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民法典的編纂過程范文第1篇

觀念的革命

制定民法典，首先是一場觀念的革命。德國民法典的制定從一開始就充滿著坎坷。從法學界看，主張和反對制定民法典的理論爭議不斷。著名的法學家薩維尼是反對進行法典編纂的典型代表。以他為代表的歷史學派認為，德國接受民法典的時機尚未成熟。黑格爾則公開宣稱，否定一個國家的法學界有法典編纂能力是對這一國家法學界的侮辱。事實上，真正影響形成法典編纂共識的是當時的德國還不統一，它分裂為39個擁有的成員邦的現狀說明，德國還缺乏一個足夠有號召力的中央權力。19世紀中后期，在鐵血宰相俾斯麥的帶領下，德國逐漸完成了政治上的統一。

隨著德意志內諸多小邦各自制定法典的情形逐漸增多，人們對制定統一民法典逐漸達成了共識。1861年，《德國商法典》順利通過，這使制定統一民法典，減少交易成本，統一聯邦市場，并使聯邦力量得以加強的認識逐步成為主流的社會認知。1873年12月，經歷了長達半個世紀的醞釀過程后，德意志共和國國民議會終于被賦予全權對民法相關的所有事宜進行立法的權力。也許正因為經歷了漫長的爭論和準備過程，德國民法典的最終完成也被看作重建德意志帝國和國家統一25周年的重要象征。

立法過程長達27年

德國民法典制定過程的審慎和科學決定了它跨越幾個世紀的影響力。它的立法過程長達27年。草案本身首先經過了長時間醞釀，并幾經修訂。

1874年，德國議會成立了由11位法律專家、教授和地方法官組成的專業委員，開始法典的起草工作。該委員會采取了各位專家各自分別起草法典的一部分，之后再由全體委員一起審議和修改的工作方法。

在經過13年的艱苦工作后，1887年，委員會才向議會呈交了民法典草案（史稱第一草案）。同時提交的還有委員會為民法典的五個部分――總則、債法、物權法、家庭法、繼承法分別寫就的“立法原因說明”。該說明詳細地闡述了具體條款的立法原因，既包括對現行法律的概述、吸收，也包括放棄現行立法并重新制定全新條款的理由等內容。因第一草案公布后遭到了社各界的批評，認為它既非德意志的，也非社會的，僅僅是學說上的法典。

1890年，議會在原委員會4位成員的基礎上，增加了非法律職業的委員，尤其是來自農、工、商界的代表，重新組成了22名委員的起草委員會，又開始了長達6年的第一草案修訂工作。直至1896年才正式提交國會審議。其次，議會審議通過前，專門成立了代表多方利益的21人政治黨派委員會再次審議。該委員會召開了53次會議，在會議中，對法典的具體條款逐一討論。半年之后，委員會審議通過，才正式提交議會，后又經三讀才予以通過。1896年8月24日頒布了《德國民法典》。1900年1月1日，德國歷史上第一部真正意義上的通行整個帝國的民法典正式施行。

精心制定的法律

它是德國有史以來最精心制定的法律。

一方面，它傾盡了當時堪稱一流的法律理論和實務專家們的心血，這使它表述精細，在立法技術上首創了異常冷峻的法律范式，是理性的高水準立法的典型范例。另一方面，它通過民主立法的方式，適度平衡了普通民眾和法學專家對民法典的期待。針對第一草案所遭受到的社會批評，新起草委員會吸取前車之鑒，采取了向社會公布法典草案，充分掌握社會輿論，并相應地及時修訂草案的工作方法。當時，帝國公報上連續報道了草案的討論結果，使法典編纂過程始終能夠吸收社會的反饋。而這是第一次世界大戰之前的其他立法所不能企及的。

