實是學派爭議。“有些人”指普羅庫魯斯學派的學者，“另一些人”指薩賓學派的學者。為了支持這種說法，Kaser和Lucrezi提出了如下理由：

1.把關于已畫之板的文本（《法學階梯》2，78）與關于加工的文本（《法學階梯》2，79）聯系起來看待十分重要。對于加工，薩賓學派的學者傾向有利于材料所有人的解決，而普羅庫魯斯學派的學者傾向有利于加工人的解決。從加工的案型出發看已畫之板的案型，有理由認為薩賓派傾向于板主，而普羅庫魯斯派傾向于畫家。

2.保羅的意見（《學說匯纂》6，1，23，3）認為板主也是畫幅的所有人，因為繪畫無板不能自存（但如果一物沒有他物就不能存在，前者必須添附于后者）。在加工的情形下，薩賓派學者曾經使用過類似的理由主張材料所有人的利益。

3.用“很難講出令人信服的道理”（《法學階梯》2，78）的文句，蓋尤斯表達了自己對普羅庫魯斯學派觀點的不滿。

盡管有這些線索，但沒有無可辯駁的證據證明就已畫之板形成的爭議是學派爭議。⑤與關于加工的文本不同，在關于已畫之板的原始文獻中沒有提到法學學派的名字，也未提到它們的代表性人物。保羅和優士丁尼也沒有提到“有些人”與“另一些人”之間的意見差異。因為這方面的原始文獻不足，在我看來，不能確定現有的這一爭議的性質。況且，Kaser和Lucrezi在論證中犯了一個錯誤：他們比附蓋尤斯《法學階梯》關于加工的爭議，主張其中記載的爭議表達了薩賓派與普羅庫魯斯派之間的論辯。但在蓋尤斯《法學階梯》（2，78）中未發現爭議！Kaser和Lucrezi承認普羅庫魯斯派的作品體現為“有些人”的意見（傾向于畫家），而薩賓派的作品體現為保羅和“另一些人”的意見（傾向于板主），因此的結論是關于已畫之板的爭議必定是學派爭議。

在把關于已畫之板的爭議解釋成學派爭議的羅馬法學者中，Sanfilippo和Lucrezi是僅有的試圖作出一個解釋的人。在他們看來，傾向于板主的是薩賓派的說法，而普羅庫魯斯派的觀點則傾向于畫家，并且是進步性的。

在Sanfilippo看來，薩賓派把已畫之板看做添附的一種情形，而普羅庫魯斯派則把已畫之板問題當做加工的一種形式。在添附的各種情形下，較為“傳統和唯物”的薩賓派學者都把最終產品的所有權授予最大和最占空間的產品的所有人，這被稱為“小添大”。為了支持這種觀點，Sanfililppo援引了烏爾比安的文本。在這一文本中，烏爾比安說到了薩賓的如下觀點：鑲嵌存金盤上的寶石添附于金盤（《學說匯纂》34，2，19，13）。在Sanfilippo看來，保守的薩賓派也把烏爾比安歸之于薩賓的這一規則運用于添附。不巧的是，Sanfilippo沒有堅持這一主張。如同我推定的，“因為它添附于在類屬上較大的物”和“從物添附于主物”兩個短語對于他的理論意義重大。由此出發，Sanfilippo可能抽象出這樣的結論：在添附的情形（包括已畫之板的情形），薩賓派把最終產品的所有權授予較大之物的所有人。對已畫之板而言，這意味著板主可被看做畫幅的所有人。相反，“更加對新觀點開放的”普羅庫魯斯派把繪畫看做加工的一種案型。他們把畫幅的所有權授予畫家，Sanfilippo也是如此。

在權衡這種理論時需要做兩點重要說明。首先，烏爾比安的文本并未證明主張寶石添附于金隨的法學家薩賓的意見是保守的意見。其次，兩種案型不可比，因為烏爾比安的文本對通過添附成為所有人未置一言。其文本中包含的法律問題是：“如果鑲嵌了寶石的銀盤或金盤被遺贈，寶石可否作為金子或銀子列入遺產？換言之，金子和銀子的繼承人也成為納入盤子的寶石的所有人嗎？”

