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法律概念的內涵范文第1篇

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

[23]德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。

法律概念的內涵范文第2篇

前文已述，不當以《思想道德修養和法律基礎課》的存在否定法通識課存在的意義;并談及了法通識課與部門法律課程的關系。指出法通識課與部門法律課程的基礎性和專業性的關系。于此進一步闡明基礎性與專業性不可互相取代的關系。商學院各教學系數量不同地開設了一些相關部門法律課，以服務于各專業人才培養的法律知識儲備之需。因此，必須闡明，已經開設了部門法律課，是否還有必要開設一門法通識課。這需要釋明法通識課與部門法律課的功能差異，從而表明彼此不可替代的教學地位。法通識課與部門法律課程都服務于法律知識的培養，這是相同的教學功能。但它們不應該互相取代，它們有各自的功能目標。相比較而言，法通識課服務于法律學習工具性目標，側重于培育學生形成對現行法規范形成全視角的概念性認識，初步具備學習法律知識的能力，形成找法、用法技能性知識能力。部門法律課則立足于專業學習需要，作為各專業人才培養的知識組成養分而存在，其內容依附于專業知識需要而各有差異。就知識構成而言，部門法律課程只介紹法律知識體系中一個局部。因此，部門法律課程教學是要培養學生與相關專業具有關聯性的法律規范，而不是為了培育學生學習法律的能力，也不立足于法律制度體系認知法律。這種功能上的差異，在教學上表現為要有效地推行部門法教學，應以法通識課為基礎。為說明這一關系，以作者所授《經濟法》課程為例。

《經濟法》作為一門部門法，就其在我國法律制度體系的劃分中，以一個部門法而獨立存在。但由于非法學專業的教學不是專業的法學教育，以學習法律知識為旨，為非法學專業學生開設這門課程，并未按照法律制度體系的劃分確定學習內容，而在在“經濟法”這處標題下，劃入了民法、商法和社會法等部門法律類別的內容，這就要求學生對我國法律制度體系有前提性理解，才不至于在學習中犯方向性錯誤，更好地理解法律規則的內涵。同時，在具體教學中，大量法律術語的使用(這是任何部門法律教學無法回避的語言困境)，學生必須有必要的知識儲備。否則，學生如果連“權利”、“義務”、“責任”、“訴訟”、“時效”這些最基礎的概念都無法理解，教學的展開幾乎寸步難行。非法學專業的法律教育當然不必要求學生深刻理解作為專業法學教育的基礎概念，但沒有常識的認識，法律的學習并不能實現服務專業知識的目的建構。即使一個簡單的法條，“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法。”(產品質量法第二條第一款)一個沒有經過法通識教育的學生也難以準確地把握其內涵和適用。而一個有閱讀法律基本技能，受過法通識課培養的學生，卻很容易把握這個法條的基本內涵和適用方式和范圍。這可以說明，法通識課有部門法律課程不能取代的存在意義。

二、法通識課的學科知識建構

前文已述，立足于商學院的法通識課程，區別于現有的法律基礎課和法學通論課，是一門在內容上基于商學背景建構的新課程。要開設一門新的課程，兩個基本條件必須滿足:合格的教材與師資的保障。師資保障立足于商學院的人才制度，超出本文的論證。教材是教學得以展開的基礎。盡管一門成熟的課程，如果有有經驗和飽學的教師，即或暫時沒有教材，教師可以在教學過程中以教學手稿，一邊探索一邊完成教學，并在此過程中形成學科教學所需教材。但商學院不是專業的法律院校，沒有大量的專業法學師資儲備，難以實現這種沒有教材基礎的高素質師資需求。法通識課作為一門新課程，一旦開設將面向全校，不是一兩個教師能單獨完成，需要有一個教學團隊。因此，合格的教材，是教學必備的基礎性條件。因此要開設這門課程，必須有合格的教材。就現有市場上能夠尋找的教材而言，一本現存的，符合商學院教學實際的合格教材很難能找到。合格教材的獲得，必須通過商學院自身解決。立足于商學院商務人才培養目標，作者對商學院法通識課教學內容作如下簡要設計。