德國民法典另一個突出的特點是語言晦澀。它為追求法律技術上的精確，在具體法律條款的表述中傾向于選擇具備準確性、清晰性和完整性的嚴謹表述方式，因而在普通德國人看來，民法典的內容枯燥，抽象而極具學理化，根本難以讓人感覺既清楚又易懂。這是因為，德國民法典在草擬之時就確定了是講給法律專業人士的，明白而通俗并不是它的目標，它的目標是思想和邏輯的嚴密。因此，在語言上，它的特點是確切、明晰、整潔而嚴密，復雜的句法比比皆是。因而被譽為“歷代以來最具精確最富邏輯性的法律語言的私法法典”。

德國民法典的另一個重大歷史價值在于，它通過立法和司法協調了法典確定性和社會發展客觀需要之間的矛盾。

制定得再完備的法律也難免會落伍于社會需求，所以，法學家有言，法律從出臺之日起就注定了落伍的命運。對于立法滯后的現實，法國民法實踐的特色在于賦予法官以發展法律的機會，以此彌補法國民法典里的缺漏和立法技術上的不完善。

德國人引以自豪的是民法典第138、157、242和826條等被稱為一般條款的創造性規定。這些包含誠實信用或禁止違反善良風俗的行為等基本法律原則，不僅奠定了德國民法典的道德基礎，更重要的是，它像社會發展與法律規定之間的安全閥一樣，使德國民法典上的一些僵硬、嚴謹的條文可以發生與社會變化相隨的變化。

以德國民法典第242條為例，它規定，任何人必須考慮商業中的一般慣常做法，按照誠實信用所要求的方式履行其契約。根據該誠實信用原則的規定，民法典中關于契約自由的規定發展出了可以與時俱進的新內容。絕對個人主義的契約法內容受到抑制，而更多考慮社會利益的契約關系道德化內容被添加進來。這使得法院通過援用該條款，即可實現對濫用契約自由影響社會利益的商業行為進行有效的控制。德國民法典將法學家們在無數案件中總結出來的法治精髓以一般條款的方式總和進了民法典，使德國民法典實現了確定性和變通性之間的平衡。

民法典的編纂過程范文第2篇

    意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發展。知識產權作為一種新問題、新關系、新制度，就規定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關于勞動關系、公司（合伙）、合作化、企業、知識產權、競爭與壟斷等規范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產權主要為著作權、專利權、商標權、商號權。意大利民法典關于知識產權的規定有兩個缺陷：一是該類規范是關于知識產權制度的原則性規定。即主要規定各類知識產權的性質、對象、內容、主體、轉讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強調有關權利的取得、行使及其存續期間由特別法加以規定。實際上，在民法典的相關規定之外，各種知識產權專門法依然存在。知識產權在民法典中的規定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產權在民法典中的制度安排，分設為“企業”與“作品權和發明權”兩章，此類體例設計割裂了知識產權的完整體系。同時，現代知識產權法已成為門類眾多、權項龐雜的規范體系，民法典僅規定了四類知識產權，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關于知識產權立法的范式民法典。

    荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態?？腕w的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）?？傮w說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

    第二，現代知識產權法是一個開放式的法律規范體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是一個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩定的民法典，顯然不合適宜。

民法典的編纂過程范文第3篇

一、兩者編纂的歷史背景不同

《法國民法典》是法國資產階級大革命的產物,開始起草于1800年8月,歷經4年,于1804年正式頒布施行。《法國民法典》以法學階梯式的編創而開現代民法典之先河,具有劃時代的意義,對整個歐洲乃至全世界發生了深刻影響,史稱“法國式”。而《德國民法典》則是德意志帝國統一后的產物,是羅馬法與日耳曼法融合的產物,制定于1896年,于1900年1月1日正式生效施行,它以學說匯編式的編創把民法典的立法技術發展到令人嘆為觀止的境界,史稱“德國式”,享有“德意志法律成就之集大成者”之譽。

