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反壟斷的經濟學意義范文第1篇

「關鍵詞競爭，法律價值，經濟組織，效率

法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規定，商業行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。”

從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。

一、經濟學上的競爭和競爭理論

經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種?！痹诮洕鷮W中，競爭首先是與市場相聯系的‘市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論（原注：有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。

由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。

競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。

新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結構學說及其評價，學術月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。

從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的

二、市場和經濟組織

傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私洕M織（原注：經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態（混合體）。）的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的。”）在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。

交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。

交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。

新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。

三、反壟斷法上競爭的概念及其地位

事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。

競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。

反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].

在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映?！癧14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是”有效競爭“。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].

四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題

以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題

反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。

從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為，這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠?！钡捎诮M織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。

反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯合，除了法律本身已對生產合理化、經營效率等芝加哥學派所置意的生產效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.）

以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。

五、結論

通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。

「注釋

[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版。1993，254-256.

[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學，2000，（6）：23.

[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.

[4]盛杰民，袁祝杰。動態競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學。2002，（2）：16.

反壟斷的經濟學意義范文第2篇

關鍵詞:反壟斷;完善路徑;網絡經濟;工業經濟

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0081-02

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經濟建設進程中的各式經濟壟斷及所謂的行政壟斷,創造一個競爭有序的環境,但是這部主要基于工業經濟環境而制定的法律,能否適應現代市場經濟尤其是網絡經濟的運行,實現保護市場競爭,規范競爭秩序的目的,尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析,并從科學的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端,媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”,一些學者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就,如對行政性壟斷單設一章,明文規定對中小企業的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應當是保護自由競爭,不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產物,它的破除決不是靠一部法律就能完成的,與市場規律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1],隨著市場經濟的發展,未來可能成為執法重點的仍將是私人壟斷,所以私人壟斷才應是《反壟斷法》的核心,這是法律應具有的前瞻性的要求。《反壟斷法》固然承擔著一定的歷史任務,但并不能因此就應當留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中,缺乏經濟學理論的指導和法律實務界的建議,反映在法律條文上,就是規則設計缺乏科學性和可操作性,如豁免的規定不合理、強制兼并前通報、未規定行政執法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明,競爭法設計的基礎就是壟斷經濟學,經濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經濟權力的必要性。如果脫離經濟學的支持,競爭法就成了無本之木,科學性失去了根據,很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預經濟的工具。而法律實務界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律,在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經驗,但一旦付諸實踐,就暴露了難以操作的問題,然后只好借助于已被認為有“越權”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺,法務界后腳已經在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術尚待提高,也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性,在立法過程中應當聽取實務界的意見。

網絡經濟條件下,壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業經濟條件下相比發生了巨大變化,有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》,是產生于工業經濟環境的,它能否有效地規范網絡信息產品市場上的壟斷行為,既是一個必須認真研究的理論問題,也是一個亟待解決的實踐問題。

第一,在政府反壟斷目標上,應注重維護市場競爭秩序、促進技術創新和維護消費者利益在網絡信息產業領域,網絡外部性及所產生的正反饋效應和網絡信息產品的特征,決定了寡頭壟斷市場結構是網絡經濟市場結構的主要形式。一般而言,在市場競爭過程中,某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領域的競爭,和因此損害消費者利益,或者如果具有優勢地位的企業沒有濫用其優勢地位,透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致損害消費者利益,那么反壟斷法就不應對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業壟斷地位,有可能最終損害消費者福利。因此,政府反壟斷的目標應從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉為維護市場競爭序、促進技術進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看,其反壟斷政策目標已基本實現這一轉變。就中國而言,在《反壟斷法》的實施過程中,也應該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二,在政府反壟斷指向上,應注重規制企業壟斷行為,而非壟斷市場結構[2]。在網絡經濟條件下,判斷企業壟斷程度的主要依據是市場行為,而不再是市場結構。工業經濟時代以市場結構和市場行為衡量是否存在壟斷,如運用勒納指數和貝恩指數法衡量單個企業的壟斷勢力,運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數、赫芬達爾指數等判斷各產業壟斷勢力。而在網絡經濟時代,判斷壟斷程度的依據已不再是市場結構,而主要是看其市場行為。一方面網絡市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業占有很大的市場份額是暫時的,今天是第一的,不能保證永遠第一;此外網絡時代企業組織結構的扁平化,及企業規模向小型化方向發展,使壟斷不一定和大規模相連,壟斷產品的價格也不是傳統壟斷下的高價。因此,判斷企業的壟斷程度主要不在于企業的市場份額和產品價格,而在于是否濫用市場壟斷地位,通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講,中國反壟斷規制應主要針對企業的壟斷行為,而不是壟斷市場結構。

反壟斷的經濟學意義范文第3篇

關鍵詞：自然壟斷 除外 豁免 管制

自然壟斷的理論

要知道哪些行業具有自然壟斷性質必須要明確自然壟斷的本質特征，而欲了解其本質特征又必須理解關于自然壟斷劃分的經濟理論。惟此，才能進而對自然壟斷行業適用恰當的規制方式。然而，現今我國經濟學界關于自然壟斷的經濟學理論沒有統一的觀點，“即便是在西方發達國家，也并沒有準確認知自然壟斷的屬性”（王俊豪，2009）。當代流行的教科書中對于自然壟斷本質特征的揭示均是以規模經濟作為依托，如格林沃爾德認為，自然壟斷是一種自然條件，它恰好使市場只能容納一個有最適度規模的公司（肖興志，2003）。如美國著名經濟學家曼昆認為“當一個企業能以低于兩個或更多企業的成本為整個市場供給一種物品或勞動時，這個行業就是自然壟斷。當相關產量范圍存在規模經濟時，自然壟斷就產生了”。也有學者是以成本次可加性作為自然壟斷的理論依據，如鮑莫爾、潘扎和威利格經濟學家認為，自然壟斷最顯著的特征應該是其成本的劣加性。沃特森也認為“自然壟斷指的是這樣一種產業，它的成本函數是，幾個企業的聯合生產不及一個單個供給者提供相同產量時便宜，即單個企業能比兩家或兩家以上的企業更有效率地向市場提供同樣數量的產品”（肖興志，2003）。不過我國學者對前述兩個理論提出異議，有認為規模經濟已經不再是劃分自然壟斷的惟一依據，也有學者對成本次可加性作為范圍經濟的中運用也提出懷疑。在異議基礎上，關聯經濟以及與之相關的網絡經濟似乎已有被大家認同為自然壟斷的經濟學理論依據的趨勢。同時，異議學者對于自然壟斷給出各自的解釋，有的主張，從成本次可加性出發并強調生產要素的供應缺乏彈性并帶來社會福利凈余收益的自然性質，得出自然壟斷并非是競爭的結果，從而提出新的自然壟斷概念（王俊豪，2009）。有的認為在規模經濟基礎上加上壟斷效益大于競爭效益這一充分條件，才可以認為是自然壟斷，并將壟斷效益大于競爭效益作為自然性而無法用競爭去改變（李懷，2004）。

筆者認為，傳統上對于僅以規模經濟、范圍經濟和成本次可加性作為自然壟斷的理論依據存在適用前提條件，在其適用的前提條件范圍內具有一定的合理性，比如，規模經濟針對僅是生產一種產品的假設條件，在現實中如果離開這一假設條件其合理性就受到懷疑。生產成本次可加性對于規模經濟的發難就是如此，生產成本次可加性針對的是生產兩種或兩種以上的產品情況，其已超出規模經濟的適用假定前提條件，從而生產成本次可加性與范圍經濟就具有天然的聯系。對于單一產品自然壟斷的理論基礎規模經濟的非難，并以網絡經濟替代，是考慮到規模經濟中的規模大小問題，網絡經濟是一種特殊的規模經濟，其規模之大可以達到一個國家之領域范圍，因而不適宜競爭，而傳統的規模經濟中，規模經濟壟斷效益與競爭效益未進行充分比較，難以得出具有規模經濟的行業就可作為自然壟斷的結論。而網絡經濟可經得起此種比較考驗。換言之，網絡經濟是在規模經濟基礎上進一步的深入說明，也是當今技術條件下規模經濟在現實生活中的新發展，二者本質上并不矛盾。關于成本次可加性的批判方面，“因為成本次可加性在邊際成本和長期平均成本上升的時候也存在，而長期平均成本上升是不存在規模經濟的”（李懷，2004），此時應引入競爭，而且學者“發現弱增性在任何壟斷中都存在，多產品情形下對應任何產量的嚴格次可加性并不能得出自然壟斷就是可維持的結論”（王俊豪，2009）。學者提出的懷疑具有合理性。所謂的范圍經濟，學者已從僅具有附屬性說明作用角度來否認其具有獨立判斷規模經濟的功能（李懷，2004）。至于異議學者提出的對自然壟斷新解釋，應該說陸偉剛教授遵從了自然壟斷的“自然”屬性，符合自然壟斷的原始提出者穆勒指出的自然條件限制，然而由于世界科技的發展不能僅以此種自然稀缺為生產要件作為壟斷必要條件，應在新條件下對自然屬性進行新的界定或擴大，李懷教授提出的網絡經濟也應包括在自然屬性之列，因為“某些網絡化產業背后可能確實存在著某種天然適宜壟斷的特性”（李懷。2004）。也就是說，不能固守資源的有限性來探討自然壟斷，應將“自然”定位于當時的技術與需求不變前提下，此行業是否適合競爭。此種自然資源壟斷即屬于曼昆教授所談的“壟斷資源：生產所需要的關鍵資源由單個企業所擁有”，由于“雖然關鍵資源的排他性所有權是壟斷的一個潛在起因，但實際上壟斷很少產生于這種原因——擁有沒有相近替代品資源的企業的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁礫譯，2009）。不能固守資源的天然稀缺屬性。對于確定競爭適合與否的標準雖有生存技術進行檢測，然而，現存的外國經驗足以借鑒。

