前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇律師法實施細則范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

律師法實施細則范文第1篇

關鍵詞 法律關系 合同 租賃 委托 賠償責任

作者簡介：曹納新，無錫市格林電工裝備有限公司，企業法律顧問。

一、案情簡介

2012年元月11日15時許，該車在對外出租使用過程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車在蘇州某地發生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時，安排車輛前往事發地點將被毀車輛拖回。

由于原被告雙方對由誰負責修理協商不成，原告季某將車送交修理，并支出了修理費34050元。后雙方對修理費用的承擔再次協商不成，原告季某遂提出要求補簽合同，被告W公司當即同意，并提供了《車輛代管代租協議》。雙方簽字并蓋章。

被告W公司以雙方不產生租賃關系，產生委托關系為由提出抗辯，請求駁回原告季某的訴訟請求。

二、評析

本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車交付的法律事實，且車輛在使用過程中發生損壞的法律事實。

原告季某主張賠償請求權的基礎是基于蘇B9518G轎車發生了損壞事實。該損壞事實的發生，雖然發生在第三人的使用的過程中，但是，就蘇B9518G轎車而言，由物權所有人原告季某處占有，轉移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發生占有轉移的基礎事實。

勿容置疑，蘇B9518G轎車的交付行為，產生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產生相應的法律關系。由于原告季某的訴訟請求的提出，與被告W公司產生了訴訟法律關系，因此，二者之間的實體法律關系的性質，對蘇B9518G轎車發生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準確地識別原告季某與被告W公司之間產生的實體法律關系又顯得尤為重要。

本案的爭議焦點在于，原告季某將蘇B9518G轎車交給被告W公司用于對外租賃經營使用，該行為在實體法上如何定性？雙方產生的是何種性質的實體法法律關系？

筆者作為被告W公司的訴訟人，認為雙方不構成“租賃合同關系”，而是構成“委托合同關系”。

根據《中華人民共和國合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！敝幎?，“委托合同關系”與“租賃合同關系”具有下列區別：

（一）信任的基礎不同

委托關系中，委托人是以被委托人的名義進行法律行為，產生的法律后果由委托人承擔。在民法理論中，此委托行為是。由于產生的法律后果由被人承擔。此后果之嚴重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關系產生的基礎?！吨腥A人民共和國合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴大適用到了商事領域，賦予了受托人在商事活動中，可以以受托人自己的名義對外簽訂合同。

機動車作為動產，價值較大、可移動性強，如，轉移、隱藏、變賣、質抵等，脫離所有人的占有時產生的風險增加，產生相應的安全風險意識是任何人都具有的本能意識。

就風險規避角度而言，動產占有的主體不同，決定了心理安全意識和財產風險的不確定性。當處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識增強，而且風險的控制取決于自身的社會閱歷經驗和能力，阻卻了控訴意識的產生；在脫離了所有人的占有狀態下，心理安全意識喪失，財產是否會被轉移、隱藏、變賣、折抵等，決定于車輛接收人的誠信；第三人的侵權風險的控制也成為不確定性，由實際占有人的風險意識、規避意識和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會出借；非多余之物，或者非可承受價值之物，不會出借。

本案中，原告季某作為車輛所有人，于2011年10月買受后即于當月交付給被告W公司，并授權對外租借。機動車作為動產，可移動性強，他人占有則風險增加，如果沒有以信任作為基礎，是無論如何都不可能漠視車輛的安全風險。原告季某將蘇B9518G車交付被告W公司對外租借經營，其行為是委托信任的表現，符合委托法律關系具有的信任的特征。

租賃關系中的信任，作為價值大的汽車租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責任承擔能力列入風險判斷因素；在非親密關系的租賃中，采用租車包人的租賃形式。而在委托租賃公司對外出租過程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風險顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權。 （二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據不同

委托合同和租賃合同中的“轉租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規定；而租賃合同中的“轉租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對外轉租。

本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機動車的行為，是基于原告季某欲通過其對外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。

（三）使用和收益歸屬主體不同

在租賃關系中，合同的相對方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權利，不能獲得相關收益，相反，因處理事務獲得的財產和收益，則應當轉交委托人。

若，訴稱的轉租關系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據，屬于不當得利，根據合同相對性原則，該7份租金均應當歸屬轉租賃合同相對方的被告W公司。

（四）租金的支付主體和利益金額的結算方式不同

在租賃合同中，租金支付主體是合同相對方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現為在合同期內是一個持續、穩定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉租的情形下，依然如此。而對于轉租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關注。出租人不因承租人的轉租不成立而減免相應的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉租成立的情形下，次承租人僅對承租人承擔租金支付義務，這是基于合同的相對性原則而決定的。

在委托合同中，由于受托事務的處理取得的利益，是基于事務的處理結果。事務結果，具有或然性和不確定性，不以委托人的意志為轉移。因此，委托人因事務的利益取得，不具有持續性、穩定性和固定性，且該利益系第三人給付，受托人僅為代為收取，在事務處理完畢之后轉交委托人。

