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法律思維及其內(nèi)涵范文第1篇

Abstract: The government by law and the legal system have experienced the calendar long evolution process, in its connotation's tendentiousness has the huge difference. The western culture's disposition favors the government by law idea and the practice, but Chinese and the Eastern society's cultural connotation favors the use legal system utilizable value. The government by law and the legal system in the modern society are not the opposition two social operation ways, the two have in the difference foundation unity and the conformability.

關(guān)鍵詞： 法治與法制的內(nèi)涵 分離與結(jié)果 融合與結(jié)果

key words: Government by law and legal system's connotation Separation and result Fusion and result

一、 法治和法制的內(nèi)涵

（一） 法治的內(nèi)涵

法治概念自產(chǎn)生以來，由于其內(nèi)在的復(fù)雜，許多著作都沒有直接、簡單的對“法治”進(jìn)行定義。當(dāng)代法學(xué)界中仍然存在對法治概念的爭論。《牛津法律大辭典》將法治表述為：“一個無比重要的，但未被定義，也不是隨便就能定義的概念。它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)，立法，行政，司法及其他機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。” 法治的抽象性時期難以被定義而只能被描述。國內(nèi)法學(xué)界一般認(rèn)為法治的含義中應(yīng)包括“法治是一種宏觀的治國方略”，“法治是一種民主的法治模式”， “法治”的概念在現(xiàn)代傾向于對國家等公共權(quán)威機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制和約束以保障公民個人和市民社會的權(quán)利和自由。

（二）法制的思想起源和概念

法制和法治在中國古代具有同一性，中國古代先秦時期的法家所倡導(dǎo)的“以法治國”的理念即是要求社會的法治（法制）。此后，中國歷代封建王朝在專制統(tǒng)治的政治背景下無不重視法律的創(chuàng)制和運(yùn)行。直至中華人民共和國建立之初，對于法治和法制的內(nèi)涵仍然部分的繼承了中國古代的概念性思維。

法制對法律這種客觀存在的強(qiáng)調(diào)更加傾向于一種純粹意義上的工具性理解。法制一直是中國古代帝王進(jìn)行社會統(tǒng)治所利用的手段和方式，古代社會對法律所有的并不是尊重和信仰，而是一種工具性的利用心理甚至帶有某種鄙夷心態(tài)的蔑視。當(dāng)人們在社會生活中所積累而成的習(xí)慣性規(guī)則和對規(guī)則的墨守的心態(tài)被廣泛的接受以后，伴隨著國家和社會情況的日益復(fù)雜，多元因素的滲透結(jié)合習(xí)慣性的規(guī)則形成了法律制度，成為了明示給社會群體的規(guī)范。

二、法制和法治的分離與結(jié)果

法治和法制在概念上的區(qū)別前以進(jìn)行了簡短的分析，法制和法治的差異本質(zhì)上體現(xiàn)了二者背后價(jià)值觀的沖突與矛盾。法治的背后是對權(quán)利的張揚(yáng)和保護(hù)；而法制的背后則是對權(quán)力的突顯和維護(hù)。而除去概念以外，二者在實(shí)行，特征等方面也存在著差異。

法治中隱含了人類在長期的實(shí)踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的思想認(rèn)識的結(jié)晶，是人類自由精神價(jià)值的衍生物。，它更多的具有精神層面的價(jià)值內(nèi)涵。

而法制則是絕大多數(shù)社會成員沒有選擇意識和能力的純粹的客觀存在，它幾乎完全被動地由統(tǒng)治者指定，善惡并不是它的終極價(jià)值。按照分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，“惡法亦法”，法制并沒有性質(zhì)上的明顯的區(qū)分。當(dāng)民主共和的精神選擇了法制的方式并與之結(jié)合，就有可能產(chǎn)生法治；而當(dāng)專制選擇了法制的形態(tài)，它就有可能淪為專制統(tǒng)治的罪惡的工具。

而法制在結(jié)合“法治”的精神之前只是純粹的國家統(tǒng)治工具，人們對于法律只有被動的、無奈的服從以及基于這種服從之上的恐懼甚至憎惡，而缺乏對法律的敬畏和尊重，但這一切并不能歸咎于法律自身。

總之，法治是具有主動地人格的治理主體，而法制則是在被動的狀態(tài)下被治理主體所采用的工具。

三、法治與法制的融合與結(jié)果

法制的工具主義特性明確的說明了法制是在人的治理之下運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)器，法治則是在被人們授予了人格之后進(jìn)行統(tǒng)治的擬制主體。而法治并不與法制相對立，而是與人類社會實(shí)踐中早期所產(chǎn)生的“德治”和“禮治”相對立。