鑒于新的自然壟斷理解，上述學者對自然壟斷進行了類型劃分，李懷教授提出完全自然壟斷和準自然壟斷。完全自然壟斷不適宜于競爭，而準自然壟斷適宜于有限的適度競爭。陸偉剛教授贊同于良春教授提出的按邊際成本定價劃分的強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭市場的三分法。學者用詞雖有不同，但總體表達內容一致，所謂的完全自然壟斷也就是強自然壟斷，準自然壟斷也就是弱自然壟斷。出于用語的習慣，本文采強自然壟斷和弱自然壟斷。之所以進行理論分析和類型的劃分是因為針對壟斷的“自然屬性”的程度不同采取不同的規制方式，因此從實踐出發，就有必要劃分哪些行業是屬于強自然壟斷，哪些是弱自然壟斷？在此舉幾個國外成功經驗的例子。在鐵路運輸方面，它主要是由路軌線路、車站、運輸設備構成。其中車站相當于網絡中節點，路軌線路相當于網絡的有形連接，二者形成一個網絡結構。只要現有的技術能承擔社會所需求的客物流服務，此網絡結構就屬于強自然壟斷，實際上也是如此。因此，在這網絡結構中不易引入競爭。如果引入競爭，由于固定資本投資相當大，在現有的消費需求下，其邊際成本總處于下降階段，此時平均成本要高于邊際成本，如以競爭的邊際成本定價，必出現虧損，同時因引入競爭多增添的固定投資因其有專用性而無法轉移它用，造成巨大的經濟浪費。而在提供運輸方面可引入競爭，以降低價格，提高服務質量，使消費者福利得到改善。不過，這里的競爭，學者們多認為是適度的競爭，其原因或許就是此行業屬于弱壟斷，這也就說明了壟斷強弱的劃分對于反壟斷法正確適用的價值意義。在航空運輸方面，基本思路類似于鐵路運輸，此處不予多述。在電力產業方面，它是由生產電的發電廠、運輸電的輸電網、變低壓電為高壓電的變電網構成一個網絡結構。其中發電廠相當于節點，而輸電網和配電網相當于連接，對于承擔運輸功能的網絡連接部分，其屬于強自然壟斷，不易引入競爭，理由同上。

適用除外理論

首先弄清什么是除外，將除外的理解與反壟斷的豁免進行比較聯系，因為國內學者大部分對此二概念經常等同（王曉嘩，2008；呂忠梅等，2007），只有少數學者對二者進行了澄清（許光耀，2006；時建中，2008），本文對前述澄清的主張稱為區別說。之所以要對二者進行比較分析，主要原因在于不同的概念會導致運用不同的法律規制某些反壟斷狀態或行為，即對壟斷僅適用反壟斷法進行規范，還是適用專門的管制法規范，還是二者均可規范，因此其不僅具有理論價值更具有實踐指導價值。對于某些壟斷是否由反壟斷法進行調整，不僅涉及法律適用問題，還關涉法律適用的主體以及行為的法律后果。由此觀之，此區別絕非僅是理論上的文字游戲，實具法律意義的定性區別。筆者經過分析認為，區別說于理論上具有邏輯性，于實踐上具有合理性。只是對于除外的法律規定，應進一步區分為絕對除外和相對除外兩類，而相對除外又可再分為狀態除外和行為除外，對于行為除外還可再分為搭售、拒絕交易、價格岐視等類型除外。

首先談區別說的正確性。區別說均認為除外情形根本不適用反壟斷法。而豁免情形是適用反壟斷法的結果。雖然除外與豁免的結果均是相同的，不承擔反壟斷法律責任，但得出結論的過程和機關不同。除外是立法機關在立法過程中對于某些不適于競爭法領域事先作出排除的規定，不管此種情形是否具有限制競爭結果以及限制程度如何，反壟斷法對之避讓三分，不得進行干涉，也就是說此時反壟斷法無適用余地。其如此規定或根據國家利益考量?；蚋鶕涡枰?，或根據特定情形如自然壟斷特點等。豁免則是司法機關在適用反壟斷法過程中，對于符合法定情形的壟斷進行分析認定得出的結論，在某種程度上具有一定的自由裁量。這里所謂的一定自由裁量權乃在于：豁免是有條件的，此不同于除外的絕對無條件性，它是司法機關對于法定豁免的條件進行考量分析認定的結果。當然，對于這些條件當事人負有舉證責任。由此觀之，二者之區別難謂不重要，其涉及所爭論問題的最終法律定性。

再談下除外之劃分。除外之劃分意義也關涉爭訴問題的法律適用和結果。對此問題的提出，緣于筆者對美國管制行業的絕對不適用反壟斷法和并用反壟斷法的思考，以及對中國學者（不管是同一說還是區別說）對于除外情形解釋為包括行為或者壟斷之理解。如果反壟斷法或其它法律規定全部壟斷行為不適用壟斷法。此屬絕對除外情形，如美國1914年《克萊頓法》第6條明確規定，勞動組織、農業組織和園藝組織不適用反壟斷法。如果法律僅規定限制競爭的一種情形不適用反壟斷法，則屬于相對除外情形，如我國《反壟斷法》第56條規定，其僅規定農業生產者農村經濟組織的聯合或者協同行為不適用本法，但是對于以上主體實施的其它反壟斷行為如搭售等濫用市場支配勢力行為并沒有作出除外規定，對于此種未定的行為，如果其具有限制競爭的效果仍適用反壟斷法進行規制。再如，我國《反壟斷法》第55條。對于知識產權的壟斷狀態進行了除外規定，但對于知識產權人濫用知識產權權利的行為仍適用反壟斷法，并沒有除外。因此，對于除外的再劃分規定，有利于法律的正確適用，不致于使人誤為限制競爭的所有情形均被除外，從而導致不必要的錯誤發生。

反壟斷法主要立法目的是排除市場的競爭限制，而此目的的實現是必須依賴于市場的存在。也就是說，反壟斷法這一上層建筑的存在所依賴的經濟基礎是市場經濟。市場經濟之所以為國家所采用的原因之一是因為市場的配置資源有效性，即經濟效益。然而市場經濟并非是萬能的靈丹妙藥，其本身具有一定的缺陷如壟斷的產生。而且也對某些領域也無能為力如公共產品。因此為了克服市場經濟的天生不足，政府對市場干預之一反壟斷法規制即發揮作用。其規制對象主要為市場的三大領域，限制競爭協議、濫用市場支配地位和企業兼并。其實，這三領域的劃分或描述是按法律規范進行類型化，可稱之為規范類型。如果從理論上進行劃分，可以將限制競爭協議和濫用市場支配地位統一歸結為行為領域，因為二者本質屬于當事人之行為。企業兼并實質上是對市場結構的調整，防止壟斷結構或寡頭壟斷結構的產生，可歸屬于壟斷狀態或結構領域（為本文方便，下文統一稱之為壟斷狀態）。由此，反壟斷法調整領域可劃分為行為和壟斷狀態兩大領域。由此引出一個有趣的問題，各國反壟斷法均對具有自然壟斷性質的規模經濟的壟斷狀態不提之，僅對企業之間的合并提高警惕，說明，企業之合并不一定具有規模效益，或具有其它重要經濟危害性。那為什么對自然壟斷行業不進行反壟斷調整呢？另外，對某些本屬反壟斷法調整的行為為何又對之置之不理呢？換言之，自然壟斷之反壟斷除外之理由何在？

除外適用與反壟斷法適用均是對市場微觀主體之規制，其必須符合國民經濟良好運行這一總目標，也應完全符合市場規制之目標，正如反壟斷法所要維持的“競爭能為我們帶來“最佳的經濟資源分配、最低的價格、最高的質量和最大的物質進步”（劉寧元等，2009）一樣，除外調整也應具有此理想。然而，如同“競爭于反壟斷法的意義確實重要，但它承載不起反壟斷法的政策目標，它不過是反壟斷法為實現政策目標而倡導的方法和手段。反壟斷法的政策目標應當是根植于競爭背后的東西，是國家通過維護競爭希望達到也能夠達到的效果”（劉寧元等，2009）一樣，除外調整在作為國家進行經濟干預時也具有相應的政策目標。除外適用之目標也同樣具有經濟目標和社會目標，其目標也具有相應的理論基礎，所謂經濟目標的理論基礎與前述自然壟斷理論密切相關。限于文章的限制，此處不予贅敘。社會性目標并非單一?；虺鲇谛畔⒉蝗虺鲇诮洕匚徊粚Φ然虺鲇谏鐣€定全局性考慮，本文僅以農產品行業為例，我國《反壟斷法》第56條對于農業的某些經濟行為進行了除外適用，學者對此除外理由也基本相同，莫不是基于農業生產者對于消費者信息之缺乏、農產品本身生產周期長、易腐性等所致農業生產者對抗風險能力較弱，農業處于國民經濟的基礎地位，影響人民總體生活水平和整個國民經濟的整體發展（時建中，2008）。

自然壟斷行業之規制方式

前文已談到自然壟斷行業因除外理論而不適用反壟斷規則，該行業的企業壟斷就具有合法性。如此，其是否就可以任意而為不受任何拘束？若此，壟斷企業因無競爭，在管理成本、技術更新等方面將不具有競爭情況下的所具有的效率和積極性。同時。壟斷企業所具有的經濟人的理性必使其濫用其經濟優勢力以滿足自己利益最大化之需求，由此將會導致壟斷行業產品的價格將超過競爭條件下的產品價格。從而侵害消費者利益。這樣的結果就會使除外領域的理論束之高閣，與實踐背道而馳，實有對反壟斷法除外的行業進行干預的必要。雖然，隨著放松管制（規制）理論的興起，技術進步縮小了自然壟斷的范圍，但各國根據現有的條件仍存在一定范圍的自然壟斷，對該自然壟斷企業仍進行有效的政府規制。問題是，如何對壟斷企業進行規制？反壟斷法對此完全不干涉嗎？