律師法實施細則范文第2篇

    論文關鍵詞:最密切聯系原則 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》 法律適用

    一、最密切聯系原則的基本理論

    (一)最密切聯系原則的概念

    最密切聯系原則(the doctrine of the most significant relationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關系適用的準據法時,不能只按照單一的、機械的連結點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,從中找出確立與該法律關系或當事人最直接、最本質和最真實的國家或地方的法律為準據法?！睆堉俨淌诤挖w相林教授的這種觀點,闡明了最密切聯系原則最主要的兩大特征,其一是否定傳統的選擇連結點的方法的機械性,主張從具體情況及特定事實出發,結合案情決定應適用的法律,選法手段更為科學;其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間,在遵循立法精神的基礎上靈活選法,以達成最終判決的實體正義。

    另外,韓德培教授認為,“最密切聯系原則,指的是合同應適用的法律,是合同在經濟意義或其他社會意義及中定位于某一國家的法律。一個合同之所以適用某國法,不是因為該國是合同的締結地或履行地,而是因為該法與合同存在密切的聯系。”該定義則將重點放在了最密切聯系原則在合同領域的適用上,且同樣否定了僵硬套用法條的傳統法律適用方法;值得一提的是,與此密切相關的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在雙務合同中,具有合同本質特征的一方當事人履行合同義務的行為。

    筆者認為,張仲伯教授和趙相林教授對最密切聯系原則的定義是更為全面和準確的。因其凸顯了原則的雙面優勢及進步實質,既避免了走“法律關系本座說”機械化的歷史缺陷,又繼承了該學說追求正義的精華意義,是對原則最為恰當的界定。下面,我們將就最密切聯系原則的理論淵源做以簡單分析。

    (二)最密切聯系原則的理論淵源

    最密切聯系原則的提出是有其深刻背景的。它起源于德國近代國際私法之父——薩維尼的“法律關系本座說”。他主張從法律本身的性質來探討其“本座”(seat)所在地,并從法律關系的重心以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發,適用該“本座”地法。該學說的意在于,強調追求對起訴案件判決結果的一致性,即對于同一案件,不論在何地受理,均能依同一個連結點指向同一地準據法,最終得到一致的判決。然而,“本座”這種過于機械和單一的理想化分類方法可實踐性不強,面對由瞬息萬變的現代社會所產生的愈加錯綜復雜的法律關系,過于一刀切地審視糾紛判斷問題,實質上就是對雙方當事人的不公正,結果反而違背了最初的法律基本精神。

    后來英國的學者對“本座說”進行了反思和演進。1880年威斯特萊克《國際私法論》一書中提出了“最真實聯系”的概念。1951年法官西門德斯提出合同準據法選用最真實聯系的法律的觀點。同年,莫里斯在《論侵權行為自體法》中將其引入侵權行為領域。

    真正使得最密切聯系原則擁有世界性影響的是美國在立法和司法實踐中對該原則的運用。

    1954年,在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案,奠定了適用最密切聯系原則的基礎。Austin夫妻是1917年在英國結婚的,十四年后Austin(被告)棄妻兒前往美國且再婚。其妻(原告)兩年后來到紐約與被告達成別居協議,約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費,妻子則不得在別居及夫離婚與再婚問題上起訴。妻子回國,丈夫并未支付生活費。次年,妻子在英國法院提起別居之訴,法院裁決丈夫給付生活費,丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國的起訴已使協議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決,繼續上訴。最終,紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯系的英國法律為合同準據法,取代了傳統的國際私法中單純根據合同“締約地”或“履行地”確定準據法的方法。他指出:,紐約州與案件的唯一聯系是分居協議的締結地和非實質性履行地,并且這種聯系帶有偶然性和虛假性。而英國則是雙方當事人的本國。雙方在英國結婚、生子,共同生活14年,被告在英國遺棄妻兒,原告又是在英國撫育子女。諸多聯系聚集地是英國而非美國紐約州,因而英國法律才是與該案件有最密切聯系的法律。最高法院最終適用英國法判決“妻子”勝訴。值得一提的是,同樣是這位富德法官后來成功的司法實踐“貝科克訴杰克遜案”為最密切聯系原則的最終出臺奠定了基礎。

    在研究美國1960年貝科克訴杰克遜案的基礎上,由里斯負責起草《第二次沖突法重述》(以下稱《重述》)的出爐標志最密切聯系原則的正式確立。該法全面而系統地規定了合同、侵權等領域適用該原則的規則。

    其中,《重述》第一百四十五條規定:在確定所要適用的準據法時,應考慮損害發生地、行為實施地、當事人住所、居所、國籍、公司所在地以及營業地、雙方當事人關系集中地等因素。這些連結點不僅順應了歷史需要應運而生,對司法活動中認定事實的統一性和適用法律的平等性起到了積極作用,而且被沿用至今,依然被人們視為在處理侵權糾紛時首先要考慮的幾個因素。