除Sanfilippo外，Luerezi也把薩賓派的觀點視為保守，把普羅庫魯斯派的觀點視為進步。他把就已畫之板的爭議與藝術家/畫家在羅馬的逐步解放聯系起來。但貴族對藝術以及藝術家抱有偏見的說明肯定也適用于公元2世紀，那時的多數藝術家都是奴隸，畫家在君士坦丁皇帝時代獲得了某些特權。在Luerezi看來，藝術家們爬上社會階梯后，已畫之板的所有權就不授予板主而授予畫家了。最終，有利于藝術家的普羅庫魯斯學派的觀點占了上風。

我認為這種意見無說服力。在Luerezi看來，薩賓學派關于已畫之板的所有權授予板主的陳述到了公元2世紀仍然適用，但蓋尤斯《法學階梯》未提到這種觀點。他僅在《法學階梯》（2，78）中說到板添畫，畫家成為已畫之板的所有人。為了解決這一矛盾，Lucrezi主張蓋尤斯的原來文本被加工過了。他將所占有的原始文獻調試得切合于其理論的事實，顛覆了其理論的可信度。

最后，還有一些對Sanfilippo和Lucrezi之學說的一般批評。在原始文獻并未就已畫之板的爭議是否為學派爭議提供判決性證據的情況下，這兩位羅馬法學者的理論是可以質疑的。如果就已畫之板的爭議是學派爭議，那么，“一些人”的觀點是指普羅庫魯斯學派的還是指薩賓學派的，就變得不確定了。不論是Sanfilippo還是Lucrezi，都未付出足夠的努力去強調：他們的理論基礎是一些未經證明的假設。進而言之，他們兩個都未援引保羅提出的支持其觀點的理由，而是添加了一個理論解釋為何薩賓學派授予所有權給板主而普羅庫魯斯學派將此等所有權授予畫家，但他們用來討論的理由在原始文獻中早已提到。

四、對已畫之板爭議的地方論解釋

在我看來，已畫之板爭議并非基于理論問題。如果已畫之板的所有權問題是理論問題，那么，關于添附的主規則（地上物添附于土地）就該適用。類推這一規則，畫作應添附于木板。以這種方式卻不能解釋已畫之板爭議的產生。我認為，這一爭議并非產生于理論，而是產生于具體的實踐問題；這一問題并無單一的正確解決，而有多種多樣的公正解決。如果有關當事人把他們有關已畫之板的法律問題提交給一些法學家，后者會從兩方面說明此等案件，并作出兩種不同的解答。為了響應他們的解決方案并支持其觀點，法學家們需要論證。下面，我將證明這些法學家曾用修辭學和地方論的方法尋找論據。

首先，我將重建作為已畫之板爭議基礎的實踐與法律問題。在A未經同意于B的木板上作畫后，就最終產品的所有權發生了沖突。A可能仍然是此等最終產品的占有人。木板的所有人（B）要求成為畫作的所有人，他找某些法學家（“另一些人”）尋求忠告并期待有利于他的法律見解。這些法學家勸說他對仍占有畫作的畫家提起原物返還訴，借此得到畫作之返還。受到原物返還訴威脅的畫家（A）也去找一些法學家（“有些人”）尋求幫助。在這些法學家看來，畫家（A）沒有什么可怕的，他可以主張自己是畫作的正當所有人。

當然，兩組法學家都應以令人信服的論據支持其解答。如前所述，他們為此目的都運用了修辭學，尤其是地方論。“地方”一語來自于記憶理論并在歷史的進程中獲得了新的含義。西塞羅在其《地方論》中確認法學家們知曉修辭學和地方論，他聲稱：“法學家們為律師提供武器，后者在前者的智慧中得到蔭庇”。這意味著法學家們為出庭律師提供了適當的訴權和令人信服的論據。西塞羅也聲稱，對論據之地的即時研究可以使法學家而不僅僅是使演說家和哲學家在言說他們可能被咨詢的案件時講話流利。