德治和禮治產(chǎn)生于人治主義主體的時代。“‘德治’和‘禮治’與‘人治’在古代中國的內(nèi)在意蘊(yùn)是相通的，德治，禮治只不過是人治的美稱罷了。” “德治”和“禮治”都強(qiáng)調(diào)君主（統(tǒng)治者）依靠個人的道德和賢明來統(tǒng)治國家，國家的興衰存亡完全取決于統(tǒng)治者個人的道德和賢明以及這種“性尚”所延及的整個統(tǒng)治體系，最終達(dá)到儒家所倡導(dǎo)的“圣人”治理，也即柏拉圖眼中的“哲人王”的社會。而“德”是人們在理念認(rèn)識的基礎(chǔ)上進(jìn)過合意而要求君主（統(tǒng)治者）應(yīng)具備的品質(zhì)。 “德”和“禮”成為了社會的主體和信條，但不可忽略它們的工具特征。

而法治也是人所要治理國家和社會采用的工具，具有與法制相似的工具屬性。法治是“良法之治”，前提之一是法律是人所創(chuàng)設(shè)和使用運(yùn)行的，法不會自發(fā)的生成并流淌至每一個人的心里，生活中。而“法治”的屬性“善”也是基于人們所賦予和注入的價(jià)值理念的“善”。“法治”之“善法”在經(jīng)過全體人民的認(rèn)同后，同時也被賦予了高于一切個人和集體的權(quán)威，法治時代的人們在訂立法之前所墨守的主要義務(wù)是服從將要制定出來的法并不得超越，所有人就當(dāng)然的處于法之下。法治取代了表面上人所欲為的統(tǒng)治，而具有了部分代替人類自身的主體性。，但它的背后還是人性和需求的促動。“法治”是基于人們自愿和認(rèn)同的基礎(chǔ)上所選擇的具有主體性質(zhì)的一種社會治理手段和方式。

四、結(jié)語

法律思維及其內(nèi)涵范文第2篇

關(guān)鍵詞 法學(xué)教育 案例教學(xué) 內(nèi)涵分析

作為一門古老的學(xué)科，法學(xué)在數(shù)百年的發(fā)展中，形成了系統(tǒng)而具有特色的研究方法；同時，作為一門集理論與實(shí)踐一體的學(xué)科，從方法論上對教學(xué)研究提出了更高的要求。在長期的教學(xué)研究中，我一貫主張案例教學(xué)，尤其在教授《民事案例與訴訟》課程中，取得了良好的效果，也感受頗深，故記為心得，藉以解讀法學(xué)案例教學(xué)的內(nèi)涵。

所謂法學(xué)案例教學(xué)，并非簡單的“以案說法”，也非將理論簡單地“移植”到個案中去，而是融理論于案例中，以理論分析案例的一般性與典型性；同時以案例映射法學(xué)理論和法律構(gòu)架的基本價(jià)值與精神的系統(tǒng)的教學(xué)方法。我所理解的法學(xué)案例教學(xué)法，其內(nèi)涵至少包含以下方面內(nèi)容：

一、案例教學(xué)的載體是案例

法學(xué)案例教學(xué)，主要是從案例中透析法律的一般理論，所以選擇經(jīng)典、精當(dāng)?shù)陌咐菍?shí)施這種教學(xué)方法的關(guān)鍵。同時，這些案例也是案例教學(xué)的外在載體。所以，在擔(dān)任《民事案例與訴訟》這門課的教學(xué)過程中，我都事先選擇好具有代表性的案例，從這些案例中研究出其所反映的法律價(jià)值、立法的著眼點(diǎn)以及法律規(guī)定等各方面的內(nèi)容。法學(xué)專業(yè)實(shí)施案例教學(xué)法，其案例來源主要有兩方面：一方面，根據(jù)所要教授的課程內(nèi)容，虛構(gòu)出一定的事實(shí)情境，即案例，作為研究課程內(nèi)容的載體。這也就是案例教學(xué)法所體現(xiàn)出的“仿真性”來源。另一方面，將現(xiàn)實(shí)生活中的常見的、典型的案例，或者幾個關(guān)于同一法律問題的案例加以匯總，構(gòu)成一個帶有現(xiàn)實(shí)性的案例，這是法學(xué)案例教學(xué)中案例的另一來源。根據(jù)這種原則選擇的案例，更具有真實(shí)性、生動性，甚至案例中的各個細(xì)節(jié)，正是訴訟中所要支撐某種觀點(diǎn)、主張的證據(jù)材料。從現(xiàn)實(shí)中選擇的、或經(jīng)過改編的案例，更能反映法律與訴訟的關(guān)系及法學(xué)理論知識的實(shí)用性，是法學(xué)案例教學(xué)的一個顯著特點(diǎn)。