    同時,《重述》還提出另外七個因素:州和國際秩序的需要、法院地相關政策、其他利害關系州的相關政策及在決定特定問題時這些州的有關利益、對正當期望的保護、特定領域法律所依據的政策、法律的確定性、可預見性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質不同而各異。實際上是對公共秩序保留和法律公正性的維護,由此完善了規則體系,它們亦被后世繼承。

    由此可見,最密切聯系原則并不是對法律關系本座說的全盤否定,而是對其的揚棄。它不僅掙脫了傳統沖突法的束縛,而且在此基礎上取其精華去其糟粕,突破性地了提出軟化和靈活尋找準據法的思路。實踐證明,它經受住了歷史的考驗,其公正價值和生命力不言而喻。它的迅速發展也代表了適用沖突法應更加全面具體地考慮案情的發展趨勢。那么,時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待原則的法律地位的呢?

    二、最密切聯系原則立法例

    時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待該原則的法律地位的呢?

    (一)將最密切聯系原則作為一般性的原則

    通過各相關因素順位的規定,實現對最終適用的法律更為準確的推定。如前文述,在《重述》的推動下,美國是率先在侵權領域確立最密切聯系原則的國家。

    英國1995年《國際私法(雜項規定)》第11條也規定了準據法的選擇此方法的針對實用性更強,明確了某一領域內的法律適用方法,同樣更為準確。

    (二)將最密切聯系原則作為補充性的原則

    相對于上述做法而言,此方式的優勢在于,平衡了法律適用的確定性和可預見性、靈活性和個案公正性之間的比重。

    例如,土耳其82年《國際私法和國際訴訟程序法》第25條相關規定在適用范圍、前提上對最密切聯系原則給予必要限制。

    實際上,除了少數國家把最密切聯系原則作為一般性原則以外,世界上的絕大多數國家都是將它視為補充性原則的,說明后者更符合實踐的要求,我國同樣是將原則看作補充性原則適用。

    三、最密切聯系原則的立法實踐

    (一)在國際上的立法實踐

    目前,最密切聯系原則除了在美國沖突法中有了重要地位,最早應用于合同、侵權領域中外,也為此后的日本、法國、德國、瑞士、奧地利等國的沖突法立法和司法實踐所接受。

    1.婚姻家庭的法律適用。1992年《羅馬尼亞第105號法關于國際私法關系的調整》,1990年《日本法例》都指出夫妻雙方不存在共同本國法或共同住所地法,適用與夫妻有最密切聯系的地方的法律。

    2.繼承的法律適用。1988年海牙國際私法會議通過的《關于死者遺產繼承的法律適用公約》允許用更密切聯系的國家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國家的法律,或取代死者國籍國的法律。

    3.仲裁的法律適用。1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,英國1963年《遺囑法》,1971年海牙《公路交通事故法律適用公約》均表明當事人無法律選擇,依與案件有最密切聯系原則選擇準據法。

    4.國籍及住所積極沖突的解決。1982年《土耳其國際私法和國訴訟程序法》,1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,1990年《日本法例》都列舉適用最密切聯系原則的條款。

    5.多法域國家準據法的確定。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》,1982年《南斯拉夫法律沖突法》都有適用最密切聯系原則的規則。

    6.信托的法律適用。1985年海牙國際私法會議特別會議《關于信托的法律適用及其承認的公約》規定:“在沒有選擇準據法時,信托受與其有最密切聯系的法律支配”。

    可見,最密切聯系原則體現于諸多的國際條約中,對國際私法的發展影響深遠。

    (二)在我國的立法實踐

    接下來,我們將立足我國的立法現狀,簡要討論原則特色化的適用。

律師法實施細則范文第3篇

廣東省城鎮土地使用稅實施細則

廣東省人民政府　第130號

《廣東省城鎮土地使用稅實施細則》已經2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務會議修訂通過，現將修訂后的《廣東省城鎮土地使用稅實施細則》公布，自公布之日起施行。

廣東省人民政府

二九年一月四日

（1989年3月25日廣東省人民政府以粵府〔1989〕39號　2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務會議修訂通過）

第一條　根據《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》（以下簡稱《條例》）的規定，制定本實施細則。

第二條　城鎮土地使用稅（以下簡稱土地使用稅）的征收地區范圍：

（一）城市為市行政區（不含建制鎮）的區域范圍；

（二）縣城為縣城鎮行政區的區域范圍；

（三）建制鎮為鎮行政區的區域范圍；

（四）工礦區為工商業比較發達，尚未設立鎮建制的工礦園區區域范圍。

第三條　凡在第二條所列地區范圍內使用土地的單位和個人，為土地使用稅的納稅人，應按《條例》及本實施細則規定繳納土地使用稅。

前款所稱單位，包括國有企業、集體企業、私營企業、股份制企業、外商投資企業、外國企業以及其他企業和事業單位、社會團體、國家機關、軍隊以及其他單位；所稱個人，包括個體工商戶以及其他個人。