首先，關于自然壟斷企業是否適用反壟斷法進行規制問題。根據上文論述的除外理論，只要適用除外規定，反壟斷法自然無權進行規制，這應是毫無疑問的。只是必須指出的是，自然壟斷行業是否全部適用除外規定，即其壟斷狀態及全部壟斷行為。這一問題必須得到澄清，否則會造成對自然壟斷行業規制方法的誤解，并關涉規制機構權力的分配問題。此問題的解決必須要根據除外適用范圍的大小而定，也就是說，當自然壟斷行業全部適用除外規定時。反壟斷法就不得適用，既使其行為具有符合反壟斷法的限制競爭行為，造成消費者利益的損害。比如，“美國1984年的《航運法》（Shipping Act）含有一套類似反托拉斯類型的條款，適用于受聯邦海事委員會管制的公共承運人，而且明確禁止針對該機構管轄內的行為提起私人反托拉開斯訴訟”。如果自然壟斷行業僅部分范圍適用除外，則未涵括在除外范圍的部分仍適用反壟斷法的規則。由于除外與反壟斷之間形成一種零和博奕狀態，除外領域越大反壟斷法適用余地就越小。因此，對于自然壟斷企業的除外適用，應具體分析其除外領域之范圍，這樣才能正確理解相關法律的適用。這里必須提及的是，除外規定是否必須限于反壟斷法之明文規定？換言之，如果反壟斷法沒有明文規定行業適用除外，是否必須適用反壟斷法？美國反壟斷法雖無規定，但其在司法判例中進行了合理的解決。法院Sound公司訴美國電話電報公司案的判決中“內含豁免”部分認為，法院從來沒有因為聯邦機構對被告的行為存在管轄就認為反托斯法不適用于被告這些反競爭行為，而且，只有反托斯法與規制法律之間有明顯沖突時才含有反壟斷法的豁免適用，或者當反壟斷法的適用將干涉規制機構的運營時才存在豁免。并據此認為1934年的聯邦通訊法的語言和歷史未使法院相信國會在建立規制通訊行業的制度時意欲代替反壟斷法，從而對本案適用了反托斯法。而在另外一起案子中，美國最高法院基本上適用同一分析原則，認為固定的傭金制度是在SEC的積極監督之下，其不屬反壟斷法管轄范圍，如果適用反壟斷法，將會由于違反謝爾曼法規定阻止固定傭金制度，由此將會造成反壟斷法不恰當干涉證券交易法所期待的運轉，從而決定本案不適用反壟斷法，駁回上訴人的上訴。

由此看出，在反壟斷法沒有明文規定除外情形下，并非一概要適用反壟斷法，而應視其它規制該行業法規的規定宗旨是否與反壟斷法之宗旨相左，及相應的規制機構是否已經對于相關的產業進行了詳盡的盡職實質管理。

反壟斷的經濟學意義范文第4篇

《美國憲法》第1條第8節規定：作者和發明者得在一定期限內對其作品和發明享有專有權。[1]《法國知識產權法典》第613-1條規定了專利獨占實施權自申請提交起發生效力。[2]我國《專利法》第11條規定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權利效力上專利權具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權，可以排除他人未經許可使用其專利技術，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發明創造活動中，從而產生更多為社會所受益的新技術。在此層面上，專利的壟斷性體現在：一是專利權為權利人所獨占，并且該壟斷權受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術，不允許兩個或兩個相同技術方案被授予相同的獨占權，后來的技術應該比先前的技術具有實質性特點和顯著進步才能會被授予新權利的可能。[3]二是專利權壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規定專利權期限屆滿，相關權利進入公共領域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權僅在一定的法域范圍內有效，對于超出領土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權壟斷”，它并非強調某一具體權利由誰占有或者如何行使，它更多地強調專利權人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權是法律所授予的獨占排他的壟斷權，同時也是市場經營的重要組成要素。擁有專利權雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結合，尤其是專利權人在行使權利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權并保護的壟斷降級為受到法律所規制的壟斷行為；前者促進發明創造的宗旨將通過規制排除或限制壟斷行為來予以實現。

二、專利權濫用的規制與經濟學“壟斷”理論的支撐

當代西方經濟學理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預見性發展指明了方向。通過西方經濟學關于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經濟學壟斷理論西方經濟學家在庇古的舊福利經濟學基礎上進行修改，發展形成了新福利經濟學，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數論，并編造了“社會福利函數”。其中，最為著名的就是帕累托最優理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉移到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權人的，當專利權人違背專利制度設立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現帕累托最優狀態。關于壟斷的危害性，也是新福利經濟學學者所關注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導致的社會福利減損數額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數據，得出的數據僅有0.5%；而考林和米勒根據734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產總值的13%。[5]2、熊彼特“創新”壟斷理論熊彼特以“創新理論”解釋資本主義的本質特征，他在《經濟發展理論》中提出“創新理論”以后，又相繼在《經濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發揮，形成了以“創新理論”為基礎的獨特理論體系。該理論強調生產技術和生產方法的變革在經濟發展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變為壟斷資本主義的過程中，就鼓勵創新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術效率性。大型企業早已成為推動經濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術、新產品、新組織形式、新市場甚至新的供應來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調用創新來開拓市場，并認為唯有如此企業方可以成為創新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創新的辯證關系：創新將會顛覆已有企業的壟斷地位，進而使市場充滿變數，同時壟斷也會為創新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業受到外部沖擊的可能性較大，市場經營風險較多，破產現象時有發生。而在短期的壟斷條件下，企業基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業經營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續創新提供了必要條件。專利制度的設立則是符合熊彼特“創新壟斷”理論的，專利權在符合法律規定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權，權利人可以通過獨占使用或者授權他人使用來獲取回報，從而為持續地研發提供保證。而其他主體可以根據發明文獻、公共領域的智慧以及自身的創造力來繼續創新，可以研發更具新穎性、實用性的技術，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權人濫用自身專利權具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規制，從而使社會發展更具有活力。3、新產業組織的壟斷理論新產業組織理論是與傳統產業組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發展起來的以分析企業策略為主要內容的產業組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創新，在研究基礎、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產業組織理論的新發展。傳統產業組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現象，這些企業通過達成壟斷協議、非法經營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業進行拆分或嚴格限制企業合并。美國傳統反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學派的理論為這時期的反壟斷執法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執法實踐指出：若某一相關市場的70%的市場份額由四家或更少的企業集中享有，即可判定該行業屬于壟斷性質行業，隨之而來便是進行產業結構的調整。[7]20世紀70年代以后，受新產業組織理論的影響，美國反壟斷執法更加重視經濟效率的分析，同時經濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經濟分析的方法，得出的判決結果亦與之前的結果相反。[8]另外，該理論倡導自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預性，市場競爭的過程是一個市場自我調節的過程，只要市場結構是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結構主義或者行為主義占主導，都無法變更反壟斷立法與執法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據新產業組織合約理論，合約包括了合約的設計和執行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結果，并可以對結果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設計達到帕累托最優。但是在長期合約中，合約達成的關鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優充分條件，如果激勵失效，就會導致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權濫用規制提供了理論依據，專利權作為權利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內使用是權利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權利人行使專利權時超出專利權的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經濟效率分析

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的衡量，分析對法律主體的風險選擇和行為水平的影響，并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。[11]從經濟學的角度來看，專利制度設計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制，旨在實現事前的激勵創新與事后推廣應用的效率均衡。[12]1、實現對創新的最優激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發明都屬于公共領域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領域內的信息與知識也明顯具有公共產品的性質，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發明方案缺少產權界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權人發明的激勵作用也有所減損。另一方面，發明人承擔了發明創造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權利人的發明創造中獲得不同的收益，同時發明創造的產品或服務也容易被競爭對手所復制。由于專利權利涉及的是一種技術方案，所屬技術領域的普通技術人員具有的專業知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發的成本支出，時而反復，專利權人創新的成本難以收回，創新的激勵機制難以發揮出實際效果。產生問題的根源在于專利權人對其發明創造未進行產權化，無法排除其他社會主體的無償復制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應運而生，通過法律授予專利權人對其的發明創造在一定期限享有排他性的權利。如此一來，專利權人創新的成本便得以收回，發明人的收益也會增加，權利人可以源源不斷地將收益投資于創新的研發活動中，實現生產者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現，逼迫權利人通過專利產品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權人前期已獲得足夠的回報，產品價格的降低有利于對市場的掌控，相應的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創新的功能得以發揮，既是專利制度的理論基礎，也是專利制度得以實施的經濟理論支撐與對現實預期效果的期待。2、對專利權使用價值的最優發揮專利制度雖然具有激勵創新的機制，但是如果設置不當或者權利人使用不當，則會導致權利人獲得過度的壟斷權，從而會吸引專利權人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權，如過高定價，則表現在專利權人將專利產品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產品的產量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權的合法權利予以適當的限制，對專利權人濫用權利的行為予以規制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會發揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權人與侵權使用人之間的關系，由于交易費用為零的情況下在現實生活中幾乎不存在，專利侵權人侵權所得的收入超過因為侵權所支付的成本時，侵權人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權人與社會公眾發生聯系時，專利權人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優效率體現是專利的價值得到充分地發揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權人濫用專利權排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發揮。專利制度抑或專利權具有天生的壟斷性，但是權利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規制專利權濫用符合經濟學中的效率預先原則，西方經濟學理論都為專利權濫用的規制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權濫用的預先防范，但是當專利權人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調控范圍，應該用反壟斷法的思維與舉措對專利權濫用的行為予以規制。

作者:張繼文 單位:中南財經政法大學

參考文獻

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反壟斷的經濟學意義范文第5篇

關鍵詞： 反壟斷法；橫向合并；指南；反競爭效果

2010年8月19日，美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）聯合了新版的《橫向合并指南》“Horizontal Merger Guidelines”也可譯為“橫向并購指南”、“水平并購指南”，本文采“橫向合并指南”這一譯法，其中“合并”為廣義。關于2010年新指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下簡稱“新指南”），新指南替代了DOJ與FTC于1992年共同的《橫向合并指南》