二、案例教學(xué)的著眼點(diǎn)是案例所反映的法律精神

法學(xué)案例教學(xué)，不能單單就“案例”論“案例”，達(dá)到簡單的解決案例的目的，而是要從案例中挖掘法律，以案例為載體，研究案例所蘊(yùn)涵的法律價(jià)值與哲理。就婚姻家庭法來說，運(yùn)用案例教學(xué)法，需要從一個簡單的案例中，研究婚姻家庭的歷史發(fā)展，從而從縱向的比較中探討我國婚姻家庭方面法律的規(guī)定；研究我國婚姻法關(guān)于結(jié)婚條件、夫妻權(quán)利義務(wù)等一系列問題規(guī)定的歷史背景與其缺陷等等。此外，在可能的情況下，對一個案例在教學(xué)過程中，作以改編，設(shè)定為另一種情境，從而啟發(fā)學(xué)生明確同一個案例在改編前后所映射的法律問題的區(qū)別。就繼承法而言，應(yīng)該從案例中透析出多維的價(jià)值取向，比如法律的倫理性與倫理的法律性，亦即案例所蘊(yùn)涵的“法”與“情”、“法”與“道德”等的關(guān)系。法學(xué)案例教學(xué)，應(yīng)該以案例中所反映的法律精神為著眼點(diǎn)，從案例中充分地挖掘其包涵的法律成分，從而把握案例的脈絡(luò)，抓住法律的意旨。

三、案例教學(xué)的核心在于準(zhǔn)確把握案例所體現(xiàn)的法律關(guān)系

法學(xué)案例教學(xué)，是在案例中研究法律，所以其核心是準(zhǔn)確地把握案例所體現(xiàn)的法律關(guān)系。法律關(guān)系是案例的主線，也是準(zhǔn)確分析案例、恰當(dāng)解決案例的關(guān)鍵。如前所述，一個案例，在改編前后，故事情境變化雖不是很大，但反映的法律問題已經(jīng)發(fā)生了變化，這正是因?yàn)榘咐w現(xiàn)的法律關(guān)系發(fā)生了變化。民事法律關(guān)系包括三個要素，即主體、客體和內(nèi)容。同一個案例不同的人來分析，只要嚴(yán)格按照民事法律關(guān)系這一主線進(jìn)行，應(yīng)該會得出同一個結(jié)果。此外，嚴(yán)格把握法律關(guān)系，也是判斷案件是否涉及法律問題的前提。換句話說，民事法律關(guān)系，設(shè)置了判斷民事案例是否涉及法律問題、究竟涉及什么法律問題等的一般模式。在《民事案例與訴訟》的教學(xué)中，我引導(dǎo)學(xué)生在研究案例時，緊緊抓住民事法律關(guān)系的三要素：研究某種法律關(guān)系的主體、客體是否適格，即是否涉及法律問題；研究某種法律關(guān)系的內(nèi)容，即案例涉及什么樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只有將這些問題搞清楚了，疑難案件就會迎刃而解了。

四、案例教學(xué)的特色在于理論與實(shí)踐的結(jié)合

法律思維及其內(nèi)涵范文第3篇

保密工作歷來是黨和國家的一項(xiàng)重要工作,擔(dān)負(fù)著"保安全,保發(fā)展"的重任.當(dāng)今世界國與國的競爭日益激烈,保密與竊密的斗爭日趨復(fù)雜,保密工作面臨著新形勢,面對著新挑戰(zhàn),肩負(fù)著新任務(wù).作為石油石化企業(yè),只有著眼新的實(shí)際,以十六大精神為指導(dǎo),不斷拓展保密教育新思路,落實(shí)保密管理新舉措,開創(chuàng)保密工作新局面,使保密工作更加體現(xiàn)時代性,把握規(guī)律性,富于創(chuàng)造性,保密工作才能更好地發(fā)揮"兩保"作用,才能為企業(yè)的雙文明建設(shè)服務(wù).