第四條　土地使用稅以納稅人實際占用的土地面積為計稅依據，由所在地主管地方稅務機關按照省人民政府確定的適用稅額計算征收。

第五條　土地使用稅每平方米年稅額：

廣州、深圳市為1.5元至30元；

佛山、東莞、中山、珠海、江門市為1.2元至24元；

惠州、汕頭、湛江、韶關、肇慶、茂名、梅州、清遠、陽江、河源、汕尾、潮州、揭陽、云浮市為0.9元至18元；

縣城、建制鎮、工礦區為0.6元至12元。

第六條　市、縣（含縣級市、區，下同）財政局和地方稅務局根據土地坐落的市政建設狀況、經濟繁榮程度以及經濟發展變化情況，將土地劃分為若干等級，在本實施細則第五條規定的稅額幅度內確定或適時調整各等級的適用稅額標準，報市、縣人民政府審核后，上報省人民政府批準執行。

第七條　經省人民政府批準，經濟落后地區土地使用稅的適用稅額標準可以適當降低，但降低額不得超過本細則第五條規定最低稅額的百分之三十。經濟發達地區土地使用稅的適用稅額標準需要提高到超出本細則第五條規定的最高稅額的，經省人民政府審核后報財政部、國家稅務總局批準。

第八條　下列土地免繳土地使用稅：

（一）國家機關、人民團體、軍隊自用的土地；

（二）由國家財政部門撥付事業經費的單位自用的土地；

（三）宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地；

（四）市政街道、廣場、綠化地帶等公共用地；

（五）直接用于農、林、牧、漁業的生產用地；

（六）學校、圖書館（室）、文化宮（室）、體育場（館）、醫院、幼兒園、托兒所、敬老院等公共、公益事業自用的土地；

（七）財政部另行規定免稅的能源、交通、水利設施用地以及其他用地。

第九條　經批準開山填海整治的土地和改造的廢棄土地，由納稅人向所在地主管地方稅務機關申請，經市、縣地方稅務局審核，報省地方稅務局（計劃單列市地方稅務局按程序自行審批）批準后，可從使用的月份起免征土地使用稅5至10年。

第十條　個人所有的居住房屋及院落用地，暫緩征收土地使用稅。

第十一條　除本實施細則第八、九、十條規定外，納稅人按規定納稅確有困難的，可向所在地主管地方稅務機關申請，按規定權限審批后，可酌情給予減稅或免稅照顧。

第十二條　土地使用稅按年計算，分期繳納，具體的繳納期限，由市、縣地方稅務局確定。

第十三條　新征用的土地，依照下列規定繳納土地使用稅：

（一）征用的耕地，自批準征用之日滿1年時開始繳納土地使用稅；

（二）征用的非耕地，自批準征用次月起繳納土地使用稅。

在土地利用總體規劃確定的城市、村莊、集鎮建設用地范圍內，為實施城市規劃、村莊、集鎮規劃而統一征地的，在沒有確定建設用地單位前，暫不征收土地使用稅。確定建設用地單位后，由用地單位按規定繳納城鎮土地使用稅。

第十四條　土地使用稅由土地所在地主管地方稅務機關征收。土地管理機關應向土地所在地主管地方稅務機關提供土地使用權和土地占用面積等有關資料，協助地方稅務機關加強對土地使用稅的征收管理。

第十五條　納稅人應將使用土地的坐落地址、面積、用途等情況，據實向所在地主管地方稅務機關申報登記。申報登記后，發生變更地址、新征土地、土地權屬轉移、土地面積增加或減少等事項，納稅人應在30日內，向所在地主管地方稅務機關申報。

第十六條　土地使用稅的征收管理，按照《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》的規定執行。

律師法實施細則范文第4篇

    一、格式化免責條款的概念及特征

    格式化免責條款是當事人預先擬定旨在限制或免除其未來責任的條款。其具有如下特點：

    1.免責條款是合同的組成部分。許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分，否則其無權援引該免責條款。

    2.格式化免責條款是條款制作人事先擬定的。只有在責任發生前由當事人一方擬定且生效的免責條款才能導致當事人責任的減輕或免除。若是在責任產生以后，當事人之間通過和解協議而減輕責任的，則與達成免責條款有本質的區別。

