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治安管理處罰裁量意見范文第1篇

[關鍵詞]控制;自由裁量權;危害

On the Impairment of Controlling the Discretionary Power of Administrative

ZHENG Chong

Abstract:The punishment in cases of law and orderdeals with the use of discretionary power. Public security organs shouldimpartialiy exercise the discretionary power, when the penalty for violation of public security management is done, the circumstances, the fac tosd Discretion, practice law should be considered toge ther and on the basis of comprehensive consideration appropriate punishment will be carried out. But while some local public security organs set inflexible rules for standards of discretion, which virtually deviate from the original intention of the discretionary power . This paper from the perspective of public security organs, especially the security services, elaborates my own views on the impairment of the discretion of the security administration punishment.

Key words:control;the freedom decides after deliberation powe;harm

《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)后,全國公安機關掀起了空前的學習和貫徹,從公安部到有權發文的基層縣級公安機關,紛紛下發貫徹意見,一些地方公安機關還將細化裁量標準起草,責任落實到人｡由于筆者正在公安機關法制部門實習,對從上到下的“細化裁量標準”的做法有些不同的想法｡在認真研讀《治安管理處罰法》､《行政處罰法》及相關的法律､法規､規章后,談談自己對這一問題的認識｡

一､對自由裁量行政行為的認識

自由裁量行政行為,是行政權力的伴生物,在有行政權的地方就必然有行政自由裁量權的存在,無論法律對行政權施加何種程度的限制,總會有裁量行為存在的空間｡主要原因,一是語言工具的局限性｡法律規范是用語言文字作為常態呈現給世人｡二是立法者的認識能力的局限｡無論哪部法律規范,一般都有類似“可以”“合格”“視情節做出……”等文字,本身就允許行政自由裁量權的存在｡三是執法者本身素質參差不齊,對立法意圖理解不一致｡四是我國國情決定行政自由裁量權的存在｡我國人口眾多,經濟發展狀況不一樣,同樣一部法律在沿海罰款容易執行,在內地特別是經濟欠發達地區,有些人就愿意接受拘留而不愿意或沒有錢交納罰款｡五是構建和諧社會需要行政自由裁量權的存在｡

二､對法律規定的行政自由裁量破壞的不良后果

行政主題在實施自由裁量行為時不能違反授權法的目的和超越法律規定的自由裁量范圍｡該行為應當遵守兩條規則:一是不得超越自由裁量權的范圍;二是在權限范圍內必須處置適當､合理｡過去和當前各地公安機關的做法,主要是第二點失當｡筆者認真研究過《治安管理處罰法》第三章,認為對法律自由裁量規定的破壞,其后果嚴重,主要表現在:

1.違法設定標準

地方公安機關是否有權對某些案件規定為只能做什么標準處罰?筆者認為法律未授權的情況下,制定“權限”標準的合法性值得懷疑｡目前,法律只明確授權國家公安部就案件管轄作出規定,以及根據立法方面規定就貫徹做出解釋,并未就地方公安機關的“釋法權”做出授權規定｡

2.打擊執法者參與執法的主動性

機械性執法的惡果是警察消極狀態､毫無進取｡眾所周知,國家并未對法官自由裁量權做出過分限制,并提倡法官運用法理判案｡法官們不僅要對法條理解,還要綜合引用法理審案,充分發揮法官的主觀能動性,有效地執行法律｡公安機關為何不可以借鑒,或從中得到一些啟示?

3.對合理性原則的破壞

顧名思義,合理性(Reasonality)就是合乎理性(Reason)｡說通俗一點,合理性就是公安機關的裁量能夠令人信服｡合理性原則主要由三個原則構成,即權利保護原則､平等原則､比例原則｡《治安管理處罰法》已經在立法過程中充分考慮到控制警察權,并專門設立“執法監督”,還對違法行為的處罰幅度､種類予以嚴格規定,認真貫徹執行就可以體現其合理性｡

4.制造虛假“政績”,不利于新法的貫徹

作為執法人,作為執法機關,法律出臺后不應先去“評法”､“造法”,去標新立異地造“政績”,而應首先模范執行法律,理論人士與執法務實人員的差別就在于此｡而公安機關目前在貫徹中的一些現象不容樂觀,一部法律是良法還是“惡法”,貫徹執行中有哪些不足,是靠實踐,而不是去“限權”｡

人為控權､限權,不如從根本上找原因――解決執法者的素質｡“奉法者強者則國強”,基層的民警不希望在新法頒布時有過多的“限權”,建議新法實施一段時間后發現問題再做規范｡可以從情節､裁量因素､慣例､法感四大方面綜合起來做一些研究,而不宜就某種違法行為只做出何類､何度處罰的違法限權規定｡

參考文獻:

[1] 姜明安.行政法與行政訴訟法.北京:北京大學出版社,1999.