法通識課以培養學生樹立基本法律意識，初步了解我國法律制度，具有理解和閱讀法律法規的基本能力，能一般地找法、用法為教學目標。基于這一目標，在教學內容上由三個部分組成:法基礎理論、法律方法和部門法律知識。法基礎理論為學生學習和理解法律知識作概念性準備。法學作為一門科學，有自身特殊的概念體系。了解基礎性概念，是入門的鑰匙。但是，由于法學理論發展的豐富，決定了其概念體系的龐大，一門通識課只能在內容上有所取舍。就入門學習必不可少的元概念進行學習。這些概念包括權利、義務，法的淵源和效力，以及涉及權利救濟的訴訟，等基本概念。“法律方法論是一門關于正確和公正地作出法律判斷的學說。”作為一門通識教材，不必系統地介紹和探究作為學說的法律方法論。但是，學習法律知識的目的是要樹立法治觀念，找法、用法。要做到遇事找法，要學會正確地應用法律。法律應用是一種判斷活動，是要斷定事實是否符合法律。將個案向規范提升，將規范具體化，使規范向個案下延，在此過程中形成特有事件的法律判斷，這是一個需要專業法律知識素養才能有效完成的行為，因此，專業的法律問題必須求助于職業法律人，“真正的法律服務工作仍然要靠專業的律師才能勝任。”通識課能夠承載的是，培養學生通過了解法律部門的基本知識，能夠初步具備對不同法律問題對應不同部門法，實現法律與事實的初步建構。并通過學習培養正確閱讀和理解法律條文和法律規范內涵的能力，正確適用可類比的相似案例的能力。

法律概念的內涵范文第3篇

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化” 掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析Possessory Lien，翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中 “航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

法律概念的內涵范文第4篇

不同的劃分歸類方法常常會導致不同的法律識別沖突規范，得出的案件判決的結果必然會產生矛盾和抵觸。另外，不同國家對問題沖突規范規定的涵義不同，即使不同國家對問題采用的沖突規范具有一樣的涵義，但是各國在其中使用的名詞概念等具有不同的法律內涵，這種情況也會導致識別問題的出現。最后，案件涉及到的國家中，有的國家法律中存在對相關問題事實相關的法律法規，而另一個國家的法律中則不存在，這種情況識別問題的解決也是很必要的。

在實踐中，運用識別理論從而正確的使用法律概念對問題進行處理，是法律維護社會問題的前提。因而，在案件的處理過程這，無論是國內還是國際案件都要進行識別問題的處理，特別是國際案件中，對案件的識別可能會產生法律沖突的問題，因而要合理地選擇依據哪個國家的法律進行問題的識別。

二、識別理論在我國區際案件審判中的層次

法院從對所在區域進行管轄時，其法律法規的確定和適用，一直在不斷地進行這識別定性的工作。對我國內地來說，法院在審判過程中運用識別理論的過沖可以分為三個層次:一是識別案件原由，既是對當事人案件所涉及的基本法律規定及所爭議的法律關系的識別。二是對案件涉及的外域法律性質，其法律對案件的定位進行識別，該過程是決定案件的訴訟是否符合訴訟法等相關規定的關鍵。這個層次稱為識別過程中必不可少的一個方面。三是對案件中涉及外地區域的法律關系、法律問題、法律事實展開識別，這個層次的識別并不是案件識別過程中所必須的，只是少數涉及到外域的案件可能需要進行該過程的識別。

三、我國應用識別理論處理案件的依據

識別沖突的含義是指各地法院在受理涉外性質的民事糾紛時，鑒于各個國家和地區的法律對待同一事件所作出的分類不同，或者是對事件沖突規范劃定的范圍中，同樣的法律概念國家賦予不同的意義及內涵，而采取相應的國家或地區法律觀念來識別沖突，這樣一來就難以應用統一的沖突規范，導致各國家地區準據法適用不同的結果。由此可見，解決各地之間識別沖突的問題，關鍵在于識別沖突時是以什么法律概念或者法律意識為依據的。識別依據是否可以依照地方法院的相關地方法律進行識別，是一個飽受爭論的問題。從傳統的國際私法理論來看，識別依據有采用地方法院法律進行識別的，并且在國外很大的范圍內得到了采用和支持，但是對與我國，“一國兩制”實行的基礎之上，至少對于港澳地區就不能采用內地的法院法識別。其實，對于這種做法必須以實際國情考慮，有時候有關的法律關系在本國適用卻不一定在外國適用，這樣會導致外國法官在面對選擇時出現不確定狀況。因而，在具體實踐中因特別規定或留意決定適用的法院法律，然后才進行識別。