一,體現(xiàn)時代性,拓展保密教育新思路

當(dāng)前,部分同志對保密工作還存在著一些錯誤觀念和模糊認(rèn)識.有的認(rèn)為實(shí)行了改革開放,就無密可保;有的認(rèn)為技術(shù)水平落后,就有密難保;有的認(rèn)為"保的越多越保險(xiǎn)"等等.這些思想認(rèn)識,思想觀念在一些地方和部門還有相當(dāng)大的影響,甚至在一些領(lǐng)導(dǎo)干部的思想中沒有得到真正解決.這也是導(dǎo)致一些地方和部門的保密工作難以落實(shí),泄密問題時有發(fā)生的一個根本原因.改變這種狀況,解決這些問題,必須依靠教育.要通過經(jīng)常性的保密形勢任務(wù)教育,使廣大干部職工深入了解保密工作面臨的形勢,深刻領(lǐng)會新時期保密工作的重要性和必要性,從而自覺地把思想從那些不合適宜的觀念,體制上解放出來,增強(qiáng)責(zé)任感和使命感.要通過緊密結(jié)合法律法規(guī)教育,提升職工群眾的法律意識和法律素質(zhì),依法保密,依法治密,杜絕一切有悖于法律,有悖于本企業(yè)合法權(quán)益的行為.要通過扎實(shí)的保密知識專項(xiàng)教育,嚴(yán)肅保密紀(jì)律,強(qiáng)化防范手段,使保密干部切實(shí)做到政治上堅(jiān)定,思想上純潔,業(yè)務(wù)上精通,作風(fēng)上嚴(yán)謹(jǐn),工作上細(xì)致.教育作為保密工作的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作,特別是在市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善,科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的今天,人們的思想觀念,思維方式都在發(fā)生很大變化的情況下,保密教育尤其不能忽視,這是新形勢下保密工作的根本任務(wù),也是企業(yè)自身發(fā)展的必然要求.

二,把握規(guī)律性,落實(shí)保密管理新舉措

做好新形勢下的保密工作,管理是關(guān)鍵.保密工作完全依靠教育,依靠自覺是不夠的,必須有一定的規(guī)范,有一定的強(qiáng)制性.保密管理就是這種規(guī)范和強(qiáng)制作用的具體體現(xiàn),它通過各種管理手段來約束,規(guī)范人和社會組織的行為,使我們的行為符合國家秘密的要求,以達(dá)到維護(hù)國家秘密和商業(yè)秘密安全的目的.

加強(qiáng)保密管理,就要注意研究它的規(guī)律和特點(diǎn),不斷地去探索和積累.保密工作的基本規(guī)律是指那些從根本上影響保密工作效能發(fā)揮的事物間的內(nèi)在聯(lián)系,既存在于宏觀的領(lǐng)域,又存在于微觀的領(lǐng)域,諸如宏觀上保密工作在整個國家事務(wù)中存在的地位,保密工作的性質(zhì),以及微觀領(lǐng)域中保密工作應(yīng)遵循的基本原則等,都應(yīng)當(dāng)屬于保密工作的基本規(guī)律.當(dāng)前,保密工作的規(guī)律,有些已經(jīng)被我們所認(rèn)識,有的還有待于進(jìn)一步探索其內(nèi)涵和外延。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特別是中國加入WTO后,保密工作正由傳統(tǒng)的依靠人的自覺性為主的管理模式,向既依靠自覺性更依靠依法管理的模式轉(zhuǎn)變,保密工作的環(huán)境條件也發(fā)生了很大變化,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代粗放式管理的弊端逐漸暴露,影響了保密工作的實(shí)效性.保密部門對形勢發(fā)展的"不適

應(yīng)"很大程度上是由于我們對新形勢下保密工作的基本規(guī)律了解不夠,對新情況,新問題認(rèn)識和把握不足造成的.

因此,我們必須投入必要的力量,對市場經(jīng)濟(jì)條件下保密工作的基本規(guī)律進(jìn)行認(rèn)真的研究和探討,從而利用規(guī)律指導(dǎo)實(shí)踐,落實(shí)管理舉措,維護(hù)國家及企業(yè)利益.

三,富于創(chuàng)造性,開創(chuàng)保密工作新局面

工作要開展,就要有創(chuàng)新.堅(jiān)持創(chuàng)新既是我黨保密工作發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)良傳統(tǒng),也是推動新時期保密工作不斷發(fā)展的客觀要求和必由之路.十六大報(bào)告系統(tǒng)闡述了創(chuàng)新的意義,指出創(chuàng)新是"靈魂",是"不竭動力",是"源泉",是必須堅(jiān)持的"治黨治國之道".當(dāng)前,保密戰(zhàn)線廣大干部職工學(xué)習(xí)貫徹"三個代表"重要思想,就是以新的理念,新的思維指導(dǎo)新的實(shí)踐,以創(chuàng)新的勇氣和精神謀劃推動保密工作開展.