    3.免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。從理論上講，基于不同的目的，免責條款可以分為兩類：一是限制責任條款，即將當事人的法律責任限制在某種范圍內的條款；二是免除責任條款。③     許多國家的法律明確規定了免責條款與限責條款的區別，在英國判例法中，法官的判決對此都加以明確區分。例如：在1978年格林股份公司訴凱德？布勞斯案中，原被告訂立了一份標準條款合同，根據該合同原告向被告出售土豆種籽。合同中有一條規定，若買方在交貨后三天內未說明貨物有瑕疵，則賣方可免責；另有一條規定，賣方的任何賠償責任均不超過貨款數額。但種籽在播種發芽后，才發現染有病毒，由此發生訴訟。法院判決，合同的免責條款要求當事人在三天內發現種籽缺陷并求償是不合理的；而該合同的限責條款已由雙方運用多年，具有合理性。這一判決明確區分了免責條款與限責條款。④     理論上講，區分限責條款與免責條款有一定的意義。一般情況下，各國法律對免責條款的有效條件比限責條款的有效條件要求更為嚴格，并且對限責條款的解釋具有一定的靈活性。但是，由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未來的責任，因此我國《合同法》在理論上對這兩種條款未作嚴格區別，一概統稱為“免責條款”。

    二、免責條款生效的前提

    免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經訂入合同。格式化免責條款一般是由當事人一方事先擬定，另一方當事人只要在訂立合同時，對事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。⑤     如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已訂入合同。對此，我國《合同法》第39條吸收了普通法的規則，規定“采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。目前多數學者認為，《合同法》的這一規定就是關于免責條款訂入合同規則的規定。在普通法上稱“免責條款納入合同規則”。根據普通法規則，凡是在合同成立以后，一方當事人以各類通知或文件中明示的免責條款，不具有法律效力。該規則最早是在1949年奧利訴摩爾巴勒股份公司一案中確立的。原告在被告旅館登記辦理了住宿手續，并付了一周房費。但當原告住進以后又見到客房里書面通知：“除非客人將其物品交管理人保管，否則旅館對客人物品的丟失不負責任。”后來，由于旅館職員的疏忽果然致原告物品被盜。法院判決本案合同在旅館登記處已經訂立，而客房中的通知條款未納入合同，故該通知條款無效，被告應承擔責任。⑥

    值得注意的是，雖然免責條款訂入合同是其生效的前提，但擬定人欲有效地將免責條款納入合同還應當采用以下三種方法：

    （一）合理地提醒對方當事人注意免責條款

    根據我國《合同法》第39條的規定，一方當事人只有合理地提醒對方當事人注意到免責條款的存在，才可以將免責條款納入合同。但這種提醒必須是在訂立合同之前。

    1.合同文本中包含免責條款。許多交易中，免責條款都是作為一系列格式條款的一部分而出現的，在訂立合同時一并交給對方當事人。如辦理信用卡業務時，發卡銀行提供的合同中規定“持卡人的信用卡如有遺失或被竊，發卡銀行承擔掛失前24小時起遭冒用之損失?！贝隧棗l款即是免責條款。一旦由此引發糾紛，法官首先應當確認免責條款是否訂入合同，通常采取的檢驗標準是提出免責條款的當事人是否讓對方“合理地知道”免責條款。也就是說，擬定人必須證明對方在訂立合同時知道該條款的存在，這樣免責條款才能發生法律效力。

    2.合同文本以外的其他文件中包含免責條款。在不少情況下，免責條款包含在合同文件以外的其他文件或者票據中。如旅館登記時，免責條款可能并未包含在客戶與旅館的服務合同中，而是寫在旅館大廳內懸掛的“客戶須知”、“注意事項”中。如果由此引發糾紛，法官首先應確認免責條款是否納入合同，通常采取的檢驗標準是提出免責條款的當事人是否采用個別提醒的方式，讓對方當事人注意到該條款的存在?！队贤ā分杏幸慌欣桓媸且患疑碁┚銟凡?，原告向俱樂部租用了一把椅子，并在登記處登記。在椅子旁邊的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地點取得一張小票并保留此票以備檢查。原告預付了租金并取了一把椅子后，又按要求到指定地點得到了一張收據（小票），他未及時閱讀就將收據塞入口袋。收據上有一個免責條款，規定“出租人對于因使用租賃物引起的事故和損失概不承擔責任”。后原告在使用椅子的過程中受傷，請求賠償。被告以免責條款為抗辯，拒絕給予賠償。原告起訴，法院經審理認為收據上的免責條款無效，其理由有二：（1）人們無法想到原告得到的那張收據包含了免責條款，顧客并不能當然地、合理地認為這張收據就是合同，因此印在票上的免責條款未納入合同；（2）原告登記取得椅子時，合同已經簽訂完畢，在此之后即使提醒原告注意到免責條款也為時已晚，不能認為免責條款已經納入合同。⑦     總而言之，無論是合同中包含免責條款還是合同文本以外的其他文件中包含免責條款，擬定人都應當采取具體的、合理的方式提醒對方當事人注意，或按對方當事人的要求對該條款予以說明。