四、總結

法律概念的內涵范文第5篇

摘要：法律術語是法律語言體系的重要組成部分。本文對法律術語的詞源進行探究并提出相應的翻譯技巧。

關鍵詞：法律術語詞源翻譯技巧法律語言翻譯

一、引言

隨著民主法治進程的加快和國際交往的日益頻繁,我國必然需要借鑒其他法制較完善的國家的立法經驗,適時地援引國際法律活動中經常使用的法律術語(如“破產”“、版權”“、專利”“、法人”等)。對國外法律文本的翻譯,首先必須把握好法律術語的準確概念及其恰當的定名。

從一般意義上來說,法律語言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人們在立法、司法實踐中所使用的語言。它是因交際功能而形成的全民語言的變體或支脈”。法律語言承載著法律的力量,是法律意志的載體。法律語言的這種權力表象,再加上它是人們了解法律的唯一途徑,使法言法語顯得威嚴神秘,令人頂禮膜拜。從語言學的角度來看,法律語言就如同醫學用語、科技用語一樣屬于一種文體變體(style),更確切地說是一種語域變體(register),是一種行業語(professionaljargon)。法律語言“主要由法律術語、法律工作常用詞語和民族共同語中的其他基本詞和非基本詞構成,而法律術語是其中的重要詞匯成員”。因此,在翻譯法律文本這一特定目的文本(special-purposetexts)的過程中,必須首先解決法律術語的翻譯問題。

二、法律術語的詞源特征

法律術語在法律語言體系中的地位表明其翻譯準確程度直接決定了整個法律文本的翻譯質量。法律術語的翻譯是法律轉換和語言轉換同時進行的雙重工作。任何法律翻譯工作幾乎都無可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所產生的功能性差異。因此,要使譯入語精確地表達源語的真正內涵,達到法律翻譯的嚴謹,就必須掌握源語和譯入語詞源的主要特征。

關于法律英語的定義,一種較普遍的并具有較大包容性的觀點認為,凡涉及到法律領域的英語,包括詞匯、短語、習慣用語、句子結構等都是法律英語。“法律英語主要是指普通法國家(common-lawcountries)的律師、法官、法學工作者所用的習慣用語和專業語言(customarylanguage),它包括某些詞匯、短語、或特定的表達方式(modeofexpression)”的觀點也為英美法學界所公認。

由于法律英語主要反映的是普通法國家的法律文化,因此在英漢互譯過程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差異。但是,只要對英漢法律術語的詞源特征進行探究,就會發現兩者存在諸多共同之處。

(一)借用外來詞

從法律英語發展的歷史來看,外來詞,特別是法語和拉丁語單詞構成了其詞匯來源的最主要渠道。由于英語法律詞匯的貧乏和方便表達的需要,很多法律術語是從法語中借鑒甚至全盤接收過來的。例如:voirdire(對陪審員預先審查),saisie(查封、扣押),questionnaire(調查表),estoppel(禁止反言)等。中古英語時期及隨后的文藝復興時期,隨著拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律術語產生并發展起來,如Inpersonam(對人的、屬人的),Inrem(對物的),Resjudicata(既決事項、一事不再理、定案)等等。