關于修辭學和地方論最重要的知識可在西塞羅的《地方論》中找到，爾后可在昆體良的《演說術階梯》中找到。公元前44年，西塞羅為其朋友法學家特雷巴求斯寫下了《地方論》。在這一小書的第一部分，西塞羅給出了近20個地方的清單，他用私法的例子逐一解釋了它們。在第二部分，西塞羅提供了關于地方本身及其次分的額外的信息。在第三部分，西塞羅描述了“尋找”地方的不同的方式。昆體良的《演說術階梯》出版于公元94年或95年，它是大部頭的教科書，包含對修辭學的全面研究。

在修辭學中運用系統的尋找論據的方法被稱之為“尋找”，最有名的尋找體系可歸之于古希臘的Hermagoras。尋找體系最重要的部分是絕駁（status）學說，西塞羅和昆體良的絕駁學說受到了Hermagoras學說的強烈影響。（西塞羅：《地方論》21，82；昆體良：《演說術階梯》3，5，10）如果有了任何沖突的絕駁，他可通過檢索適合于有關絕駁的地方的清單找到自己觀點的論據。

讓我們回到已畫之板案件。鑒于有些法學家（“有些人”）把已畫之板的所有權授予畫家，“另一些人”把此等所有權授予板主，我將討論某些法學家提出的支持畫家的抗辯論據，審視他們是從什么地方找到這一論據的。同樣，我將用此等方法研究另一些法學家用來支持板主的論據。

在板主主張畫作的情形下，畫家向一組法學家提出了如上所述的法律問題。這些法學家回答：稍安毋躁！他因為畫價（Propter Pretium Picturae）更有權擁有畫作。如果像阿佩勒斯或帕拉修斯這樣藝術家的一面岡為所有權的添附隨一塊完全無價值的木板，當然是可笑的。這些法學家是怎樣找到這一論據的呢？

為了還原他們找到這一論據的過程，我將運用前面提及的絕駁學說。這些法學家們的首要任務是界定本沖突的絕駁。絕駁涉及產生于控告與辯護之沖突的問題。岡為控告事實上具有同樣的事實特性，絕駁以對辯護內容的改變來界定。在已畫之板的案件中，板主（B）以原物返還訴主張對畫作的所有權，畫家（A）的辯護是承認B是木板的所有人，但他認為自己有更大的權利取得對已畫之飯的所有權，岡為他的畫作比便宜的木板更有價值。問題發生于這樣的比較：“誰更有權利擁有畫作？”換言之，“應如何裁決案情：是畫家還是板主更有權利擁有畫作？”按Hermagoras的絕駁學說，有四種可能的絕駁：1.有關的事件發生過嗎？2.有關事件本身是什么？3.有關的事件的性質如何？換言之，應如何裁決它。4.有關的事件影響如何？這四個問題分別涉及推測性的絕駁、定義性的絕駁、性質的絕駁和借喻的絕駁。由于控告和辯護間沖突導致的問題（即“應如何裁決案情：是畫家還是板主更有權利擁有畫作？”）與“有關事件的性質如何”的問題一致，應使用性質的絕駁，法學家們一旦確定了絕駁，他們就查詢可以利用性質來做文章的地方的清單。西塞羅說到了兩個極為適合于性質的地方：比較的地方和公平的地方。這些法學家們可能運用了這些地方作為指南找到有利于畫家的論據。在我看來，“事實上，阿佩勒斯或帕拉修斯的畫添附于一塊極廉價的術板，是可笑的”的論據是一種歸謬法論證，它是這些法學家們在比較的地方幫助下找到的。為了證明這點，我先要援引西塞羅在其《地方論》中就這一地方之所言，然后把這個地方與有關的論據聯系起來。西塞羅在其《地方論》（4，23）中用可以在這個地方找到的某些論據解釋了比較的地方在《地方論》（28，68-71）更詳盡地討論了這個地方的運用。在第68節中，他主張所有的比較都是把兩個東西挨著放在一起，相形之下，一個東西總是大于、小于或等于另一個東西。法學家們在兩者的價值上比較了面作和木板，相較于便宜的木板，面作的價格和價值要高得多。如果把畫作的所有權授予板主，會顯得荒謬。現在我們復原這些法學家（“有些人”）在為畫家辯護時運用過的推理：因為價值高昂的畫作隨一塊完全不值錢的木板是荒謬的，所以，畫家更有權利成為已畫之板的所有人，他也就成了畫作的所有人。