雖然美國1992《橫向合并指南》在1997年對“效率”部分進行過小部分修訂，但1997年版指南并非獨立版本，美國在討論2010年指南的修訂對象時均指1992年版指南；美國1992年指南中譯本參見《外國法譯評》1996年第2期、第3期（王曉曄譯本）；關于1997年修訂版中譯本，參見：商務部條法司.主要國家（地區）反壟斷法律匯編［G］.北京:法律出版社，2004.）王曉曄譯本，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下簡稱“舊指南”）。美國《橫向合并指南》自頒布以來，其制度框架與分析方法便對全球企業合并反壟斷控制的發展產生了深遠影響，而指南的每次修訂也都體現了合并反壟斷控制理論與實踐最前沿的信息?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）2008年才頒布，我國合并反壟斷控制制度仍待完善，如何構建符合我國實際情況的合并指南，更是目前我國理論與實務界面臨的重大課題。美國《橫向合并指南》此次修訂體現出美國合并反壟斷控制的重大轉型，其極可能對世界合并反壟斷控制的發展再一次產生深遠影響，及時對此次修訂加以研究，無疑對我國反壟斷立法的完善與執法的推進具有非常重要的意義。

一、美國《橫向合并指南》修訂的背景

美國合并反壟斷控制最主要的成文法淵源是《克萊頓法》第7條，但該條只對合并反壟斷控制進行了原則性規定，所以在早期美國合并反壟斷控制的執法中任意性非常大。1965年，哈佛大學教授Donald F. Turner提出反壟斷政策應具備更大的明確性與經濟延續性，建議執法部門出臺合并指南。DOJ于1968年出臺了美國歷史上第一部合并指南，內容涉及橫向合并與非橫向合并，指南對執法部門可能禁止的合并類型及理由進行了明確說明。1968年指南非常強調市場份額等結構性因素，體現了哈佛學派的思想，這也與當時法院重視對市場競爭進行結構性分析的態度相一致［1］。1968年指南出臺后，歷經1982年、1984年、1992年及1997年4次修訂，指南的每次修訂不僅體現了當時政府對于經濟的理解，也體現了實際的執法經驗，其中1982年與1992年的兩次修訂是重大分水嶺［2］。1982年DOJ對合并指南進行了重大修訂，主導思想體現了重視效率分析的芝加哥學派的觀點，極大地增加了橫向合并審查中經濟分析的比例和復雜程度［3］。1982年版指南提供了一種嚴格的分析方法去界定相關市場，并提升了判定反競爭效果的市場份額與市場集中度的門檻，該版指南被很多人視為現代反壟斷法的一個里程碑，在很大程度上消除了合并反壟斷分析中的模糊性與不可預測性。1992年合并指南首次由DOJ與FTC聯合，作為兩個機構評估合并的主要政策依據，聯合的指南內容只涉及橫向合并。

目前美國非橫向合并審查方面的執法仍適用司法部1984年版《合并指南》中非橫向合并的相關內容。關于該版指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介紹了潛在反競爭效果的協同效應與單邊效應理論，明確了橫向合并分析的嚴格步驟：界定相關市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產。從理論角度看，《橫向合并指南》只是表明了DOJ與FTC對于合并審查的態度，但實際上它也成為美國法院判斷一項合并是否違反反壟斷法的重要藍本［4］。

就2010年指南再次修訂的原因而言，除社會、經濟的客觀發展以及相關理論研究的革新需要包括指南在內的反壟斷制度予以及時調適和彰顯外［5］，有兩個主要原因直接促成了此次修訂：首先，執法部門認為舊指南的分析方法過于僵硬，嚴格遵循它可能使得部分具有嚴重反競爭效果的合并逃脫監管。實際上在過去數年中，執法部門內部已經采納了新的合并分析方法，舊指南中的很多要素已經與執法部門的最終決定關聯度不大，執法部門的實踐操作與舊指南內容脫節已經成為社會各界公認的事實。其次，舊指南的部分內容已經成為執法部門在法院訴訟中的嚴重束縛。美國法院在過去多年間已經逐步接受了舊指南的分析方法，特別是相關市場的界定方法，這導致當執法部門不遵循舊指南行事時，如執法部門沒能證明某個舊指南要求的因素或者法院對案件事實運用指南的分析法則得出與執法部門不同的結論時，往往執法部門會在法院敗訴。

DOJ與FTC 2009年9月共同宣布開始此次修訂，并邀請公眾參與評論，在華盛頓、紐約、芝加哥等地進行了系列研討。系列修訂研討會就舊指南是否實際反映了DOJ與FTC合并審查當前的實踐進行了探討，同時就指南修訂過程中如何適當體現相關法律、經濟的最新發展情況予以了充分關注。在修訂過程中，兩個機構廣泛收集了包括律師、法學家、經濟學家、消費者組織及企業在內的社會各界提交的公共評論意見。2010年4月20日，指南修訂草擬建議稿草擬建議稿（Horizontal Merger Guidelines For Public Comment）剛好在美國律師第58屆反壟斷法春季大會召開的頭一天，在2010年4月21日至23日于華盛頓召開的大會上，該草擬建議稿成為大會關注的焦點，美國司法部負責反壟斷事務的助理檢察長Christine A. Varney以及美國聯邦貿易委員會主席Jon LEibowitz親自到場對2300多名各界與會代表就指南的修訂過程及建議稿內容進行了詳細介紹，為建議稿的后續公眾評論提供了很好的基礎。關于草擬建議稿，可訪問： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.對外，供公眾評論，在對草擬建議稿的相應評論意見進行吸收后，兩個機構最終于2010年8月19日對外了正式修訂稿。轉貼于 　二、美國《橫向合并指南》修訂的主要內容

新指南反映了DOJ與FTC多年來對大量合并交易進行審查的過程中所積累的經驗，并在很大程度上體現了兩個機構2006年聯合的《橫向合并指南評論》

該評論（Commentary on the Horizontal Merger Guidelines）對理解美國橫向合并制度非常重要，2010年新指南就明確指出“2006年的《橫向合并指南評論》的內容對于本指南也具有有益的補充作用”。關于該評論，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的內容。從指南的整體內容安排來看，舊指南的內容主要包括概論、市場界定與測量及集中、反競爭效果、市場進入、效率以及破產等六個部分。新指南在內容上進行了很大的調整與擴展，內容涉及概論、反競爭效果證據、目標消費者與價格歧視、市場界定、市場參與者與市場份額及市場集中度、單邊效應、協同效應、強勢買方、市場進入、效率、破產、競爭性買方合并以及部分收購等13個部分。下文將主要遵循新指南的體例對修訂的核心內容作一簡要梳理。

（一）反競爭效果證據

新指南包括一個新的部分稱為“反競爭效果證據”，該部分介紹了執法部門在合并審查中主要考慮的用以判定反競爭效果的證據類型與證據來源。新指南指出，執法部門在判斷一項合并可能導致的反競爭效果時，會考慮任何可行及可靠的證據。新指南提到的證據類型與證據來源，主要是執法部門在辦案中所發現的、在預測合并競爭效果方面最有價值的那些證據類型與證據來源。新指南列舉的證據類型包括：第一，已完成的合并中實際產生的競爭效果，比如合并后的漲價。第二，基于經驗的直接比較。執法部門會尋找那些在判斷合并競爭效果方面包含有用信息的歷史事件，比如去評估相關市場中最近的合并、進入、退出等帶來的影響。執法部門也會去尋找那些與相關市場類似的市場中所發生的相關變化的可靠證據。第三，相關市場中的市場份額及市場集中度。第四，合并當事人間的競爭程度。執法部門要考慮合并當事人是否已經成為或者如果不發生合并則可能成為實質性的激烈競爭者。第五，合并一方的破壞角色。執法部門會考慮一項合并是否可能通過消除“背離企業”（maverick firm）背離企業是指那些在市場競爭中有利于消費者利益，相對于其他競爭者而言扮演著破壞份子角色的企業，這些企業可能會抵制那些用于定價或在其他競爭條件上合作的行業標準。比如，一個企業可能通過新技術或者新商業模式來改變市場競爭條件，或者基于自身能力去擴大生產從而降低價格。來減少競爭。此外，新指南也解釋了上述證據的潛在來源，包括合并當事人、消費者以及其他產業參與者和產業觀察人士。

（二）目標消費者與價格歧視

較之舊指南，新指南對價格歧視進行了更為深入的討論，分析了參與合并的企業判斷那些能夠承受更高價格的特定消費者或者消費者類型的能力。新指南的這部分內容反映了目前執法部門的實踐，執法部門過去數年在市場界定以及對競爭效果的評估中一直都對價格歧視予以重視。新指南指出，當檢驗一項合并可能的反競爭效果時，執法部門會考慮反競爭效果是否會因為購買相同或類似產品的消費者的不同而有所區別。比如，當賣方能夠通過對特定消費者進行可盈利的漲價來實施價格歧視時，消費者間不同的競爭效果便可能出現。當價格歧視具有合理可能性時，執法部門便可能基于消費者的類型而分別評估競爭效果。不過新指南也指出，只有在滿足“區分定價”與“限制套利”這兩個條件的前提下，價格歧視才具有可行性。首先，進行價格歧視的供應商必須能夠對目標消費者與其他消費者進行區分定價。其次，目標消費者不能通過套利來克服相關的價格上漲，比如從其他消費者那里購買或者通過其他消費者來間接購買。

（三）市場界定

新指南將市場界定的主要功能明確為兩項：首先，市場界定有利于具體確認產生競爭關注的商業及地域邊界；其次，市場界定可以讓執法部門確定市場參與者并測量市場份額與市場集中度。新指南最突出的一個變化就是降低了市場界定的重要性。在舊指南中，合并分析的第一步是界定相關產品市場與地域市場，在此基礎上執法部門通過測算市場集中度等途徑來具體判定合并的潛在競爭影響。新指南則指出，執法部門的分析不需要從市場界定開始，市場界定只是執法部門在評估競爭效果時可能運用的一系列工具中的一種，當能夠獲取反映競爭效果的直接證據時，執法部門將更倚重那些直接證據而非市場界定。新指南強調，有關競爭效果的證據也能夠支撐對相關市場的界定。比如，如果能夠證明因提供一組產品的許多重要競爭者的減少而導致這一組產品價格的大幅上升，這本身就能夠說明這組產品構成了一個相關市場。