[2] 劉知音,焦南凡. 論治安處罰自由裁量權及其合理運用. 行政與法 ,1996,(2).

[3] 周文帥.論警察行政自由裁量權的合理行使.

治安管理處罰裁量意見范文第2篇

關鍵詞：裁量標準、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標準的概念

二、裁量標準的性質

三、裁量標準的理論基礎

四、裁量標準的功能

五、裁量標準與司法審查

結語

前言

二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].

基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標準的概念

（一）、裁量標準的概念

關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度。”[3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].

按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準。”這一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：

第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；

第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；

第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；

第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標準與周邊概念

為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標準與解釋標準

這兩個概念之間的關系非常復雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：

裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定

解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定

但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。

“賭博賭資較大的設定：

1、處五百元以下罰款賭資設定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。

裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。

2、裁量標準與行政規定

行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].

從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。

3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。

以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。

三、裁量標準的性質

關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。

其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。

第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。

第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。

正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定。——這意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標準的理論基礎

關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。

從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”[17]

當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。

五、裁量標準的功能

關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：

第一、以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能。——以規范性文件形式存在的裁量標準，其設定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。

第二、以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。

六、裁量標準與司法審查

正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。

首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。

其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。

裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].

（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。

從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。

法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].

（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：

第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。

第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。

第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。

第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。

上述五個命題實際上構成了一個“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。

結語

在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。

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[1]裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。

[2]有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度”，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執法自由裁量有了’剛性''''標尺”（新聞報道），《人民日報》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為。”（日譯本第8-9頁）。

“對作為指示的規定的六個‘構成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核''''（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備。”（日譯本第85頁）。

[5]東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的''''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量''''.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的''''部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量''''中處于中心位置。“（下線筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。

[8]參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[10]沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），見于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12]《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度。”

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權。”

[14]王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意。”（前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[16]參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19]參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20]這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22]法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。

[24]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25]需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。

[27]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁。——關于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

[30]我國現行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經以一定的方式承認了抽象行政行為的可訴性，如德國的規范統制訴訟、日本的“公法上的當事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當事人訴訟”）。

治安管理處罰裁量意見范文第3篇

 

一、行政與行政法

 

行政法，顧名思義是關于行政的法。行政法上所說的行政是一個復雜的問題，有其特定的含義，可概括為：是公共行政，受特殊的法律規則支配。是特定歷史階段的公共行政，主要指行政機關的組織管理活動，即形式意義上的行政，由于現代社會的復雜性，某些實質意義上的行政也受行政規則支配。

 

行政法并不以國家公共行政為限，行政機關以外的公共組織所為的公共行政活動也在行政法的調整范圍之內 。

 

在法國，行政法被認為是調整行政活動的公法。行政法首先是公法的組成部分，其次是公法中專門調整行政活動的部分。

 

在英美國家，行政法被認為主要是“控制行政機關權力的法律” 。英美的行政法觀是由其制度所生成，與其法律不分公法、私法，注重程序問題的傳統相吻合。

 

所謂行政法是調整行政活動的法規規范的總稱，它主要規范承擔國家行政權力的組織，行政權力的活動以及對行政權力后果如何補救，其目的在于實現依法行政，確認或建立行政法律秩序 。

 

其包含的含義為：行政法的核心是對行政權力的控制，是規范承擔行政權力的組織、行政權力的活動、以及對權力行使的后果進行補救的法律，目的在于實現依法行政，確認或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原則，是貫穿所有行政法規范的核心，是行政法的精神。

 

二、行政法基本概念與特點

 

(一)基本概念

 

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。

 

它由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。

 

控權貫穿行政法制度的全部，從控權期間分析，行政組織法屬事先控權，行政行為法、行政程序法屬事中控權，行政監督法屬全程控權，行政救濟法屬事后控權。

 