在畫家A作出宣稱原告并非最有權的所有人的辯護之后，板主B說：如果一物沒有他物就不能存在，前者必須添附于后者。在我們尋求法學家們如何找到這一論據的時候，我們推定他們運用了在當時人們通常運用的絕駁學說。

由于被告已設定沖突的絕駁，其他法學家（“另一些人”）可繼續尋找正確的論據。他們查找了適合下性質的地方的清單：比較的地方和公平的地方。（西塞羅：《地方論》23，89-90）為尋找有利于畫家的論據，在不能找到這兩個地方的情形下，他們可自由地尋找其他的地方。這些法學家只能以兩種方式找到“如果一物沒有他物就不能存在，前者必須添附于后者”之論斷的論據。其一是運用原因的地方找到這一論據，其二則可能是來自關于加工的論據，因為薩賓派學者在討論加工時已運用原因的地方找到了一個類似的論據。為了證明“如果一物沒有他物就不能存在……必須……”是一個出自原因的地方的論據，我將討論西塞羅在其《地方論》中就這一地方之所言，并把這一論據與這一地方聯系起來。

在對原因的地方作出的首次討論（第22節）中，西塞羅舉了一個可以找到運用原因的地方進行論證的例子。在對原因進行的第二次討論中（第58-66節），他研究了原因的觀念本身，并在第58節區分了原因的兩個重要類型：“原因有兩種，第一種是以自己的力量確定地引起從屬于自己的某物的原因，如火引燃物；第二種是其自身無結果性，但如果沒有它就不能有結果的原因，如某人愿意把青銅說成雕像的原因的情形，因為若無青銅，雕像就做不成。”

讓我們把保羅在其《告示評注》第21卷中述及的論據與西塞羅《地方論》有關原因的地方做一個比較。

但在我的紙上書寫的或在我的木板上繪畫的，立即成為我的……但如果一物沒有他物就不能存在，前者必須添附于后者。（《學說匯纂》6，1，23，3）

原因有兩種，……第二種是其自身無結果性，但如果沒有它就不能有結果的原因，如某人愿意把青銅說成雕像的原因的情形，因為若無青銅，雕像就做不成。（《地方論》15，58）

兩者在文字上的極為相似，證明法學家們運用了原因的地方支持他們對板主的指控。他們可能檢索了西塞羅羅列的不同類型的原因以找到一個論據。在注意到兩種主要原因的第一個差別時，他們承認木板不是產生繪畫的必然原因。由此，第二種原因得到了運用：木板是沒有它畫作就不可能存在的原因。

最后，我們對這些法學家（“另一些人”）曾用在指控板主中的論證做一個還原：如果一個物件沒有另一個物件就不能存在，前者必須添附于后者；該物件的所有人成為整個產品的所有人；繪畫沒有木板就不能存在；所以，繪畫必須添附于木板，材料的主人成為整個畫作的正當所有人。

五、結論

在本文中我研究了描述已畫之板法律問題的原始文獻。在蓋尤斯《法學階梯》（2，78）及《學說匯纂》（41，1，9，2）中，他明確地回答了所有權問題：如果A未經同意在B的木板上畫了一幅畫，則畫家A成為最終產品的所有人。但在《法學階梯》（2，78）中，“實際上較多的人認為，畫板添附于圖畫”的文句暗示著這個法律問題在蓋尤斯時代已引起爭議。而保羅則維護材料主人取得所有權說，但他承認某些法學家（“有些人”）把畫作的所有權授予畫家。在優士丁尼《法學階梯》（2，1，34）中，已畫之板的所有權問題是把所有權授予畫家的“有些人”與為板主說話的“另一些人”之間爭議的焦點。他通過選擇有利于畫家的“有些人”的觀點，終結了這一爭議。