在新形勢下,保密工作的創(chuàng)新,應(yīng)該體現(xiàn)在以下三個方面:一是體現(xiàn)在不斷地解放思想,更新觀念,創(chuàng)新思路上.要根據(jù)不斷變化發(fā)展的新形勢,把保密工作放到改革開放的大格局和我國加入世貿(mào)組織的大環(huán)境中來思考,突破舊框框,拓寬新視野,理清新思路,根據(jù)實(shí)踐的要求和發(fā)展的需要來籌劃和指導(dǎo)保密工作.二是體現(xiàn)在建立一套良好的保密工作機(jī)制上.要針對制約保密工作發(fā)展的深層次矛盾,積極探索適應(yīng)新形勢,新任務(wù)要求的保密管理方式,建立科學(xué)規(guī)范,保障有力的保密工作機(jī)制.保密委員會可以探索實(shí)行委員負(fù)責(zé)制,各委員根據(jù)所在部門的職能分工領(lǐng)導(dǎo)一個方面的保密工作,保密辦配合抓落實(shí),這樣既有利于及時解決保密工作遇到的實(shí)際問題,又更好地發(fā)揮保密委員會的作用.三是體現(xiàn)在不斷研究探討新形勢下開展保密工作的途徑和方法上.要認(rèn)真研究各種秘密載體在新形勢下的運(yùn)行狀態(tài),研究不同部門,不同環(huán)節(jié),不同時間,不同人員的實(shí)際情況,深入把握保密工作的特點(diǎn)及其內(nèi)在聯(lián)系,使保密工作更有針對性,做到點(diǎn)子上.

法律思維及其內(nèi)涵范文第4篇

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法。”二是以憲法的功能與作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強(qiáng)調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因?yàn)閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實(shí)踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學(xué)說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認(rèn)識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學(xué)說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨(dú)立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認(rèn)為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或?yàn)槿藗冇谜Z言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當(dāng)某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進(jìn)化論理性主義的基本觀點(diǎn)。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實(shí)條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價(jià)值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因?yàn)樗鼈兪墙^對正確的，而是因?yàn)樗鼈儗?shí)際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認(rèn)為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當(dāng)性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進(jìn)行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實(shí)憲法、觀念憲法的存在。

在哲學(xué)的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學(xué)的和哲學(xué)的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價(jià)值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價(jià)值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關(guān)于經(jīng)驗(yàn)世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運(yùn)作方式。”它是人類在社會發(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中。“所謂‘價(jià)值規(guī)范’，就是對人們的價(jià)值取向、價(jià)值認(rèn)同、價(jià)值選擇、價(jià)值評價(jià)和價(jià)值踐履等的規(guī)范。”這種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的。總之，它對人的心靈或行為具有規(guī)范性。“人們的世界圖景、思維方式和價(jià)值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。

憲法學(xué)作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學(xué)，也應(yīng)該具有上述的哲學(xué)背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學(xué)規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實(shí)在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學(xué)中的“世界圖景”。它是一種事實(shí)判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實(shí)憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學(xué)上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實(shí)憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進(jìn)行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進(jìn)行外化。在這個過程中就會形成一個“價(jià)值規(guī)范”。就憲法這個學(xué)科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實(shí)憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價(jià)值規(guī)范。當(dāng)人們把這種成文憲法予以實(shí)施之時，它必將對現(xiàn)實(shí)憲法產(chǎn)生沖擊。

傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實(shí)憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實(shí)在法的宿命，從而僅僅在實(shí)在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實(shí)憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實(shí)在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實(shí)在法。如果站在實(shí)在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實(shí)內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學(xué)的分支，還是法學(xué)的分支，抑或二者的交叉學(xué)科?第二，馬克思認(rèn)為：“憲法——法律的準(zhǔn)繩”。我們不妨一問：“法律的準(zhǔn)繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價(jià)值目標(biāo)，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統(tǒng)憲法概念

(一)方法論

通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補(bǔ)救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學(xué)的高度(世界圖景、思維方式、價(jià)值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實(shí)憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。

(二)三個層次的憲法

現(xiàn)實(shí)憲法。亞里士多德在其《政治學(xué)》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”。可見，他認(rèn)為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實(shí)然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認(rèn)為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進(jìn)行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實(shí)在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實(shí)憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實(shí)憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進(jìn)而言之，現(xiàn)實(shí)憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達(dá)程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價(jià)值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實(shí)憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達(dá)致的自然法。”這種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴(yán)格意義上的政治爭論。近代憲法價(jià)值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當(dāng)推1776年美國的《獨(dú)立宣言》。因此我們可以認(rèn)為成文憲法是從近代產(chǎn)生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關(guān)系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現(xiàn)，是自然法的體現(xiàn)，自然法是超驗(yàn)正義的高級法，憲法是它的轉(zhuǎn)化形態(tài)，高級法向?qū)嵲诜ǖ霓D(zhuǎn)化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀(jì)之前不存在成文憲法呢?一般認(rèn)為，成文憲法的產(chǎn)生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎(chǔ)之上的高級法的觀念，多元社會結(jié)構(gòu)的長期存在，基于多元社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟(jì)能夠獨(dú)立存在并且不斷成長。首先，在中世紀(jì)以前，這三個條件不能同時具備。其次，當(dāng)時的社會關(guān)系簡單，沒有必要對法律部門進(jìn)行分門別類來形成一個法律系統(tǒng)，即使有關(guān)于社會基本構(gòu)架的規(guī)定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統(tǒng)的成文憲法。再次，人們法律技術(shù)的欠缺，也會影響成文憲法的出現(xiàn)。成文憲法可以定義為在具有的社會內(nèi)以現(xiàn)實(shí)憲法為基礎(chǔ)，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。