(二)特點

 

行政法在形式上沒有一部完整的法典，而是由分散于憲法、法律和法規等為數眾多的法律文件中的規范組成。

 

實體法與程序法沒有明確的界分，有關行政活動的法律規范，往實體和程序規范同在一個法律文件之中，就整體而言，行政法規范更多的是程序規范，而且程序規范占主導地位。例如2011年6月30日頒布的《行政強制法》，全法71條，程序性規范高達50余條，占絕大多數。

 

行政為所欲為與行政法規范之間聯系密切，不可分割。在法國，行政法是在行政法院的判例的基礎上發展起來的，抽去判例，法國就無所謂行政法 ，脫離了行政訴訟這一基礎，行政法無從產生。

 

三、行政法基本原則

 

行政法基本原則是指導和規范行政法的立法、執法以及指導、規范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性法則，是貫穿于行政法具體規范之中，同時又高于行政法具體規范，體現行政法基本價值觀念的準則。

 

1、合法性原則

 

又稱依法行政原則、法治行政原則，指的是行政機關的一切行為都必須遵守法律，依法而為，受法律的約束。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

 

我國行政法依法行政原則移植于德國，英國稱之合法性原則。1993年，應松年老師提出法律保留、法律優先、法律優位 。

 

法律保留：重大事項由法律規定，《立法法》第九條絕對法律保留事項：犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。

 

法律優先、法律優位：指行政機關必須遵守現行有效的法律。

 

例如1997年公安部《計算機停息網絡國際安全保護管理辦法》(公安部33號令)規定的部分內容，被2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十八條規定所涵蓋，因此，在法律適用上，應優先適用《治安管理處罰法》。

 

2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》，明確指出依法行政的基本原則。

 

2、比例原則

 

比例原則，又稱合理行政，源于德國法的原則。目前，英國也在采用此原則，稱之為合理性原則。指的是所有行政活動，尤其是行政機關根據裁量權作出的活動，都必須符合理性，公平公正對待、同等情況同等對待。

 

此原則強調行政機關手段和目標成比例，設定目標時要考慮手段的必要性要求，只有目標沒有手段，必將導致不擇手段 。實施手段時要考慮適當性要求，行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾，所采取的措施和手段應當必要、適當。

 

當多種手段并存時，應從輕到重的選擇適用。還要考慮經濟性的要求，考慮到投入和產出的關系，行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式，有損害結果時，要遵循最小損害原則。

 

3、程序正當原則

 

行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。

 

程序制度的核心是理性，包括工具理性、溝通理性，司法主要是工具理性，其解決的是技術問題，立法、決策是溝通理性，解決的是民主問題。

 

4、信賴保護原則

 

又稱誠實守信原則，德國強制有法依法，無法依承諾，不能出爾反爾。法律的重要目標就是安定性，不能因為少數人的利益，犧牲多數的利益，也不能因多數人的利益，犧牲少數人的利益。

 

體現在我國行政法中，就是指行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;行政機關規定或決定一旦作出，不得輕易更改，確因國家利益、公共利益必須改變時，必須有充分的法律依據、遵循法定程序，還應當給予權利受損的人補償 。

 

5、效率原則

 

提高行政效率，積極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為。遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。盡可能減少當事人的程序性負擔，節約當事人的辦事成本 。《行政許可法》第二十六條規定。

 

效率性是現代社會法治的要求，2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》中，明確提出高效便民的要求，行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。

 

6、權責統一原則

 

又稱責任行政原則，指國家行政機關必須對自己所實施的行下活動承擔責任，整個行政活動應處于一種負責任的狀態，不允許行政機關只實施行政活動，而可以對自己的行為不承擔責任。違法或不當行使行政職權時，應當依法承擔法律責任，是行政賠償制度的理念基礎。

治安管理處罰裁量意見范文第4篇

(一)聽證程序的內涵

聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的，立法上最早規定聽證制度是1946年美國聯邦《行政程序法》。聽證制度的內涵是“聽取當事人的意見，”尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取當事人的意見，從而體現出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機關聽取當事人意見的程序統稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關以聽證會的形式聽取當事人意見的程序，是一種正式的聽取當事人意見的形式。在行政程序中應用聽證，對行政機關行政活動起到了約束作用。