二、兩者編纂體例不同

《法國民法典》分為卷、編、章、節、條、款,項,體例方面則繼承了羅馬法的傳統,分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條?！兜聡穹ǖ洹窞榫?、章、節、條、款、項,體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。該編排與以往法典不同的是,首先,設立“總則”為第一編,這一體例打破了自查士丁尼法典以來傳統民法分為人、物、債和繼承四個部分的做法。《德國民法典》的這種編排體例,為以后許多大陸法系國家制定民法典所參考和借鑒。

三、兩者在民法原則上的不同

兩大民法典制定時間相差近一個世紀,分別適應了資本主義發展的不同階段,具體而言,兩者有如下不同。

1、民事權利方面

法國大革命“解放”了在封建制度下被壓迫、被奴役的一切人,把所有法國人置于同等(平等)的地位。而《德國民法典》則規定“人的權利能力始于出生完成時”。顯然此規定不如《法國民法典》規定的詳盡,并且也不再強調“所有的人”。

2、財產所有權方面

《法國民法典》將財產分為動產和不動產,并規定給予財產所有人以充分廣泛的權利的保障,法典還規定物的所有權可以擴展到由于天然或人工附加之物,土地的所有權包括該土地的上空及地下的所有權。任何人不能被強制出讓其所有權,即使因為公共需要,也應給予足夠的補償。《德國民法典》由于制定了資本主義由自由競爭向壟斷過渡的階段,民法典不僅摒棄了《法國民法典》在所有權上使用的“神圣”不可侵犯和“絕對”無限等字眼,而且對所有權的行使增加了某些限制性的規定。

3、契約自由方面

《法國民法典》第1101條規定:“契約為一種合意,依此合意,一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”。1119條規定:“任何人原則上僅得為自己接受約束并以自己的名義訂立契約?！?134條規定“依法成立的契約,在締結契約當事人之間有相當于法律的效力”。這說明關于契約自由,《法國民法典》注重保護當事人的內心本意,而《德國民法典》只承認當事人意見表示的外部效力,在當事人本來意思與表示出來的意思不一致時,以表示出來的意思為準(第116條)。這一規定適應了發達資本主義經濟條件下,生產與交換日趨頻繁,要求準確迅速完成商品流轉及設立變更法律關系的要求。

4、民事責任方面

《法國民法典》既承認每個成年人都有平等的能力和自主的意思,也承認每個人應對自己的行為負責,也只對自己的行為負責?！兜聡穹ǖ洹冯m然也認為“過失責任”原則,但與《法國民法典》有所不同,實行過失責任與無過失責任原則并存。并規定行為人雖無過錯但有違反法律的可能時,亦按過失情況負賠償的義務。這與法國嚴格的過失責任相比,是一個進步,擴大了企業主和政府部門的責任,使大工業化生產帶來的眾多工傷事故和其他意外事故的受害者因此而獲得賠償。

四、兩部法典對中國的影響

民法典的編纂過程范文第4篇

[關鍵詞] 瑞士債法典；立法技術；簡潔性；中國民法典

[中圖分類號] D923 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2012）04-0021-05

《瑞士債法典》簡潔易懂的特點，使得法律更貼近生活，因而瑞士債法常常被稱作“簡單友好型”法律[1]。這種簡單并不僅僅體現在其內容上的通俗，更直觀地體現在形式上的簡潔，其中包括語言和條文數量及表達方式。中國民法典的制定，在形式上應當借鑒《瑞士債法典》，使中國民法典不但在內容上，同時在形式上也能成為一部“簡單友好型”民法典。

一、《瑞士債法典》條款結構的立法原則確立

歐根·胡貝爾（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士債法典》的過程中，在法典條款結構方面確立了兩項至關重要的原則：第一，每個條款至多不得超過三段；第二，每段不能超過一句話[2]。這使該法看起來輕松，并且富有層次感，拉近了民眾與法律的距離，同時也防止了內容繁瑣給人們帶來“被立法者（法學家）說教”的厭倦。此種原則的確立，不但體現該法起草者立法技術之嫻熟，同時更能體現出起草者駕馭語言和文字的能力。這在一定程度上能夠解釋為什么在德國有人曾提出要廢除德國民法而代之以瑞士民法。因為在那些贊賞瑞士民法的人們當中有人認為德國民法的文字和技巧過于復雜、結構過于精細、過于概念化，而這些缺點在瑞士民法中全都消除了[3]。

歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，不但在瑞士得到尊重和延續，也在其他國家的立法中得到體現。以中國大陸地區現行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）為例，在《民法通則》中僅有三條{2}超過了三段；《物權法》中僅有一條{3}超過了三段；而《合同法》與《侵權責任法》中沒有任何條款超過三段。但是，我國大陸地區現行的以上基本民事法律的條款中，絕大多數的條款都超過了一句話，有的甚至高達5句，單段字數高達200字左右。而中國臺灣地區的現行民法第一編總則和第二編債中僅有四條{1}超過三段，并且絕大多數條款是只有一句話，個別條款有2-3句話。因此，臺灣民法典從表面形式上看具有統一性，而中國大陸地區的基本民事單行法中，條款形式詳略不一，稍顯凌亂。

筆者不敢斷言每個國家在立法時都參考了歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，但我們不難發現這兩條原則在許多國家的立法中有所體現，如《日本民法典》、《德國民法典》、《法國民法典》等，在這些法典中，條款很少有超過3段的，即使有超過3段的，超過的部分經常是對前幾段內容適用的補充說明或是經過后來修正而增加的條款。因此，筆者認為有必要在中國民法典制定過程中，在法律條款結構方面有統一的原則，這樣有助于民法典形式上的美觀性和流暢性。

二、《瑞士債法典》的結構及特點

《瑞士債法典》在結構上有五編內容，分別為總則，各種合同，公司與合作社，商事登記、公司名稱和商業賬簿，有價證券?！度鹗總ǖ洹返奶攸c主要體現在以下三個方面：

其一，形式簡潔、立法言簡意賅。如前所述，《瑞士債法典》在形式上遵循了歐根·胡貝爾確立的原則，因此其最突出的特征是形式簡潔、語言通俗易懂，極具可理解性。

其二，明文賦予了法官極大的自由裁量權。這是受《瑞士民法典》第一條的影響，該法第一條主要內容是：如果有法律規定的，法官需要一律適用法律的規定，如果法律沒有規定，那么應依照公認的習慣法；如果沒有習慣法，法官應當依據自己如作為立法者應提出的公認的規則裁判。因此，在《瑞士債法典》中賦予法官自由裁量權的條款較多，特別體現在賠償數額的確定上，如第42、43、46、202條等。

其三，首次將現代商法的內容納入到債法體系中，其獨特的立法模式對后世各國民商合一的立法模式產生重大影響。

三、《瑞士債法典》簡潔性的體現

如前所述，《瑞士債法典》的一個非常突出的特點就是言簡意賅，這也是將《瑞士債法典》評價為簡潔的根本原因[4]。具體來說，《瑞士債法典》的簡潔性主要體現在以下兩個方面：

（一）語言方面

《瑞士債法典》立法語言簡潔通俗與該法的起草者有密切關系，起草者雖然是法學家，但卻極力使法典面向公眾。

《瑞士債法典》使用的大多都是日常用語，并且采取了人們日常表達的文法結構。該法很少采用特別專業的法律術語和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不組成體系，這樣避免了技術性強的難懂語句和條文之間的相互參照[5]?？傊度鹗總ǖ洹氛Z言的簡潔性使得人們不必經過特別的訓練就可以理解。這種語言的簡潔性對于獲得公民和議會的一致接受和支持至關重要。換言之，其可以加快公眾對于法律認可和認知的效率[6]，也間接地節省司法和法律教育、宣傳成本。