    值得探討的是如何確定合理的檢驗標準，對此我國民法學界眾說紛紜。參考國外的判解學說，結合我國的具體情況，筆者認為，提請注意是否達到合理的程度，一般應從以下幾個方面判斷：

    第一，文件的外形。載有免責條款的文件外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該文件，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。

    第二，提請注意的方法。由于交易的性質不同，條款制作人可以采取的提請注意的方法各不相同。如合同文本中沒有包含免責條款，擬定人可以采用“公開張貼公告”的方式，也可以采取“個別提醒注意”的方式，采取何種方式，應以是否能使相對人了解為標準。

    第三，清晰明白的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。如某心臟病患者，到某醫療機構安裝心臟起搏器。該醫療機構提供的格式合同中有一項承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務”。該病人認為交4000元自己即可享受終身服務，因此與該醫療機構簽訂了合同。在這里，“終身服務”是一種行業用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時，醫療機構沒有表達清楚，導致病人的理解錯誤，最終產生糾紛。

    第四，提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前或合同訂立之時出示，若在合同訂立之后出示，除非相對人對此予以認可，否則不能認為已訂入合同。

    第五，應相對人的要求作出說明?！罢f明”是對免責條款的有關內容的介紹或解釋。⑧     對于某些專業術語或比較時尚的術語，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對人注意。

    （二）免責條款通過系列交易訂入合同

    所謂系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續和重復地進行某類交易，交易中采用的格式條款及免責條款也相同。⑨     系列交易使當事人之間形成了一種商業信任關系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環境會產生相似的合同效果。交易習慣產生在特定當事人之間，直接體現雙方當事人的真實意思，我國《合同法》把交易習慣作為填補合同漏洞的標準，把交易習慣置于非常重要的地位，僅次于當事人之間的協議。

    按照系列交易納入合同的規則，如果當事人之間長期連續的交易已經采用了包含免責條款在內的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍然是有效的。

    但是，系列交易以交易行為具有規律性和一致性為前提條件。所謂規律性是指雙方當事人頻繁地、繼續地進行某類交易；所謂一致性是指當事人締結合同所采用的標準合同及免責條款都相同。⑩     所以，要想通過系列交易把免責條款納入合同，該系列交易就必須是一個連續不間斷的相似的過程。如果雙方當事人發生爭議的某一項交易不是連續交易過程中的一部分，就不能使用系列交易規則。

    （三）共同理解理論即行業習慣

    如果雙方當事人屬于同一行業，在訂立合同時某項免責條款作為行業慣例或者經營規則已經存在，那么，雙方當事人對于該慣例或者規則都已經了解或者應當了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責條款也應被視為已經納入了合同，不管當事人實際上是否知道這一慣例或者規則的存在。

    三、格式化免責條款的有效與無效

    免責條款訂入合同，意味著當事人已經就免責條款達成了合意，但當事人已經達成的免責條款并不是當然有效的。法律從維護社會秩序、公共利益的需要出發，對免責條款的效力作出必要的限制。具體來說，法律對免責條款的效力作出了如下限制：

    1.免責條款不得違反法律的強制性規定

    《合同法》第52條第5款規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這一規定同樣適用于免責條款。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律法規和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款排除法律的強制性規范。如超級市場入口處“開放空間自由選購，結賬包裝后恕不退換”的醒目公告，因違反了《合同法》關于出賣人應承擔的瑕疵擔保義務的規定，故該項免責條款無效。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現的是一種公共利益，對此種利益的保護直接關系社會的安定與秩序的建立，因此當事人不得設立違反公序良俗的格式條款。    如1991年北京市民倪培璐、王穎兩原告訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛一案。該案爭議的焦點是被告在市場門口張貼的“收銀員受公司指示，對顧客帶入店內之袋（包括膠袋）必須查看，請將袋打開給收銀員過目”的公告是否有效。法院最終認定該格式條款無效，其原因之一是該條款保留了搜查他人身體的權利，違背了社會公共道德。

    2.免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任。

    《合同法》第53條規定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任無效。這表明了我國法律將對人的保護置于了最優先的保護地位。如某買賣設備案，出賣人在提供的格式合同中有這樣一條：“若因本公司出售的設備造成損害，本公司只負責設備本身的責任，而設備以外的損害概不負責”。實際上該條款的制作人通過免責條款免除了因設備造成的人身傷害。因此，該免責條款無效。

    3.免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產損失?！逗贤ā返?3條規定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。該規定的立法依據在于：因故意或者重大過失致人財產損失的，不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，該行為應受法律的譴責。

    4.格式化免責條款不得不合理地免除條款制作人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權利。《合同法》第40條規定，“提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。這一規定表明：