（二）聽證程序的功能

確立聽證程序是為了賦予受行政機關決定影響的當事人為自己的權益進行辯護的權利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉的管理方法。聽證程序有三大功能：

1、保護功能。聽證的本質在于給有利發表自己意見的機會，允許當事人與案件調查人員當面質證和辯駁，給當事人一種事前自衛的權利。通過這種程序來發現真實，校正片面的認識，總結出正確的處理方案。當事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害，維護自己的合法權益。從而維護社會公共利益發揮直接的積極作用。

2、監督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機關在行使行政處罰權時，不得與法律規范相抵觸。它在實際應用中產生了一些積極的正面效應，通過聽證，直接審查行政機關將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進依法行政，減少行政爭議，提高行政效率。

3、教育功能。通過聽證，教育行政執法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭議，改進行政管理，提高執法水平；讓當事人了解法律法規，運用法律的武器保護自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。

（三）聽證程序的基本原則

聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎，公正原則是聽證程序實現價值的目的，兩者相輔相成。

1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質相符，是現代法治國家的一個基本要求，現代法律追求民主、保護公民合法權益，強調行政公開。但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私除外，聽證應當以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強公民對行政機關的監督，提高公民的守法意識。

2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒有偏私。主要包括兩方面內涵：一是指立法公正，在有關聽證方面，聽證主體包括聽證組織機關、聽證主持人與聽證參與人的聽證權利和聽證義務的設定都應一視同仁，公平對待；二是執法公正，通過賦予當事人告知權、聽證權、陳述權等權利，變以往執法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約，變當事人的事后救濟為政府的事先、事中控制，最大限度地規范行政執法，保障管理相對人的合法權益。

（四）聽證程序的分類

聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。

1、事前聽證。事前聽證指行政機關作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當事人的合法權益不受行政行為的侵害。促使行政機關在作出行政決定之前聽取行政相對人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。

2、事后聽證。事后聽證指行政機關作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關迅速作出決定，受到不利影響的當事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當事人的權利，對當事人不產生無法彌補的損失，行政機關可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。

（五）行政處罰聽證程序的法律特征

行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機關作出行政處罰決定之前，由行政機關指派專人主持聽取案件調查人員和當事人就案件事實及其證據進行陳述、質證和辯論的法定程序。”①行政處罰聽證程序法律特征為：

1、聽證是由行政機關臨時召集的，聽證由行政機關主要負責人應當事人申請臨時召集。它不同于行政復議和行政仲裁，由法定的復議機構和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進行。在我國不設獨立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機關內部由負責法制工作的機構組織進行。

2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關的第三者立場上，由雙方提供證據，互相辯論，審理人員不發表任何意見，只是主持審理過程的進行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。

二、我國行政處罰聽證程序的主要規定及存在問題

（一）我國行政處罰聽證程序的主要規定

我國《行政處罰法》頒布以前就已經有了聽證程序的部門規定。如國家稅務總局1990年制定的《稅務機關查處稅務案件辦法〈試行〉》第15條規定：“調查機關和調查人員將認定的事實同被查處的對象見面，認真聽取其申辯，然后寫出調查報告。”又如國家技術監督局1990年7月的《技術監督行政案件辦理程序的規定》第20條至22條規定：“案件調查結束后，承辦人員應當將調查結果和有關證據材料提交技術監督行政部門審理。各級技術監督行政部門應當實行集體審議制度，設立相應的案件審理組織。案件審理組織經集體評議后，提出案件處理意見。”此外還有一些法律、規章明確規定必須經過合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執法的公正性。上述一些部門規定是聽證程序的一部分，包含調查者與裁決者相分離的規則。

我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

A、當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后的3日內提出；

B、行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

C、除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

D、聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；

E、當事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；

F、舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議；當事人進申辯和質證；

G、聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。

綜上所述，可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規定可以歸納為以下幾個方面：

1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。

(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監督，防止行政部門個別人，是預防腐敗的關鍵。但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外。

(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關內部同一行政處罰案件中從事調查取證、聽證、裁決的行政人員應當彼此獨立、各司其職，不得從事與其職責不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執法職能合并，執法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執法公正性。