現代市場界定的方法與市場勢力的經濟原理日趨一致，但同時也受到其他方法尤其是模擬方法(simulation approach)的挑戰［6］。新指南中界定相關市場的核心方法與舊指南一樣，主要是運用“假定壟斷者測試”（the hypothetical monopolist test）去確定產品市場與地域市場，新指南就這種方法的應用以及可能影響其應用的事實的變化提供了例證，強化了該方法在合并分析中的重要性。新指南明確執法部門進行SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）測試SSNIP即“小而顯著的非臨時性漲價”，作為一種測試相關市場的方法由美國1982年合并指南正式確定。SSNIP測試通過尋找最小的產品群以及最窄的地理區域來判斷一個假定的壟斷者能否在一定期限內（通常一年）盈利性的維持高于競爭市場的價格（通常假定增長5%），如果假定的壟斷者在最小產品群中實施價格上漲而不能盈利，則將下一個最接近的替代產品加入相關市場中并再次運用SSNIP測試進行分析，這個測試過程反復進行一直到假定的壟斷者可以盈利性地施加一項價格上漲為止，這樣界定的產品范圍與地理區域就構成相關市場。時，一般將合并沒有發生時市場上穩定的主導價格作為SSNIP測算的基準價格。如果市場上的價格在不發生合并時可能改變，比如由于創新或者市場進入導致價格變化，則執法部門可能利用預期的未來價格作為測試的基準價格。如果由于協調行為的瓦解而使得價格可能在不發生合并時下降，則執法部門可能利用那些更低的價格作為測試的基準價格。指南也指出，在特殊情況下，執法部門實施假定壟斷者測試所使用的方法主要關注合并前的企業與假定壟斷者之間在市場激勵方面的區別，在這種情況下，一般不需要明確的基準價格。此外，指南還提到，當反映企業對于產品價值之特定貢獻的明確或隱含的價格能夠被合理明晰地確定時，執法部門也可能基于這些價格進行SSNIP測試。新指南還強調了執法部門對SSNIP測試的靈活性，執法部門對于SSNIP的運用將基于產業特征而變化，價格增幅可能高于或低于5%，這實際上也反映了過去執法部門的實踐，如FTC就曾宣稱對石油行業以及超市行業的特定交易一般只采用1%的SSNIP增幅進行測試。新指南還對“臨界損失分析”（critical loss analysis）臨界損失分析主要是試圖去測算導致壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產出額的減少幅度，即臨界損失，通過將這個幅度與實際漲價后可能發生的銷售額或產出額的減少相比較來確定某個替代產品或地理區域是否屬于同一市場。如果假定壟斷者的銷售額或產出額實際損失小于估計的臨界損失，表明漲價有利可圖，因而合并企業具有市場勢力，應將備選市場界定為相關市場。如果實際損失高于臨界損失，表明漲價無利可圖，因而合并企業沒有市場勢力，應擴大備選市場，將下一個替代品或替代區域納入相關市場。作為一種SSNIP 測試的實施方法予以了明確。臨界損失要考察使得假定壟斷者漲價失敗（不能盈利）所必需的銷售額的減少幅度，新指南將假定壟斷者由于漲價而實際可能減少的銷售額稱為預期損失（predicted loss），并指出，如果預期損失小于臨界損失，則漲價對于假定壟斷者就是盈利的。在評估預期損失時，執法部門會考慮各種消費者替代的證據，包括對備選市場（candidate market）中合并前產品的利潤進行關注。新指南提到，除非企業實施協調行為，合并前產品的利潤越高一般意味著企業的產品面臨的需求價格彈性就越低，因此預期損失也就越低。此外，值得注意的是，新指南還加強了在界定地域市場時消費者所處地理位置的重要性。舊指南主要基于供應商所處的地理位置來界定地域市場，而新指南則指出，當因目標消費者所處位置使得供應商的價格歧視可行時，地域市場也可能基于消費者所處的位置而被界定。 ?。ㄋ模┦袌鰠⑴c者、市場份額及市場集中度

就市場參與者的判定，新指南提到，那些當前不在相關市場上，但面臨一項SSNIP時卻可能快速進入市場供應產品并且不產生明顯的沉沒成本（sunk costs）

沉沒成本是指由于過去的決策而已經發生的不能由現在或將來的任何決策所改變的成本，沉沒成本常與可變成本作比較。在經濟學理論中，理性人做決策時僅需要考慮可變成本而不應該考慮沉沒成本。指南中此處的沉沒成本主要指不能在相關市場之外被恢復的進入或者退出相關市場的成本。的企業，也可被視為市場參與者。新指南指出，在大多數情況下，執法部門都基于相關市場中實際或預期的收入來測量企業的市場份額。新指南也維系了運用HHI指數HHI 為Herfindahl-Hirschman Index的簡稱，HHI指數通過相關市場中所有市場主體的市場份額的平方和來測算市場集中度。美國1968年合并指南最初確定的市場集中度測試指標是CR4指標，即通過計算相關市場中4家最大的市場主體占有的行業總產出的相對份額來判斷市場集中度，美國1982年合并指南采用HHI指標替代了CR4指標。去測算市場集中度的作法，并提高了判定合并可能的反競爭效果的HHI指數門檻（見下表），從而更為接近實踐中執法部門應用的標準。

新指南的HHI門檻仍然低于執法部門過去數年實際適用的標準。從實踐來看，過去數年執法部門實際采用的標準明顯超過舊指南的標準。比如，FTC從1999年到2003年的執法表明，除石油產業以外，如果合并后的HHI低于2000，則FTC很少予以反對，除非是該市場上最大的一些企業參與了該項合并；對HHI低于2400的合并，FTC也不大反對，除非合并導致的HHI增幅為300或更高［7］。新指南也提到，執法部門可能利用市場中重要競爭者的數量來測量市場集中度，當重要競爭者與較小規模競爭者的市場份額存在明顯差距，或者當在相關市場中測量企業收入非常困難時，這種方法最為有效。

（五）單邊效應

DOJ現任首席經濟學家Carl Shapiro認為，1992年到2010年之間，美國合并控制最大的變化就是執法部門對反競爭效果中的單邊效應（unilateral effects）

單邊效應關注合并可能導致企業具有能力去單方面實施漲價、降產等損害市場有效競爭的行為。越來越重視［8］。較之舊指南，新指南對單邊效應的論述更為詳細。值得注意的是，新指南還將舊指南中反競爭效應的順序進行了調整，單邊效應成為獨立的一部分并調整到協調效應前，這也似乎可以反映出單邊效應理論的地位越來越重要。在對單邊效應的分析中，新指南非常關注合并企業之間的直接競爭程度，重點分析了四個方面的問題：差異性產品市場中的單邊效應、價格由買賣雙方協商或由拍賣確定的市場中的單邊效應、同質性產品市場中產量或產能減少時的單邊效應，以及源自創新減少或產品種類減少的單邊效應。

新指南降低了市場份額在評估單邊效應時以往所具有的重要地位。一方面，依據舊指南，如果合并后企業在相關市場中的市場份額很低，執法部門一般不會關注單邊效應。新指南卻指出，執法部門可能對與合并企業之間直接競爭程度相關的任何合理、可行及可靠的信息進行評估，從而判斷可能的單邊效應。另一方面，舊指南規定，如果合并后企業的市場份額達到35%就意味著合并很可能導致單邊效應，新指南則取消了這一假定。

新指南介紹了執法部門用于評估單邊效應的新方法，對于出售差異性產品的企業之間發生的合并，執法部門可能采用“向上定價壓力”測試 (the upward pricing pressure，簡稱UPP測試

UPP測試法由FTC現任首席經濟學家Joseph Farrell和DOJ現任首席經濟學家Carl Shapiro系統提出。（參見：Joseph Farrell， Carl Shapior. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition［J］.The B.E. Journal of Theoretical Economics， Vol. 10，2010.）)來評估合并可能導致的單邊效應。比如，兩個出售差異性產品的企業合并之后，企業可能單方面地提高產品價格并能保持盈利，這是因為合并一方的產品因漲價而導致的銷售損失可能只是轉移到合并另一方的產品上，在這種情況下，合并企業產品之間的直接競爭程度就是判斷合并后單邊效應的關鍵因素。新指南提出，執法部門可能通過評估“轉移率”（persion ratio）來判斷合并一方銷售的第一種產品與合并另一方銷售的第二種產品之間的直接競爭程度。這里的轉移率是指，因第一種產品價格的一次上漲而導致的轉移到第二種產品上的那部分銷售比例，即消費者將合并另一方的產品作為替代而產生的銷售損失比例。新指南指出，轉移率在評估單邊價格效應方面能提供非常有價值的信息，更高的轉移率可以說明發生單邊效應的可能性更大。在可以獲得充分信息時，執法部門可能評估轉移銷售額的價值，將其作為測試對于第一種產品而言源自合并的向上定價壓力的一種指示器。新指南指出，基于轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，不需要依賴于傳統的市場界定或者對市場份額及市場集中度進行計算。因此，在差異性產品市場的合并案件中，執法部門可能更多地依賴轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，如果轉移銷售額的價值較小，則產生顯著單邊價格效應的可能性就不大。

新指南強調了執法部門通過審查合并可能導致的非價格效應，比如對創新和產品多樣性的損害，來判斷單邊效應產生的可能性。創新問題以往只在其他指南如《知識產權許可反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）中被強調，新指南表明，執法部門會考慮合并是否會鼓勵合并后的企業將其創新努力降到低于合并前的一般水平，從而減少創新競爭。就創新的減少而言，可以體現為合并降低了合并后的企業對一項已經開展的產品開發繼續進行的激勵，或者降低了合并后的企業重新啟動新產品開發計劃的激勵。此外，指南也提到執法部門還會關注合并是否會導致競爭激勵減少，從而使得產品種類減少。