法律思維及其內(nèi)涵范文第5篇

    [論文摘要]法律職業(yè)化有其深刻的知識論根據(jù),它建立在多種知識論基礎(chǔ)之上,并與司法制度合理化之間存在緊密聯(lián)系。為法律職業(yè)化的知識論根據(jù)所內(nèi)在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法獨(dú)立、判決理由合理、司法權(quán)力中性化和司法程序正義等。

    一、法律職業(yè)化的知識論基礎(chǔ)

    法律職業(yè)化作為法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的一種特定現(xiàn)象,有其深刻的知識論基礎(chǔ),釋明這種知識論基礎(chǔ)的基本方面,對于現(xiàn)代司法制度的完善和發(fā)展而言具有十分重要的意義,甚至可以認(rèn)為,法律職業(yè)建構(gòu)其上的知識論基礎(chǔ)一定程度上也是推進(jìn)司法現(xiàn)代化進(jìn)程的一種重要動力。

    對于法律職業(yè)化運(yùn)動的知識論基礎(chǔ)的基本內(nèi)涵,我們可以從以下幾個方面作出簡要界說。首先,法律職業(yè)化對應(yīng)于法律知識的類別屬性要求,是法律這一本性上屬于實(shí)踐理性知識所要求的法律實(shí)踐活動的一種社會組織形式。亞里士多德曾將人類的知識劃分為純粹理性、實(shí)踐理性和技藝三種基本類別,法律屬于實(shí)踐理性知識的范疇,界說法律是一種實(shí)踐理性知識,是將其與純粹理性知識進(jìn)行的一種必要區(qū)分。實(shí)踐理性這一概念意味著:“理性不僅是一種理論觀念或認(rèn)識能力,而且也是一種行動者的實(shí)踐能力和意志能力,是實(shí)踐著的理性。”[1]波斯納則將實(shí)踐理性概念很實(shí)用主義地理解為“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實(shí)之事物形成種種確信時使用的各種方法”,[2]它用于解決人們面對現(xiàn)實(shí)問題時如何作出行動。在波斯納看來,法律作為一種知識類別系統(tǒng),它更多地不是一個數(shù)學(xué)式、邏輯般和科學(xué)論證型的知識形態(tài),而經(jīng)常是一個依賴直覺、常識、記憶、習(xí)慣、內(nèi)省、想象等力量資源的過程。因此,作為實(shí)踐理性知識的法律,如何創(chuàng)造知識和傳播知識,勢必需要通過一定的社會組織形式方得以可能,而法律職業(yè)化正是這種實(shí)踐理性范疇的法律知識創(chuàng)造和傳播的恰當(dāng)社會組織形態(tài),這種組織形態(tài)表現(xiàn)為一個共同經(jīng)受法學(xué)理論教育和技能訓(xùn)練、并共奉法律信仰且專長于法律實(shí)務(wù)技能的法律職業(yè)家共同體的形成,他們堅(jiān)持法律至上立場并恪守法律思維作出法律行動。

    其次,法律職業(yè)共同體在認(rèn)同法律知識之實(shí)踐理性本質(zhì)的同時,并不放棄對純粹理性知識本性的應(yīng)然法律的追尋。系統(tǒng)的法學(xué)理論學(xué)習(xí)作為一種經(jīng)歷是法律職業(yè)家區(qū)別于行業(yè)匠人的根本標(biāo)志,“學(xué)識法律家集團(tuán)的內(nèi)部盡管存在著職能分工,甚至存在著(例如檢察官與律師之間)對抗活動,但是他們具有共同的知識背景,必須以共同的法理語言來交談。他們構(gòu)成了一個有關(guān)法律的解釋共同體。”[3]這個具有共同知識背景的法律解釋共同體的形成,沒有經(jīng)過正統(tǒng)的大學(xué)法學(xué)理論思維訓(xùn)練是不可想象的。在這個法律家共同體內(nèi)部,作為成員之一的法學(xué)家更是注重對應(yīng)然之法的追問,沒有發(fā)達(dá)的法學(xué)理論根據(jù),便不可能出現(xiàn)一個共享法律價(jià)值的法律家共同體。因此,法律職業(yè)化正是因?yàn)檫@種對純粹理性屬性的法學(xué)理論的開放,才得以區(qū)別于以單一的技能傳授為特征的行業(yè)匠人。尤其重要的是,法律職業(yè)家對應(yīng)然之法或正義法律的追問,并非一種思想實(shí)踐或形而上學(xué)游戲,因?yàn)榉陕殬I(yè)家追問應(yīng)然之法和正義法律的過程重合于法律實(shí)踐行動,即便是法學(xué)家的學(xué)理思辯,也是很實(shí)用主義的。