2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點：一是在聽證適用范圍之內，是實質條件；二是行政相對人提出聽證要求，是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求，也體現了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關給予責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權要求聽證。

(1)責令停產停業。責令停產停業是一種嚴厲的處罰，對生產經營會造成較大的經濟利益損失。在使用時要根據違法情節，責令違法者全部或部分停產停業，限期整頓。

(2)吊銷許可證或者執照。是指行政機關依法限制或剝奪違法行為人某種權利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰，要求行政機關在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據確鑿、事實清楚的條件下正式作出。

(3)較大數額罰款。行政機關在適用罰款時享有較大的自由裁量權，有時容易產生顯失公正。所以把較大數額罰款列入聽證范圍是十分必要的。

3、舉行聽證的程序

(1)聽證前的準備：

①當事人申請。當事人受到行政機關責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款，要求舉行聽證的，應當在行政機關告知后3日內向行政機關提出申請；

②通知。行政機關在舉行聽證的7日前將有關聽證的事項告知當事人；

③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調查人員與本案無利害關系人員；

④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當事人有申請回避的權利；

⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外，必須公開舉行。

(2)聽證舉行：

①主持人宣布聽證會開始，核實到會的調查人員、當事人、和其他有關人員；

②由案件調查人員宣讀指控書，主持人詢問當事人、證人，接受有關證據資料；

③當事人對被指控的事實及相關問題進行申辯；

④當事人、案件調查人員、人就有關事實和法律問題進行辯論；

⑤當事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結束后，當事人有最后陳述的權利。

(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關進行行政處罰的依據，筆錄交當事人審核無誤后由當事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當事人認為有誤的，可請求更正。

(4)聽證后裁決。聽證會結束后，行政機關負責人必須依照《行政處罰法》第38條規定作出處罰決定。

（二）我國行政處罰聽證程序存在的問題

我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規定的聽證程序來說，還存在不完善之處，主要表現以下幾個方面：

1、職能分離制度不嚴謹

職能分離是指從事正式聽證和行政機關裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動，包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調查職能相分離。我國職能分離是內部職能分離，如聽證主持人由非本案調查人員與本案無利害關系人員擔任，體現了職能分離。規定的不夠嚴謹，一個行政機關同時行使調查、追訴、聽證和裁決職能，在機關實際工作表面上，由三個不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實上并沒有真正職能分離，因為在行政機關內部，案件調查人員與同一處室內部的其他執法人員因案件經常交流經驗，互相往來，難免在主持中出現互相照顧的偏私現象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性，因此，聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現。

2、聽證范圍相對狹窄

我國《行政處罰法》第42條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用……當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。”從這一規定可以看出：

(1)行政機關只對作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序，而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關規定，而在行政處罰中卻沒有體現出其嚴肅性。

(2)“較大數額”罰款規定不明確。從現有的法律規范來看，行政機關適用罰款時享有較大的自由裁量權，缺乏有效的外在監督制約機制，因此在適用中時容易產生顯失公正。

(3)在上述三種行政處罰案件中，當事人要求聽證的，才適用聽證程序，當事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權力現象。

3、聽證期限規定的不健全

在《行政處罰法》中，有關聽證期限規定限于聽證前的準備階段：一是為針對當事人的義務。即當事人要求聽證的，當事人應當在行政機關告知后的3日內提出。二是針對行政機關的告知義務。即行政機關應當在聽證的7日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權益，有必要完善我國行政處罰的聽證期限。

4、未建立事后聽證

事后聽證指在行政機關作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規定了事前聽證，要求當事人在行政機關告知后的3日內提出，沒有規定事后聽證。在實踐中，對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產品質量案件盲目地采取事前聽證，就會給違法犯罪分子以喘息機會，如轉移財物、逃跑等，從而造成國家、集體、個人利益的損失，給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件，只能適用事后聽證的形式。

三、完善我國行政處罰聽證程序的建議

我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國行政法制建設進程中的巨大進步。但是，隨著社會民主的發展，我國行政處罰聽證程序服務于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。

（一）完善職能分離制度

我國《行政處罰法》第42條規定，聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。這一規定要求聽證程序實施內部職能分離制。要達到內部職能分離的關鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。