（六）協同效應

合并有可能不是通過單個企業來營造市場勢力的威脅，而是在行業內創造有利于串謀的條件［9］。新指南對協同效應（coordinated effects）

協同效應關注合并可能導致市場上的企業更便利地通過共謀去實施漲價、減產等損害有效競爭的行為。的討論與舊指南區別不大，新指南主要就合并對協同行為的影響以及如何證明一個市場容易受協同行為侵害進行了分析，更新了判斷協同效應時所考慮的因素。依據新指南，如果下述三個條件都符合，執法部門就可能基于協同效應對一項合并進行干預：（1）合并將很大程度地提高集中度并導致一個高度集中市場；（2）市場顯示出易受協同行為侵害的跡象；（3）執法部門具有可靠的依據去判定合并可能加重市場的這種易受侵害性。此外，新指南也對企業過去實施過共謀、市場定價的透明度、產品相對同質性、消費者轉換低成本以及“一致競爭條款”（meeting-competition clauses）

現實中主要有兩種一致競爭條款：一種是“不一致就解除”條款，賣方與消費者簽訂合同約定賣方將與競爭對手的價格一致，若不一致就解除消費者的購買義務。另一種“不解除”條款使得賣方對消費者的承諾以合同的形式固定下來，但沒有解除條款。一致競爭條款實質上是將消費者作為監督人，這種機制使得消費者有激勵去監督和舉報競爭對手的價格變化，這使得由于價格背離行為容易被發現，競爭者之間率先降價的激勵因而受阻。等能夠輔助判斷市場易受協同行為侵害的若干證據類型進行了說明。 　（七）市場進入

對合并反競爭效果最重要的抗辯就是市場進入，如果市場進入很容易，即使合并產生一個在高度集中的市場中擁有很大市場份額的企業，市場進入也可能確保市場競爭機制在合并后持續有效地發揮。和舊指南一樣，新指南只對那些滿足及時性、可能性與充分性要求的市場進入予以考慮。新指南最明顯的變化體現在對市場進入的及時性要求上，舊指南明確執法部門一般僅考慮能在2年內完成的市場進入，新指南取消了2年期的規定，采取了更為模糊但實際上更為嚴厲的要求，即進入必須是“足夠迅速”（rapid enough）。在市場進入的可能性方面，新指南指出，如果市場進入對企業有利可圖，則市場進入具有可能性。市場進入的盈利性則依賴于進入市場后企業可能的產出水平、價格以及可能產生的依托于進入市場后企業運行規模的單位成本。在市場進入的充分性方面，新指南指出，如果市場進入至少能替代合并一方企業的規?；蛘邔嵙Γ瑒t市場進入是充分的。如果一個或更多的小規模企業沒有重大的競爭劣勢，則這些企業的進入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出執法部門會考慮其他企業進入相關市場的實際歷史，并對這些證據給予實質性的關注。指南提到，當相關市場上的企業利潤出現非暫時性的增長，如果在這種情況下仍然缺乏成功與有效的市場進入，則可以說明成功的市場進入可能是緩慢的或者困難的。如果相關市場上企業的市場價值大大超過它們有形資產的重置成本，則可能說明這些企業擁有高價值的無形資產，在這種情況下，一個新的市場進入者要去復制那些無形資產可能需要花費大量的時間或者非常困難。

（八）效率與破產

1997年舊指南對“效率”部分進行了適當修改，進一步明確了效率抗辯的具體方法，但從實際情況來看，當市場集中度很高時，法院與執法部門對于接受效率抗辯還是有所質疑［10］。新指南沒有對舊指南中效率的規定作出實質性修改，但從整體上看，新指南對效率抗辯所要求的證據的可靠性比舊指南要高。和舊指南一樣，新指南認為執法部門只應考慮那些合并特有的、可認知的效率，盡管研發效率也可能被考慮，但其能否被有效認知，新指南保持懷疑的態度。

新指南在破產相關規定方面也沒有實質性變化，執法部門對破產企業抗辯的態度基本沒變，執法部分通常不會認為破產企業的資產將退出相關市場，除非滿足以下條件：（1）破產企業在不久的將來將資不抵債；（2）破產企業不能依據破產法的規定成功地進行重組；（3）破產企業已作過雖不成功但卻真誠的努力去尋找對其資產比較合理的報價，以便既能使其有形和無形資產繼續保留于相關市場上，又可使市場競爭受到擬訂合并更小的不利影響。

（九）其他方面的修訂

除上述這些方面外，新指南還對強勢買方（powerful buyers）、競爭性買方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收購（partial acquisitions）等問題進行了分析。新指南專門對強勢買方問題進行了討論，明確了執法部門會考慮強勢買方對合并當事人的漲價能力進行抑制的可能性。比如，如果強勢買方有能力與激勵與上游企業垂直聯合或者資助市場進入，或者如果強勢買方的行為削弱了賣方之間的協同效應，則這種情況就可能發生。新指南也指出，主張強勢買方的買方勢力可能抑制合并后的漲價要受限于一系列的因素，執法部門不會僅僅因為存在強勢買方就去假定其能夠阻礙合并導致的負面競爭效應，因為即使是那些能夠通過協商而獲得有利條件的買方也可能被一項市場勢力的增長而損害。此外，即使一些強勢買方能夠保護他們自己，執法部門也會考慮賣方市場勢力是否會對其他的買方造成不利影響。

新指南也增加了一個單獨部分來討論競爭性買方間的合并。新指南指出，正如競爭性賣方合并能夠加強市場中賣方的市場勢力一樣，競爭性買方的合并也能夠強化市場中買方的市場勢力。買方市場勢力有時被稱為“買方壟斷力”（monopsony power），在評估一項合并是否可能加強市場中買方的市場勢力時，執法部門將運用評估合并導致的賣方市場勢力同樣的分析框架，在界定相關市場時，執法部門則會強調在面臨假定壟斷者所愿意支付的價格的一次下降時賣方的替代性選擇。

新指南也反映了執法部門近年來對于競爭性企業間的部分收購越來越濃的興趣，新指南確定執法部門將對部分收購進行審查。新指南指出，執法部門將關注部分收購損害競爭的幾種主要方式。首先，部分收購可能通過給予收購企業去影響目標企業的競爭行為的能力，從而減少競爭。其次，部分收購可能通過減少收購企業去競爭的激勵，從而減少競爭。再次，部分收購可能通過讓收購企業獲得目標企業不公開的、競爭性的敏感信息，從而減少競爭。新指南也指出，雖然部分收購通常不能產生合并特有的效率，但執法部門還是會考慮部分收購是否可能創造可認知的特有效率。

三、對美國《橫向合并指南》修訂的評價

（一）新指南透明度與靈活性大為提高

整體而言，美國《橫向合并指南》此次修訂呈現出“透明”與“靈活”兩大特點，即新指南擴大了執法工作的透明度，同時也反映出執法工作更大的靈活性。新指南在內容上進一步淡化了

主義色彩，制度設計趨向一個事實為基、更富彈性的分析框架，整體上折射出了奧巴馬政府積極的反壟斷態度。

就透明度而言，DOJ與FTC在指南修訂過程中一直都將透明度的提升作為此次修訂工作的主旨。從最終結果來看，新指南在篇幅上較之舊指南有很大提升，內容也更為翔實，增加了諸如反競爭效果證據、部分收購等新內容，對于單邊效應等內容則作了重要擴展，并在指南中通過20多個案例對指南內容進行了具體說明。應該說，較之舊指南，新指南更為清晰地傳達了DOJ與FTC在橫向合并反壟斷審查過程中的執法思路與具體分析方法。

就靈活性而言，新指南拋棄了舊指南確定的“五步分析法”，

舊指南確定了界定市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產五個核心分析步驟，這五個方面的內容也對合并反壟斷控制理論的研究產生了很大的影響，構成了大量合并控制理論研究的分析主線。降低了市場界定的重要性，青睞更為直接的反競爭效果證據，采取了更為多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一種以事實為基礎的程序，執法部門會結合他們的經驗對那些合理、可行及可靠的證據，運用一系列分析工具去評估合并是否會實質性的影響競爭。這意味著在具體案件中，執法部門將基于事實、環境和經驗去綜合運用各種不同的分析方法，而非遵循傳統上固定的、逐步的分析方法。

（二）新指南體現了理論與實踐的發展

此次修訂體現了舊指南頒布后過去數年間合并反壟斷控制理論與實踐的發展，并更好地反映了執法部門的實踐。

首先，新指南更客觀地反映了執法部門的實踐，解決了過去數年執法部門實踐與舊指南不一致的問題。執法部門的實踐在過去數年間與舊指南的內容存在很大差距，實際上通過舊指南已經無法獲得執法部門如何進行合并審查的真實有效信息。比如就相關市場界定而言，過去數年兩個執法部門在實際案件的內部操作過程中已經不將市場界定作為必經程序，而對有助于判定競爭效果的直接證據給予了更大的關注。再比如HHI指數門檻，執法部門實際控訴的合并交易往往都大大超過舊指南確定的門檻。舊指南的很多內容實際上對于執法部門而言已經名存實亡，新指南更好地反映了執法部門的態度，這將有助于外界把握執法部門對于橫向合并的真實態度。 　 其次，新指南吸收了經濟學理論研究的最新成果。合并指南自1982年版開始便明顯地不斷強化經濟分析色彩，每一次修訂在都很大程度上體現了反壟斷經濟學理論的最新發展。合并反競爭效果最初的經濟學理論主要集中于協同效應的解釋上，1983年Salant等人提出單邊效應概念后［11］，經濟學理論對單邊效應的研究便不斷深入，執法部門過去數年中已經開始越來越重視合并可能帶來的單邊效應。此次修訂吸收經濟學研究成果的一個突出例證就是在單邊效應分析中UPP測試法的引入。UPP測試法近兩年引起了美國理論與實務界的熱議，新指南最終予以吸收，將其作為兩個執法部門日后判定單邊效應的重要工具之一。