(二)沿用舊的法律術語

作為社會發展各個階段的交流工具,語言的一些基本符號從古至今一直被沿用著。古英語詞匯在現代英語中所剩不多,但在法律英語中卻常有出現。如witnesseth(此證),writ(文書,正式文件,書面命令)。雖然這類古詞語不可避免在一定程度上脫離了大眾,卻可以使法律公文更加簡練、莊重。法律英語除了在構詞上沿用一些古體語以外,還繼承了許多舊的法律術語。如exile(流放),summons(傳票)等。同樣,我國法律文書中也使用一些文言虛詞,常見的有“茲”“,本”“,上述”等,使行文凝練,端雅。在法律條文中也沿用了諸如“自首”“,訴狀”“,大赦”等法律術語。由于這些舊的法律術語在長期司法實踐中已形成了特定含義,沒必要舍近求遠重新創造新的法律術語。

(三)擴大或縮小民族共同語一般詞匯的含義范圍

這類術語一般具有多義性,雖然從詞性上看都是常用詞,但在不同的語域中有截然不同的意思。如appeal的一般詞義是“懇求、呼吁”,而作為法律術語即“上訴”,complaint的一般詞義是“抱怨”,作為法律術語意為“、控告、原告”;又如漢語中“告訴”一詞,在成為法律術語之后既改變了原來的語音形式,又改變了原來的詞義。這類詞使用頻率高,構成了法律術語的主體。

(四)從相關領域中創造新的法律術語

隨著社會生活的飛速發展,法律關系調整的范圍日益擴大,門類劃分日趨細密,一些新興的法律分支學科和邊緣學科應運而生。相關領域內的術語也進入到法律術語的范疇。例如:documentarycredit(跟單信用證)源自金融學,archipelagicwaters(群島水域)來自于地理學,monogamy(一夫一妻制)源自人口學等。另外,由于目前存在的許多社會現象在以前聞所未聞

,已非原有的常規詞匯所能確切表達,因而生成大量新詞(Neologism),從而使法律術語的內容更加豐富。例如cybercrime(網絡犯罪),riotact(反暴亂法),農村承包經營責任制等。

三、法律術語的翻譯技巧

法律術語所表達的是國家法律制度有的事物、關系、行為和程序,而每一法律制度又是不同歷史、文化習俗及社會經濟的產物,有自身的概念體系和知識結構。法律術語意義的確定受特定語言的制約,也受法律文化的影響。從以上對英漢法律術語詞源的分析可以看出兩者在演變過程中具有近似的發展軌跡,但法律術語的一致性必須由使用法律語言的雙方認可,而且不像自然科學中的術語那樣容易達到相同的理解。一般來說,譯者應當盡量尋求在本國法律中與源語對等或接近對等的專門術語,而不是任意自創新詞,以免引起歧義或法律解釋上的爭議。

然而,在法律翻譯的過程中,譯者發現在將源語轉化成譯入語時有些領域能很好地對應,但有些卻不對應,這意味著源語文化中有某些因素在譯入語文化中是不存在的,對這些因素的語言表達在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。這是因為“所有法律制度都包含了一些術語,這部分術語在別的法律制度或法系中沒有對應詞”。法律術語翻譯面臨的最大問題通常也就是無法在譯入語中找到相對應的詞匯。這時如果逐字硬譯,往往會出現看似準確貼切,實則貌合神離的“假等詞”。正如將“Oil-PollutionLaw”譯成“油污染法”就容易引起誤解,實際上正確的譯法應當是“油污染防治法”。

用精確的術語表達明晰的概念,是法律語言最重要的特點和最基本的要求。準確性作為法律語言的靈魂,要求法律翻譯不僅應當實現源語和譯入語在語言功能上的對等,還要求兩者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的對等。要達到這一目標,譯者在翻譯實踐中可采取如下技巧:

(一)擴大或縮小詞義范圍(LexicalExpansionorNarrowness)

面對法律術語的譯入語和源語在意義范圍上的不一致,譯者可以通過適當擴充或縮小詞義來達到兩者在概念上的相對應。例如,在翻譯“indictment”和“complaint”時,漢語中“訴狀”這一術語并未區分刑事與民事訴訟,其含義明顯比這兩個英語法律術語的內涵范圍大。這時如果根據其各自的實際意義分別譯為“刑事公訴狀”和“民事狀或刑事自訴狀”,實際上就是采用了縮小譯入語詞義范圍的做法。

(二)釋義(Paraphrase)