1、聽證主持人產生遵循的原則

(1)聽證主持人要有很高素質。首先思想道德要好，有較高的政治素質和高度的責任心、正義感，不利用職務之便謀取私利；有較強心理素質，能夠客觀公正地對待案件。其次，法律知識十分精通，在聽證中涉及到有關法律能夠運用自如，尤其對行政執法的專門法律、法規和規章相當熟悉。再次，聽證主持人應具備很強的業務能力，業務水平要過硬，綜合能力應過強，有周密的邏輯思維能力，這樣對案情判斷才會準確無誤。

(2)聽證主持人應該是行政機關中具有相對獨立地位的與本案無利害關系的人員。他們不直接參加具體行政執法，又能掌握各部門執法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執法公正。

(3)聽證主持人應該是不直接參與本案調查人員。聽證主持人只有為非本案調查人員，才能保證站在客觀、公正立場上去調查聽證過程。

2、聽證主持人應明確自已權限

聽證主持人是由行政機關負責指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權力主要有：

(1)確定聽證舉行時間、地點，告知當事人有權申請回避的權利及宣布聽證會開始。

(2)主持辯論會：

①聽取當事人、案件調查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據等進行陳述、申辯和質證。

②根據案件實際情況，擬作出行政處罰的理由和依據進行詢問；

③對當事人的合法請求予以滿足，使當事人有機會提出一切與本案有關的觀點，監督調查人員履行舉證責任；

④隨時把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；

⑤維護聽證秩序，根據情況宣布聽證是否中止、結束或延期。

(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據。

(4)向行政機關負責人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權，但可以提出具體的處理意見，由行政機關負責人作出決定。

（二）聽證程序的適用范圍有待進一步擴大

《行政處罰法》第8條規定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷執照、行政拘留以及法律法規規定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款這三項較重的處罰局面。根據行政處罰理論的概括總結，我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰，指通過告誡、批評等方式致使當事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報批評等方式；二是財產罰，指通過當事人遭受財產上的損失的方法懲罰當事人的行政處罰，主要有罰款、沒收財物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過中止、剝奪當事人某一資格或從事某一特許行業的能力的方法給予的行政處罰，主要有責令停產停業，暫扣或吊銷許可證或執照等方式；四是人身自由罰，指通過剝奪當事人短期人身自由的方法懲處當事人的行政處罰，我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款三項處罰列入聽證范圍，對保護相對人利益是不夠的。因此當前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種，它是限制人身短期自由。應該更審慎、更嚴肅地對待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應民主、法制的時代潮流，全面充分地保護當事人人身自由權，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。

（三）健全聽證期限

《行政處罰法》對聽證期限未作專門規定，從加快聽證周轉、提高行政效率角度出發，各行政機關應限定聽證期限：建議限定行政機關啟動聽證的受理期限為當事人提出聽證的10日內，使案件在短期時間內盡快受理；限定調查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內；明確規定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結束后的3日內。一旦限定了上述期限，聽證程序的實施周期也隨之確定了，防止發生行政機關受理聽證程序案件后不通知當事人聽證和無限期地拖延聽證等現象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執法的透明度。

治安管理處罰裁量意見范文第5篇

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內

有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不

是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動

中客觀存在的，由法律、法規授予的職權。

根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾

種：

1、 在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理

相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在

同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，

《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的“處十五日以下

拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、

警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行

為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海

關法》第21條第 3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關

可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變

價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為

或不作為。

3、 作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法

律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時

作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、 對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對

人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，

《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定 ：“在漁港內

的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等

生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全

是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定

有很大的自由裁量權。

5、 對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少

都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣語義模糊

的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕

重的認定就有自由裁量權。

6、 決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，

法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》

第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限

內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或

者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。

二、不正確行自由量權表現形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權的范圍是很廣

泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，

絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：”自

由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意

見做某事……，根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事，自由

裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的

、有一定之規的權力。”（注 1）自由裁量權“是一種明辯真與假、

對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉

移。”（注2）

根據《行政訴訟法》的有關規定，不正確地行使自由裁量權的表

現形式主要有：

1、 濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其

導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目

的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目

的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以

實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面：首先

是確定所適用的法律、法規的目的（包括被適用文條的目的）；其次

是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職

權。由于濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體

行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。

因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、

因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違

法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、 行政處罰顯折合公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其