再次，基于合并經濟效果的復雜性，與過去幾次修訂一樣，此次修訂持續體現著“去結構化”特點。競爭作為一種發現的過程，對于合并反壟斷控制所體現的人類理性提出了很大的挑戰，而隨著諸如網絡經濟以及經濟全球化等現代經濟模式的發展，今天的合并反壟斷控制面臨著越來越多的復雜問題。美國合并指南出臺之初，具有典型的結構主義色彩，集中體現于在判定合并反競爭效果時對市場份額與集中度的過分倚重。從指南過去各版的修訂來看，修訂中一直貫穿著一條主線，即不斷掙脫指南早期強烈的“結構主義”特性。在“去結構性”這條道路上，指南的此次修訂應該說是很大的一次跳躍，這可以從固定分析框架被打破、市場界定以及市場份額和市場集中度的作用被大大降低這些方面反映出來［12］。

最后，新指南的出臺建立在美國所具備的相關成熟條件基礎上。美國執法部門在多年執法的基礎上積累了合并審查的豐富經驗，法學教育體制及專業人員流動機制

美國法學教育的基礎學位為JD，這也是美國法律職業的主流學歷，由于攻讀JD學位前一般需要獲得其他學科的學位，這使得美國法律職業人員往往具有綜合性知識背景，加之執法人員、學者與律師三者間的流動在美國非常暢通，許多反壟斷從業人員都在這三種身份間變動，這些因素也促進了美國反壟斷從業人員素質的提高。也促成了美國反壟斷從業人員的高素質，而美國在反壟斷經濟學等理論研究方面的領先地位也為指南的修訂提供了扎實的學理給養，這些因素都為指南的不斷革新與執行提供了很好的保障。

（三）新指南降低了合并審查的確定性

新指南瓦解了過去多年舊指南建構起來并為社會各界所廣為接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影響了橫向合并反壟斷審查的統一性，并帶來了不確定性。

首先，傳統分析框架被打破，使得合并執法的可預期性降低［13］。實際上，在指南修訂過程中，對于是否廢除傳統的固定分析框架，一直存在爭議。很多人都認為，傳統的分析框架雖然不完美但也提供了堅實的分析基礎，為合并反壟斷審查創制了可預期性［14］。對于新指南的修訂，甚至有觀點認為執法部門打開了“潘多拉魔盒”［15］。就美國司法系統而言，法院多年來已經接受舊指南確定的分析方法，下一步法院是否會接受新指南所倡導的靈活分析模式，特別是對市場界定的態度是否會改變，仍不明朗［16］。實際上這種沖突已經出現，在2010年8月新指南剛不久，美國一個地方法院就否決了FTC對Lundbeck公司一項已經完成的收購的事后指控。

FTC v. Lundbeck， Inc.， Civil No.08-6379， slip.op.， 2010 U.S. Dist. LEXIS 95365 (D. Minn.Aug.31，2010).該案涉及Lundbeck公司收購一種涉及動脈導管的藥物治療方法，FTC認為該收購使得Lundbeck將其早期收購的針對同種疾病的治療方法的價格提升了1300%。盡管FTC舉出企業合并后漲價的證據，法院還是因FTC沒能對相關產品市場進行說明而拒絕了其訴求，法院仍然認為市場界定是合并反壟斷控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍與執法部門的態度不一致，則合并交易不可避免地面臨很大的不確定性。

其次，新指南吸收的新經濟學方法由于缺乏充分的實證基礎，其科學性仍待檢驗。以UPP測試而言，該方法主要停留于學理探討，仍缺乏充分的實證經驗作為支撐［17］，而新指南對其具體運用也缺乏充分的說明，類似方法的可行性與有效性仍待觀察。

再次，指南對于合并可能導致的非價格效果的關注度仍顯不足。應該說較之舊指南，新指南對于非價格效果的關注已經有了很大的改善，如對由于減少產品質量、種類、服務或者減少創新而導致的消費者損害給予了更多的關注，但這方面的規定仍顯粗糙。新指南后，FTC現任委員J.Thomas Rosch便了一份獨立聲明，指出新指南仍然過度強調基于價格理論的經濟學原則及模型，相比之下，對于非價格競爭效應的關注還是顯得不夠，沒有提供一套有關非價格效應方面的清晰分析框架。

最后，在新指南框架下，企業可能面臨更高的交易成本。新指南更為靈活的分析框架也意味著執法部門更大的執法裁量權，如在合并申報過程中，當事人需要出示的證據類型可能更為復雜與靈活，而由于新指南對數據的重視進一步提高，則很可能導致執法中對當事人過重的信息要求［18］，新指南的這些變化可能使得部分交易面臨更大的交易成本。

四、美國《橫向合并指南》修訂對我國的啟示

（一）盡快研究制定橫向合并指南

對于企業合并，我國《反壟斷法》借鑒歐盟的作法

使用了“經營者集中”的概念，該法第4章對經營者集中進行了規定，涉及集中的概念、集中的申報、審查程序、審查的標準、附條件批準等內容?！斗磯艛喾ā穼嵤┣埃覈嘘P經營者集中反壟斷控制的主要法律規定為外經貿部（現商務部）和國家工商行政管理總局等部門2003年聯合的《外國投資者并購境內企業暫行規定》。

該暫行規定在2006年修改為《關于外國投資者并購境內企業的規定》，2009年該規定再次結合《反壟斷法》進行了修訂。《反壟斷法》出臺后，國務院及相關部委又頒布了系列法規、規章及規范性文件，其中涉及企業合并反壟斷控制的主要有：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》、《經營者集中申報辦法》、《經營者集中審查辦法》、《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》等。此外，為了指導經營者集中申報前的商談和具體申報工作，商務部還制定了《經營者集中商談規則》、《經營者集中反壟斷申報流程圖》、《關于經營者集中申報的指導意見》和《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》等指導性文件，對經營者集中申報的一些重要環節進行細化和指引，便利當事人進行經營者集中申報。

在反壟斷基礎性法律之外制定具體的合并指南是目前世界各國的通行作法，而考慮到橫向合并與非橫向合并的經濟原理以及導致的競爭效果存在很大的不同，目前各國的趨勢一般都是制定單獨的橫向合并指南。就我國制定橫向合并指南的必要性與意義而言，我們可以從以下四方面來認識。

首先，制定橫向合并指南是我國反壟斷法律制度完善的要求?！斗磯艛喾ā返念C布不是我國反壟斷立法的結束，而是剛剛走完的第一步［19］。我國在《反壟斷法》之外積極出臺了系列法規、規章與規范性文件，但橫向合并反壟斷控制的制度體系仍不完善，也不統一，且主要局限于程序性規定。我國需要對這方面的制度設計盡快予以整合完善，確保合并反壟斷控制這一高度專業的工作能夠有效開展。

其次，制定橫向合并指南是規范與促進執法行為的要求。只有通過完善干預權的立法，將干預權行使的步驟、次序、方法系統性地納入規范的渠道，進行具體、完備、透明的操作，才能在根本上防止干預權的濫用［20］。我國《反壟斷法》剛實施不久，執法部門的經驗積累并不充分，在這種情況下，對于制度的明確性、統一性與穩定性的要求就更高。通過指南來確定合并審查的具體分析框架，有利于規范執法行為，促進執法的統一與高效，同時也可以提高執法透明度，避免執法權的濫用。 　 再次，制定橫向合并指南有利于增進市場交易預期、促進市場發展。合并指南的制定可以讓包括企業在內的社會各界了解執法部門對市場上合并交易的態度，從而在交易中可以進行相應調適，提高合并交易的預期，節約交易成本。

最后，制定橫向合并指南有利于市場競爭文化的培育。我國仍處于經濟轉軌期，《反壟斷法》所體現的市場自由競爭文化在我國仍然不足，《反壟斷法》執法初期合并指南所承載的競爭文化培育功能不容忽視。競爭文化的宣傳、教育，可以凝聚共識，化解分歧，減少反壟斷法的施行成本［21］。指南通過對具體合并反壟斷控制規則的明確，讓社會各界更好地了解合并控制機理，可以促進包括企業、消費者在內的各種主體自由競爭意識的生成與深化。

（二）合理把握橫向合并指南的內容

研究制定橫向合并指南首先需要對指南的內容有個整體把握，美國《橫向合并指南》多年發展所形成的制度體系在這方面給我們提供了很好的范例。筆者將合并反壟斷控制制度歸納為三大子制度群，即“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”。這種歸納實質上關聯于合并反壟斷控制的基本原理，合并作為一種利弊兼具的經濟現象，對其理智處理需要關注規模經濟與市場勢力效果，進行相應的權衡也就不可避免［22］，合并反壟斷控制就是在合并導致的積極效果與消極效果之間作取舍?！胺锤偁幮ЧJ定制度群”要解決的問題就是通過制度設計來甄別一項合并可能給市場競爭帶來的負面影響，主要由相關市場界定制度、市場集中度測定制度、單邊效應判定制度、協同效應判定制度以及這些實體分析所關聯的證據制度和諸如SSNIP與HHI等經濟分析方法和定量指標所構成?！胺锤偁幮Ч罐q制度群”則是判定是否存在特定因素抑制合并反競爭效果或者使得容忍反競爭效果具有正當性與合理性，主要由市場進入抗辯、效率抗辯以及破產抗辯等制度及相關的證據制度和經濟分析方法與定量指標所構成。“反競爭效果補救制度群”則是在維護市場有效競爭與促進企業合理發展之間獲得平衡，通過對特定合并交易附加條件來確保在合并順利進行的同時不會產生嚴重的反競爭效果，由資產剝離等結構性救濟制度與知識產權許可等非結構性救濟制度、相關的證據制度、經濟分析方法與定量指標所構成。這三大子制度群構成了合并反壟斷控制的基本圖景，可以認為，合并反壟斷控制主要就是圍繞著合并可能導致的反競爭效果的判定—抗辯—救濟三個核心環節來展開。

“反競爭效果補救制度群”，即合并救濟

“合并救濟”源于英文“merger remedy”的中文翻譯，也可譯為“合并補救”、“并購救濟”，“merger remedy”一詞為國外理論與實務界的主流用法，我國《反壟斷法》中使用的概念是“經營者集中附條件”。制度，是否納入合并指南，該問題在美國《橫向合并指南》最新修訂過程中也曾討論過，主流意見認為合并救濟措施的靈活性可能會影響指南的穩定性，因此合并救濟不適合納入指南，最終出臺的新指南也維持了這種思路，這實際上也是目前美、歐的一致作法。