    第一，格式化免責條款不得不合理地免除其責任、加重對方的責任。所謂免除其責任、加重對方的責任，就是在格式化免責條款中，不合理地限制和免除了條款制作人的法定責任，而同時給相對人強加了法律規定的義務之外的責任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規定的義務之外對相對人強加責任。如原告的車停在被告修車場里，由于被告的過失導致原告的汽車被偷。在標準的汽車維修合同中，有一個條款規定，“如顧客的車輛被偷，公司概不負責”。被告提供的免責條款中因不合理地排除了自己的法定義務（安全保護義務），從而加重了相對人法定責任之外的責任，因而免責條款無效。

    第二，格式化免責條款不得不合理地排除對方的主要權利。通說認為，所謂“排除對方主要權利”中的“主要權利”，是根據合同性質本身確定的，并非專指合同上的主要權利，也包括基于合同而產生的賠償請求權。合同千差萬別，其性質不同，當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內容是什么，或者說合同上的權利是什么，而應就合同的整體加以考察。

    四、格式化免責條款的解釋原則

    若雙方當事人對免責條款的效力無異議，但對免責條款的理解存在爭議時，需要對免責條款加以解釋。格式條款雖然是合同條款，但卻有別于一般合同。因為格式條款是一方為了反復使用而預先擬定的，是為不特定當事人制作的，故解釋格式條款所依據的原則應具有一定的特殊性。正如《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議，應當按照通常的理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。也就是說，格式條款的解釋可以采用以下的解釋原則。

    （一）通常解釋規則

    根據《合同法》第41條的規定，當雙方當事人對免責條款的理解發生爭議時，不能按制作人的理解解釋，但這也并不意味就是要按照對方當事人的理解解釋，而是應按通常理解予以解釋。何謂通常理解？學界有兩種觀點，（1）通常理解是大多數訂約者的平均理解，即格式條款應當考慮到多數人而不是個別消費者的利益。（2）在格式條款里可能有專業人士的理解與解釋，但如果與普通人的解釋存在偏差，則應按普通人的理解作出解釋。通說認為，在司法實踐中第一種觀點適用性較強。但筆者認為，通常理解最終應符合合同的客觀目的，無論怎樣解釋均不得違反合同的根本目的。也就是說，通常解釋與目的解釋不能沖突。

    （二）不利解釋規則

    當對免責條款的某項內容的理解產生歧義時，通常應采用對條款制作人不利的解釋。原因有二：（1）擬定人已在制作條款過程中充分考慮了自身的利益，或者條款制作人可能會利用自己的優勢故意使用意義模糊的文字以損害相對人的利益；（2）從談判能力看，擬定人通常是大公司，相對人通常是消費者，考慮利益的平衡，應盡可能地保護弱者一方的利益。所以，當對格式條款有疑義時，為維護消費者的利益，應采用對制作人不利的解釋。

    （三）非格式條款優先的解釋規則

    有時在一個合同中既存在格式條款又存在非格式條款。如在訂立合同時，若當事人的口頭許諾與原合同的格式條款不一致，則口頭許諾優先于合同條款的效力，即“口頭證據可以改變合同中的免責條款”；    再如合同中的手寫條款與印刷條款不一致時，則手寫條款優于印刷條款的效力?！队贤ā分杏幸慌欣涸鎸⑵囃Ｔ诒桓娴能噹炖?，他對車庫服務員說：“我一會兒就回來，不鎖車行嗎？”服務員說：“可以?！彼终f：“車里有一個貴重的皮包?！狈諉T回答：“你放心吧?！睂嶋H上該車庫有規定，顧客停車時由車主自行停車，并且在停車收據上印有“車庫對車內物品的丟失概不負責”的免責條款。后來，原告返回時發現車未鎖，車內皮包丟失，乃法院起訴，要求被告賠償損失，被告則以收據上的免責條款作為抗辯事由，拒絕賠償。二審法院判決被告應負賠償責任，理由是車庫服務員的口頭許諾優先于印在收據上的免責條款，而收據上的條款與口頭許諾相矛盾。

    需要指出的是，本案中車庫服務員有無權利作出承諾？法院在判決中指出，盡管車庫服務員沒有權利對顧客作出超出規定條款的許諾，但他具有對所保管物品的安全性作出許諾的名義權利，因一般顧客都會對服務員產生信賴，因此車庫服務員的口頭許諾優先于印在收據上的條款。

律師法實施細則范文第5篇

 

關鍵詞：注冊會計師 審計  法律責任

從2o世紀60年代起，美國等注冊會計師審計比較發達的國家，出現了許多投資者和債權人等審計報告使用人對注冊會計師的法律訴訟案件，當時就引起了會計職業界和社會公眾的關注。進入2o世紀9o年代以來，這種法律訴訟案有增無減，而且數量越來越多，賠償金額越來越高，迫使注冊會計師更為關切其法律責任，以維護自身的利益。在我國，近幾年來，由于審計和其他鑒證業務而引起的法律訴訟越來越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長城機電公司案”和“中國水利國際集團公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實業案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動全國的“銀廣夏”案件，注冊會計師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應對法律訴訟，提高審計風險意識，必須充分了解注冊會計師應承擔的法律責任及其成因。