立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不

是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，

即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公

正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由

裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公

正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關

履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由

裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，

或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使

了自由裁量權，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、關于衡量行政執法行為的標準

現在普遍存在這樣一種觀點：行政機關行使自由裁量權的行為，

不產生是否違法的問題，只有是否適當的問題。這實質上是關系到衡

量行政執法行為的標準問題。

前已述及，自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力，

因此，行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是

以成文法為本位，《憲法》第 5條規定了法治原則，即強調依法辦事。

因此，衡量某項行政執法行為的標準，只能看其是否合法，不合法即

違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋

開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執法活動的主觀隨意性、

獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而

喪失執法的公正尺度，以致行政法律、法規的權威性受到動搖，更重

要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見，這種衡量標準的多元化

是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行

政執法行為，與自由裁量權無關），才有是否適當的問題。

筆者認為，合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件：

（ 1 ）在法律、法規規定的范圍內；（ 2 ）符合立法本意。那種在

法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是“合法”的觀點。是

對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規授予

這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內，也是不合法的，所產生

的法律后果是應當撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用

職權和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，

將顯失公正的行政處罰（實質上是濫用職權的一種特殊表現形式）又

視為合法性的一種例外情況予以規定，又反映了立法時的矛盾。筆者

對此問題的論述，意在對自由裁量權應加以限制，并非要否認自由裁

量權存在的價值。

四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊

無論在任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的，區別

在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發，考察行政執法

中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的，這對完善行政執

法，正確行使自由裁量權有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理

的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復

雜，發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡

輕重，不至于在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法

規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈

活果斷地解決問題，提高行政效率。在現代社會中，必然要加強行政

管理，講效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這對行政

機關積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產生弊

端──濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、

武斷專橫，導致“人治”，就必須對自由裁量權予以一定的限制。

轉貼于

2 、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又

一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區的

政治、經濟和文化發展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，

法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別，

對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術來看，

立法機關無法作出細致的規定，往往只能規定一些原則，規定一些有

彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關

有靈活機動的余地，從而有利于行政機關因時因地因人卓有成效地進

行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執法的“可操作性”卻容

易產生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益

就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執法人員鉆法律的空子以權

謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產階級國家的行政法學者認為，昔日消極

的“依法行政”，在今天應有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是

指行政機關的任何活動都需要有法律的規定，而是指在不違反法律的

范圍內，允許行政機關有自由裁量權，即具有因時因事因地制宜的權

力。也就是說，行政機關的活動并不限于現有法律明定范圍，只要不

違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對

它的發展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即

主要是防患行政機關濫用職權。其實，法治也有積極的方面，即保障

行政機關有效地行使職權，以維護法律和秩序。這種理論在資產階級

法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對

地腐敗，”（注5 ）自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予，絕不

是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應當

實行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理

由。”（注6 ）法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使

司法審查權，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性

的原則，王漢斌在《關于【中華人民共和國行政訴訟法（草案）】的

說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合

法進行審查。至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政

行為是否適當，原則上應由行政復議處理，”也就是說，人民法院通

過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權，審

查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。

如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的

各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職

權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律后果是

人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限

司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強

調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所

作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的

合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思

想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，

對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行

政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護

國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權的對策

為了防止行政機關及其工作人員濫用職權，把自由裁量權變成一

種專斷的權力，筆者認為應當采取如下對策：

1 、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包

括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、

社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據

形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法

或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對濫用職權的人采

取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操

作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及

到公民合法權益的條款，更應如此。同時，要切實貫徹執行國務院

1987年 4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定：

“行政法規規定由主管部門制定實施細則的，實施細則應當在行政法

規的同時或稍后即行，其施行日期應當與行政法規的施行日

期相同。”以保證行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政

訴訟法》相配套的有關法律、法規，如行政機關組織法、行政程序法、

行政復議法等等。

3 、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟

中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困

難，借鑒國外的某些作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為

的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目

的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定

為濫用職權。

4 、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法人員

素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適

應，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一

方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員，另一方面對那些不再適

宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有

效率。

注1、2 轉引自江萍：《法律該管管“自由裁量權”了》，《法

制日報》1989年4月25日）

注3 參見《政治與法律》1988年第4期第9頁）

注4 參見郭文英、崔卓蘭：《行政法要論》第60頁，吉林人

民出版社1988年7月第1版）