    第三,法律職業(yè)化順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引發(fā)的法律知識增長要求,擔(dān)負(fù)起市場條件下國家權(quán)力和市民權(quán)利之間關(guān)系架構(gòu)的中介。知識的增長一方面決定于社會關(guān)系的不斷分化和日益復(fù)雜,另一方面決定于社會主體對這種不斷分化和日益復(fù)雜的社會關(guān)系所內(nèi)在的規(guī)律及其本質(zhì)的追問和探尋。導(dǎo)致社會關(guān)系分化和復(fù)雜化的一個重要動力是人類經(jīng)濟(jì)行為的多樣化和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日趨復(fù)雜,這種復(fù)雜和多元關(guān)系狀況必然地要求產(chǎn)生大量以調(diào)整人們經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要內(nèi)容的法律規(guī)范,這種法律規(guī)范對于那些必須將其作為行為約束和結(jié)果預(yù)見根據(jù)的社會經(jīng)濟(jì)生活主體而言,顯然就是一類重要知識。但是,就社會個體而言,任何人都只擁有該類法律知識的十分有限的部分,哈耶克指出:“我們對于那些決定社會進(jìn)程的大多數(shù)特定事實(shí)的無從救濟(jì)的無知,正是大部分社會制度之所以采取了它們實(shí)際具有的那種形式的原因之所在。”[4]因此,因經(jīng)濟(jì)市場化發(fā)展所引發(fā)的人類行動規(guī)范之重要一種——法律規(guī)范知識的不斷增長,客觀上要求社會形成一定機(jī)制以保證這種知識的創(chuàng)造、傳輸和服務(wù),這樣,法律職業(yè)才應(yīng)運(yùn)而生。由此可見,法律職業(yè)的興起,根本上是以對社會經(jīng)濟(jì)交易活動所引發(fā)的利益當(dāng)事人對日益增長和復(fù)雜的法律知識的需求為依據(jù)的,經(jīng)濟(jì)的市場化發(fā)展必然地要求法律職業(yè)化進(jìn)程的開始。法律職業(yè)家共同體按照角色分工,按照創(chuàng)造法學(xué)理論、解釋法律規(guī)則、提供法律服務(wù)、主導(dǎo)司法程序、進(jìn)行事實(shí)陳述和舉證等多種游戲規(guī)則,使得法律職業(yè)成為市場經(jīng)濟(jì)條件下的國家權(quán)力和市民權(quán)利之間關(guān)系架構(gòu)的一個重要中介和橋梁,“在這種體制下,國家機(jī)關(guān)和社會組織之間保持著適度的聯(lián)系和交流;市民的個人選擇可以反映到行政的制度選擇上去,而實(shí)證的法律規(guī)范也可以滲透到自生的民間秩序之中。”[3](222)