美國有關合并救濟的主要文件是2003年FTC的《合并救濟協商聲明》（Statement of the Federal Trade Commission’s Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）和2004年DOJ的《合并救濟指南》（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies），歐盟是2001年歐委會并于2008年修訂的《合并救濟通知》（Commission Notice on remedies acceptable under the Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004）。

筆者認為，合并救濟措施的靈活性是相對的，這并不影響將其納入合并指南，相反，包含合并救濟制度的后合并指南在內容上會更完善，整個合并反壟斷控制機理也表達得更為清晰與連貫。就我國橫向合并指南的制定而言，將合并救濟制度納入指南應作為可能的方案之一。因此，筆者主張我國橫向合并指南的內容設置主要圍繞“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”三方面展開。就目前而言，我國這三方面的制度建設都不完善，特別是后兩個方面的制度建設更是不足?？紤]到各方面的條件，短期內我國可以分步驟就三大制度群暫時逐步出臺指南或者分別出臺指南，長遠而言，則可以考慮出臺涵蓋這三方面制度群的大而全的統合性橫向合并指南。

（三）平衡合并審查制度的確定性與靈活性

如前所述，美國《橫向合并指南》此次修訂的突出特點之一是合并審查的制度框架更為靈活，打破了舊指南確定的“五步分析法”，甚至連市場界定這一合并審查傳統起點的重要性也被大大降低，這一最新發展趨勢提醒我們，要關注合并審查制度的確定性與靈活性的平衡。合并審查制度的靈活性實質上主要源于合并導致的經濟效果的復雜性，美國《橫向合并指南》每次修訂的不斷“去結構化”主要就是基于對合并經濟效果之認識的不斷深化與革新。

靈活的合并審查制度框架可能更為科學合理，但也對執法部門的能力提出了更高的要求。結合我國的實際情況，筆者認為，現階段我國合并反壟斷審查應以制度的確定性為原則，個案中的靈活性為例外。這主要是基于以下幾方面的考慮：首先，目前我國執法機構及市場主體的相關經驗與專業知識仍然不足，人員素質還不足以去適用一套太過靈活的合并審查制度。其次，我國也缺乏足夠的執法經驗去建構一套科學合理的靈活分析框架。美國新指南的靈活分析框架建立在多年的執法經驗上，而我國仍處于反壟斷執法的初級階段，還沒有獲得足夠的實證經驗積累去建構一套符合我國市場特點的靈活性制度體系。再次，我國合并反壟斷審查的經濟學理論支持也不充分，特別是針對我國特定經濟轉軌期及產業特點而開展的合并反壟斷經濟學研究仍然不足，這使得現階段我國對于采取更為靈活的合并審查框架更應該慎重。最后，合并審查的可預期性在反壟斷執法初期非常關鍵，不應盲目追求制度的靈活性而影響制度的可預期性。反壟斷執法初期，合并審查更大的確定性對于執法部門與市場而言都非常必要，一套相對穩定與明確的制度框架有利于節約各方成本，也對市場競爭文化的培育具有積極意義。

在把握合并審查制度確定性的基礎上，我們也應該對制度的必要靈活性給予足夠的重視，這要求我們在特定案件中也應保留一定的靈活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路徑。筆者認為，主要可以通過以下四方面來把握合并審查中制度穩定性與靈活性的平衡：首先，一般案件的分析應遵循相對穩定而明確的分析框架，這套分析框架主要圍繞相關市場界定、市場集中度測定、反競爭效果判定、市場進入與效率等反競爭效果抗辯因素的考量以及合并救濟等環節展開。其次，允許執法部門在特定案件中打破常規分析框架進行審查，比如避開市場界定而采納特定的直接證據類型。再次，執法部門在內部必須建立一套嚴格的內控機制來確保非常規分析的合理性與可靠性，如建立非常規案件的內部復審制度。最后，通過外部輔助機制進一步確保非常規分析機制的合理性與科學性。比如，在非常規分析案件中引入專家證言、強化這類案件審理中對競爭者、消費者、社會團體等第三方主體的咨詢以及社會聽證等。 　（四）加強合并審查中法學與經濟學的融合

反壟斷法與經濟學理論的聯系非常密切，反壟斷法自誕生以來就將經濟學，尤其是微觀經濟學中的產業組織理論作為其理論基礎［23］。近幾十年以

來，經濟學對反壟斷法的作用更是越來越大。波斯納法官甚至指出，當今在反壟斷問題上，經濟學方法之外的其他各種視角已經基本上銷聲匿跡［24］。目前包括美國、歐盟在內的發達國家、地區的反壟斷法發展更是呈現出法學與經濟學加速融合的趨勢，包括倚重數學工具的計量經濟學也都在美、歐反壟斷立法與執法中占據著越來越重要的位置。

合并反壟斷審查的實質是政府對市場的干預，合并作為企業成長的一種重要途徑可以帶來規模效應，但合并在帶來效率增進等積極作用的同時也容易導致反競爭效果，如橫向合并就容易導致企業間的協同或者單邊限制競爭行為。但是，要具體對合并可能導致的經濟效果進行利弊分析并作出定性判斷，并不是一件容易的事情，往往需要結合各類市場數據進行定量分析，這就需要運用各種經濟學理論以及相應的模型對個案進行具體分析［25］。因此，對企業合并這種經濟現象進行反壟斷審查時，我們不可避免地需要借助經濟分析，甚至在很大程度上主要倚重經濟分析，這就要求在合并反壟斷審查過程中，將法學與經濟學進行高度的融合，而這種融合在很大程度上體現為通過經濟學的定量分析來支持法學的定性判斷。

合并審查中法學與經濟學的融合主要可以體現在合并審查規則中經濟學理論的融入、執法人員經濟學基本素質的提高以及執法工作機制中法學與經濟學分析的協調三個方面。首先，合并審查規則中經濟學理論的融入。這包括合并審查規則對合并關聯的經濟學原理以及特定經濟分析方法的吸收以及量化指標的確立。比如市場界定中的替代性理論、合并競爭效果的單邊效應理論與協同效應理論，以及SSNIP法、臨界損失分析法、UPP測試法和HHI門檻等，這些都是合并審查規則中經濟學理論融合的例證。需要強調的是，我國應加強針對自身市場特點的反壟斷經濟學研究，特別是諸如市場份額與市場集中度的量化指標不能簡單地借鑒國外的數值，必須結合我國的特殊市場條件進行測算，這樣才能確保我國合并審查制度中經濟學理論融入的科學性。

其次，執法人員經濟學基本素質的提高。由于我國的法學教育體制，許多執法人員的專業知識背景單一，缺乏基本的經濟學知識基礎。就反壟斷執法而言，我國必須重視執法人員必要經濟學知識的培訓，因為這對于理解反壟斷規則以及更好地執行規則都具有基礎性的意義。執法部門應考慮建立常態化的執法人員經濟學培訓機制，從而提高反壟斷執法人員經濟分析與理解的能力。

最后，執法工作機制中法學與經濟學分析的協調。由于合并審查的經濟分析專業性非常高，因此執法人員適當的經濟學培訓并不能替代專業性的經濟分析工作，美、歐等發達國家、地區的反壟斷執法部門都有一套成熟的法學專家與經濟學專家分工合作機制。我國商務部反壟斷局已經建立了專門的經濟分析部門，但規模仍然有限，下一步如何加強合并審查中的經濟分析力量，并形成科學的法學、經濟學分工合作機制，是我國執法部門需要重視的問題。

（五）建立合并案件跟訪制度

合并案件跟訪制度是指對于審結的案件（包括無條件通過、附條件通過以及禁止）中具有典型特色或重大影響的案件，執法部門內部建立一套對這些案件的市場反應進行后續跟蹤回訪與分析總結的制度。對以往案件的跟蹤與研究實際上也是國際經驗，美國、歐盟都會基于對以往案件的分析，就合并反壟斷審查相關研究報告。

建立合并案件跟訪制度的積極意義可以體現在下述幾方面：首先，案件跟訪有利于及時總結執法經驗，可以加快我國執法經驗的成熟，并為制度的完善與執法的優化積累實證信息。其次，通過案件跟訪可以基于個案來檢驗制度的科學性以及執法的合理性。由于我國缺乏充分的反壟斷實證經驗，制度的建設主要還是靠借鑒域外經驗，制度的本土融合性并未歷經充分的驗證，因此反壟斷執法初期不可避免地具有一定的“試錯”性質。在這種背景下，通過案件跟訪來盡量減少“試錯”的代價便具有積極的意義。最后，案件跟訪制度也有助于加深對我國市場競爭特性的深入認識。我國處于經濟轉軌期，特殊的經濟體制與產業格局必然對市場競爭帶來一定的影響。通過案件跟訪制度來考察合并當事人的市場行為以及市場競爭格局的真實反應，這無疑也有助于加深對我國市場競爭特性的認識，而諸如市場集中度等定量指標的設置也可以通過這一過程進行檢驗與測試。

合并案件跟訪制度的建構可以從案件跟訪的途徑與原則以及跟訪所獲信息的處理與利用兩大方面來把握。首先，案件跟訪的途徑與原則。目前我國執法資源有限，案件跟訪應盡量通過低成本的途徑來進行，并且以不影響企業正常生產經營為原則。比如，開通特定的執法信息跟蹤網絡平臺，就合并案件的后續市場反應向社會提供信息傳導平臺。此外，還可考慮對特定案件涉及的經營者、競爭者、行業協會、社會團體、消費者代表等定期召開座談會、進行電話或郵件回訪與溝通。其次，跟訪所獲信息的處理與利用。執法部門可以在內部建立審結案件數據庫，并可以有意識地分產業進行案件跟訪與數據庫建設，盡量把握不同產業的特性。執法部門還可考慮定期對案件跟訪獲得的信息組織專家進行分析研究，為下一步的制度完善與執法改進提供有益的支撐與幫助。

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