    一、形成我國注冊會計師法律責任的根本原因

發生法律訴訟案，注冊會計師要么被委托人控告，要么被相關的第三者控告，但導致其法律責任的原因很多。有的是被審計單位(上市公司等)的責任，有的是注冊會計師自己的責任，有的很可能是雙方共同的責任，也有的可能是會計報表的使用者對注冊會計師的法律責任的錯誤理解而造成的，還有的與注冊會計師執業的法律環境相關，而其中最根本的原因則是由被審計單位和注冊會計師自己造成的。

(一)因被審計單位導致法律責任的原因

1．錯誤、舞弊和違法行為。被審計單位對其所報送的會計報表負有披露其真實性、合法性、完整性的會計責任。當被審計單位出于某種目的或無意識的錯誤使其會計報表出現虛假信息或重大錯報，但注冊會計師在實施審計的過程中未能查出被審計單位的這些錯誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關各方造成經濟損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔相關的法律責任。

所謂錯誤(er s)E，是指客戶財務報表無意錯報或遺漏，可能涉及以下行為：編制會計報表所用的數據收集或處理出錯；由于疏忽或誤解事實，造成會計估計不正確；有關金額、分類、表達方式或披露的會計原則應用錯誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計單位會計報表故意錯報或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變造編制會計報表所依據的記錄和會計憑證；有意用錯誤會計原則來處理金額、分類、表達方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規定的行為。

對于上述被審計單位的錯誤、舞弊和違法行為，被審計單位應該負直接的會計責任。而注冊會計師只能負審計責任。注冊會計師在實施審計的過程中，只要嚴格遵守獨立審計準則的要求，應該可以將財務報表中存在的重大錯誤、舞弊和違法行為查出來。但由于現代審計是以內部控制制度為基礎的抽樣審計，注冊會計師不可能對被審計單位的每一項經濟業務進行詳盡審查，只能采用抽樣審計的方式，這樣就必定存在一定的風險。因此，不能苛求注冊會計師發現和披露會計報表中的所有錯誤和遺漏。當然，這并不是說注冊會計師不必對會計報表中未查出的所有事項負任何責任，其關鍵在于看未能查出錯誤的漏報的原因是否源于注冊會計師自身。

2．經營失敗。也稱作營業失誤。在變幻莫測的市場經濟環境中，當投資者或債權人將其資本投入或者借給企業后，就面臨著某種程度的經營風險。而當一個企業由于決策失誤或其他原因面臨破產或破產倒閉，使投資者和債權人蒙受巨大損失，這就是經營失敗J。這時相關各方蒙受損失的責任應當歸于經營環境或管理當局來承擔，與注冊會計師所執行的審計并無聯系。而審計失敗則是由于注冊會計師本身原因導致的審計報告使使用人蒙受損失。這時各方蒙受的損失則應視情節輕重由注冊會計師來承擔。

但是由于有些報表使用人分不清經營失敗和審計失敗的區別，再加上投資者、債權人等相關各方為了彌補自己的損失，總是想找到一個替罪羊為其承擔責任，這樣也會引起法律訴訟，使注冊會計師背負法律責任。

(--)因注冊會計師自身導致法律責任的原因

由于注冊會計師或會計師事務所本身的一些原因，比如專業能力、素質水平不夠高，在執業過程中沒有遵循獨立審計準則，或者由于違約、過失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經濟損失，那么，注冊會計師就必須承擔相應的法律責任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達到合同條款的要求L3J。當由于違約給他人造成損失時，注冊會計師應承擔違約責任。例如某會計師事務所在商定的期限內，未能提交納稅申報表或違反了與客戶訂立的有關協議等。

2。過失。過失是指在一定的條件下，缺少人們應具有的合理的謹慎[。評價注冊會計師的過失，是以其他注冊會計師在相同條件下可達到的謹慎為標準的。按其程度的不同，可分為普通過失和重大過失。普通過失是指沒有保持職業上應有的合理的謹慎。如注冊會計師未按特定審計的項目取得必要和充分的審計證據，這就是一種普通過失。重大過失是指連最基本的職業謹慎都不保持，對業務或相關事務漠不關心，滿不在乎。對注冊會計師而言，是指根本沒有遵循《獨立審計準則》或沒有按照準則的專業標準執行審計。

3．欺詐(也稱作注冊會計師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為J。具有不良動機是欺詐的重要特征，對注冊會計師而言，欺詐就是為了達到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計單位的會計報表有重大錯報，卻加以虛假的陳述，出具無保留意見的審計報告。

二、現階段我國注冊會計師法律責任發生變化的特殊原因

我國注冊會計師法律責任發生變化的根本原因，主要是社會經濟機制的轉變，這種轉變使注冊會計師的工作發生了一系列的變化，也使得注冊會計師的法律責任發生了變化。