    第四,法律職業(yè)化按照其內(nèi)在規(guī)則處理法律知識,使得法律知識始終能夠保持一種事實(shí)性與有效性之間的張力。作為知識系統(tǒng)和行動規(guī)則的法律,存在一個如何保持其事實(shí)性和有效性之間的張力問題,實(shí)在之法是一個事實(shí)性問題,法律如何合法是一個有效性問題。保持法律之事實(shí)性和有效性之間的張力,根本上是一個法律的合理化問題。一方面,已經(jīng)制定的法律應(yīng)得到普遍的服從,而為人們所服從的法律本身就應(yīng)該是制定得良好的法律(亞里士多德語),這樣,就存在一個如何實(shí)現(xiàn)法律的合理性問題和怎樣保證法律合法的合法性問題。對實(shí)在法律的實(shí)現(xiàn),實(shí)際上就是將既有的法律規(guī)則適用于具體的社會關(guān)系事實(shí)之上;對法律合法性的保證,則成為一個為實(shí)在法律的前提根據(jù)提供理由并進(jìn)行合法性論證的事業(yè)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,法律職業(yè)化所內(nèi)在的職業(yè)規(guī)則暗合于保持法律事實(shí)性和有效性張力之要求,對于法律職業(yè)處理法律知識的規(guī)則,我們可以從以下幾個方面作出歸結(jié):(1)法律職業(yè)區(qū)別于缺失理論根據(jù)和價(jià)值引導(dǎo)的技藝,法律職業(yè)家按照理論和概念思維指導(dǎo)行為并通過專業(yè)術(shù)語進(jìn)行對話和交流。上升為科學(xué)學(xué)科的法學(xué),其理論原理和概念體系始終是職業(yè)法律家賴以為生的專業(yè)養(yǎng)分。(2)職業(yè)法律家因循法律解釋學(xué)進(jìn)路,在處理事實(shí)的同時也解釋規(guī)范。守舊的法律與新生的事實(shí)之間始終對立存在,彌補(bǔ)這道鴻溝的正是職業(yè)法律家以三段論思維為基礎(chǔ)的法律解釋學(xué)方法,通過這種法律解釋學(xué)方法,作為大前提的法律規(guī)范獲得了新的表述(法官造法),作為小前提的爭議事實(shí)被賦予規(guī)范內(nèi)涵(法律判決)。(3)法律職業(yè)家崇尚形式法律并持以對道德涉入的審慎立場,通過法律維系職業(yè)家共同體的自治和團(tuán)結(jié)。道德、倫理、政策、習(xí)俗等外在于法律的權(quán)力話語并非絕對地?zé)o涉于法律,它們對法律這一社會行為規(guī)則系統(tǒng)也存在一定的影響,但是,這種影響僅僅只是法律規(guī)范系統(tǒng)的外部環(huán)境,它們影響著實(shí)在法律的實(shí)際內(nèi)容,但沒有為實(shí)在法律所吸納的內(nèi)容并不能成為法律事實(shí)結(jié)論作出的根據(jù)。(4)法律職業(yè)形成準(zhǔn)入制度,這種準(zhǔn)入制度強(qiáng)化了法律職業(yè)家對法律知識內(nèi)容的熟悉范圍和處理法律事務(wù)的能力。資格考試成為法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的基本形式,通過資格考試而促成的法律知識掌握和法律技能熟練,使得法律職業(yè)家能夠勝任法律知識供給和法律服務(wù)之社會責(zé)任。 

    二、現(xiàn)代司法制度合理化的基本要求 法律職業(yè)化并不是一個孤立的、僅僅為法律職業(yè)本身的目的追求和實(shí)現(xiàn)而出現(xiàn)的法律實(shí)踐現(xiàn)象,法律職業(yè)化本質(zhì)上沒有自己的目的,其意義根本上在于推進(jìn)法治進(jìn)程。司法現(xiàn)代化在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中具有特殊地位,法律職業(yè)化更多地是通過對司法現(xiàn)代化進(jìn)程的作用而推進(jìn)法治進(jìn)程,其中,法律職業(yè)化之知識論內(nèi)涵在為法律職業(yè)化進(jìn)程提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的同時,也在很大程度上提出了現(xiàn)代司法制度的合理化要求。

    首先,作為實(shí)踐理性屬性的法律知識所要求的社會組織形式的法律職業(yè),要求司法獨(dú)立。法律職業(yè)作為法律知識創(chuàng)造、傳播和運(yùn)用的社會組織形式,意味著法官、檢察官、律師和法學(xué)家共同成為法律知識的主體,他們推進(jìn)司法活動過程或解釋和評價(jià)司法活動現(xiàn)象只按照實(shí)踐理性的法律知識所內(nèi)在的規(guī)則行事,為法律職業(yè)家所共享的法律價(jià)值成為司法原則,為法律職業(yè)家所擁有的實(shí)在法律知識成為處理具體法律事務(wù)的直接根據(jù),政治權(quán)力知識、道德知識、倫理知識、經(jīng)濟(jì)知識等,既不是法律職業(yè)家所求取的對象,也不是司法運(yùn)行的決定性力量和司法結(jié)論作出的根據(jù)。司法權(quán)力話語的力量之源來自法律知識本身,任何非法律知識話語的權(quán)力形態(tài)均不得成為左右司法活動的主導(dǎo)。

    其次,法律職業(yè)家對應(yīng)然之法的追問及對正義法律的答案提供,要求司法判決理由的合理化。“判決理由是司法權(quán)合理化的最重要的指標(biāo),也是法官思維水平的最典型的表現(xiàn)。在學(xué)識性、合理性較強(qiáng)的法律體系下,判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實(shí)的理由的事情是絕對不可想象的。”[3](229)法律知識之前提根據(jù)盡管有其客觀性一面,也有其主觀性一面,其客觀性在于社會關(guān)系的法權(quán)要求,其主觀性在于法律職業(yè)家(尤其是法學(xué)家)對這種法權(quán)要求按照怎樣的方法和標(biāo)準(zhǔn)作出了識別和回答。因此,在抽象性層面上,司法判決理由應(yīng)為法律職業(yè)家所共識的法學(xué)理論知識;在具象性層面上,司法判決理由應(yīng)為實(shí)際參與訴訟個案的法律職業(yè)家意見。