釋義是指舍棄源語中的具體形象,直接用譯入語將其意圖內涵表達出來。在翻譯一些具有鮮明國家或民族特色的法律術語時,如果直譯不能使譯入語讀者明白,加注又使譯文冗長繁瑣時,就可采用釋義法。它既可使法律譯本簡練,又不損害對源語信息的表達,是解決缺少確切對等詞的一個有效方法。例如,在翻譯“quietpossession”時,如果按字面理解譯為“安靜占有”,就會帶來理解上的困難。實際上,在法律文本中,該術語表示“不受干擾的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一詞,看來似乎意為“律師的權力”,其實指“授權委托書”。在采用釋義法時,譯者必須準確把握源語的實質含義,以免造成誤譯。同樣,在我國社會發展過程中也出現了許多帶有明顯時代烙印并頗具中國特色的術語,例如,在《中華人民共和國民事訴訟法》第82條中出現的“勞動教養”在英語中就無法找到有相同內涵的對等詞,目前較通用的做法是譯為“reformthroughlabour”。在相關行政規章中頻繁出現的“掛職干部”一詞也只能采取釋義的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。

(三)創造新詞(Neologism)

對法律術語詞源的分析表明創造新詞也應當成為一種有效的法律術語翻譯技巧。實際上,Sarcevic已經歸納了三種創造新詞的途徑:給普通語言中或其他專業領域中現有的術語賦予法律涵義,使用別的法律制度中現有的術語或者創造新的術語。

由于許多法律術語不是專門創造的,而是由全民族共同語的原始詞義外延縮小從日常生活轉用到了法律方面形成的,即在原來含有一般詞義的舊詞基礎上賦予其表示法律概念的新義,因此對此類詞的翻譯就屬于Sarcevie歸納的第一種創造新詞的方法。例如日常生活用詞box表示“盒,箱”之義,現已具有法律涵義,成為法律術語,表示“證人席,陪審席”。

使用別的法律制度中已有的術語直譯對等詞,在法律領域很常見。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”譯為“(女皇)御用大律師”,把“ChanceryDivision”譯為“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直譯對等詞。由于所處法律體系和法律文化背景的不同,中國法律制度中沒有“御用大律師”、“衡平法法院”這些概念,所以直譯對等詞是創造新詞的一種形式。

(四)轉換詞性(Conversion)

許多法律術語的詞源通過擴大或縮小民族共同語詞義范圍的方式實現。實際上,在法律術語翻譯中也存在詞性轉化的現象。例如,作為法律術語的“不能犯”“、不作為”不再像民族共同語中一樣作為動詞詞組,在句子中充當謂語而是具有動詞功能的法律概念,在句中常常充當主語和賓語,而不能充當謂語。因此可以譯為“forbearance”。英語中也存在這種現象。例如:在

“notproven”的結構中,not是副詞,proven是由動詞prove轉化而來的過去分詞,具有形容詞的功能,意思是“未證實的”,作為法律專業術語,它已名詞化,從而可以譯為“證據不足”。

法律文本的翻譯是一種以譯者為主導的各種因素交互作用的交際過程,也是譯者在既定框架內創新的主動思維過程。要使法律術語的譯入語在準確傳達源語立法本義的前提下保持法律文本的語言風格,譯者不僅要熟悉相關法律體系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻譯技巧,還應當遵循法律術語翻譯的一致性和連貫性原則,這是由法律語言體現權威所決定的。這種一致性和連貫性不僅體現在某一部法律法規之中,而且還體現在不同的法律法規之間。因此在翻譯時,譯者應當注意保持這種一致性和連貫性。如果源語法律術語的內涵沒有發生變化,所選用的譯入語一旦確定,就應當嚴格保持前后一致。否則,即使是選用了意義極為相近的譯法,也可能會引起誤解。

四、結語

法律術語具有特定的內涵、適用對象和范圍,是最正式、最規范的法律語言。法律術語的詞源對源語和譯入語的轉化具有重要的影響。因此,在法律術語的翻譯過程中要適當考慮源語的詞源,靈活運用各種翻譯技巧,從而滿足法律文本翻譯的嚴格要求。

參考文獻

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