值得注意的是，《瑞士債法典》的通俗易懂并不等于其內容完全排斥專業性、技術性而成為一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士債法典》的這種通俗性、流行性卻是專業化、技術化的最高境界。比如瑞士債法中，立法者有意針對法律適用的常用主體采取區分原則進行條文表述和適當列舉，如：第198條{2}對家畜的列舉，考慮到與家畜有關的常用主體可能對“家畜”一詞沒有具體的概念，因此加以列舉。第284、301條也屬于類似情況。筆者驚奇地發現，在《瑞士債法典》中凡是涉及與農業有關的術語，均會使用列舉的方法加以解釋。因此，可以毫不夸張地說，《瑞士債法典》既是法律文本，同時也是一本優秀的教科書。

另外，簡潔并不見得會使法律內容缺漏和不全面，恰恰相反，這種簡潔使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。例如，《瑞士債法典》第五十四條第二段{3}規定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應當承擔責任，但能夠證明其對損害的產生無過錯的除外?！睂街袊箨憽肚謾嘭熑畏ā芳词堑谌龡l。該條第一款規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”第二款規定：“完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”盡管本條在學界解釋時并沒有產生太大爭議，但筆者卻有不同的看法。為此，筆者先詳細分析此條文的不足，再將此條文與《瑞士債法典》第五十四條第二段進行對比，即可看出《瑞士債法典》第五十四條的簡潔性和全面性。

《侵權責任法》第三十三條第一款從文法上解釋，容易造成歧義。此處的“有過錯”是修飾“造成他人損害”還是修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”，即是“有過錯造成他人損害”，還是“有過錯使自己喪失意識”。如果按照一般理性人的語感和 “就近修飾原則”的文法來推測，修飾“造成他人損害”的可能性更大。但實際上恰恰相反，如果有法理基礎的人就會發現問題所在。在法學理論中，過錯包括故意和過失，無論是故意還是過失，均以行為人有意志因素和認識因素為條件，那么對于暫時沒有意識或者失去控制的完全民事行為能力人來講，何來意志因素和認識因素可談呢？因此，“過錯”只能修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”。但這是在具有法學理論基礎的前提下進行的推論，因此無意間縮小了能理解此條文的讀者范圍。筆者認為此條文應當修改為“完全民事行為能力人有過錯使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害，應當承擔侵權責任；沒有過錯（使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害），根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償”。這樣使法條表述更加準確、不易產生歧義。更重要的是，這種表達更貼近生活中的語言文法。

其實，學者們在理解此條文時，并沒有產生筆者所擔心的問題，但還是有必要從文法上對此條文加以規范，畢竟一切用語言表達的東西本身就是危險的，如果不加以嚴格對待的話，會產生諸多問題。除此之外，法律語言和文法的運用也是立法技術的范疇，因此有必要使其精確。

接下來，筆者將從內容和結構兩方面來解釋此條文。本條是關于完全民事行為能力人暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的責任承擔問題的規定，楊立新教授稱之為“暫時喪失心智的損害責任”[8]。該條第一款規定了兩種情形：（1）行為人有過錯使自己喪失心智造成他人損害的，應當承擔侵權責任；（2）行為人無過錯使自己喪失心智造成他人損害的，承擔公平補償責任。對此，暫時喪失心智的損害責任有以下重要特征：首先，主體的特殊，主體必須為完全民事行為能力人；其次，暫時喪失心智強調失去控制能力的突發性；再次，歸責原則采取過錯原則和公平原則的雙重性[9]。而第二款規定了完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的侵權責任。對于第二款的規定究竟是專門規定了一種侵權責任還是對第一款的具體說明，意見并不同[10]，但能夠確定的是第二款的確規定了三種具體情況，即醉酒、濫用品、濫用而喪失心智的損害責任。但這三種情況能不能推定為“過錯”呢？筆者認為，可以認定為過錯，且是嚴重的過錯，甚至濫用品和本身就是違法的，因此第二款是對第一款前半句的具體規定。這樣，從結構上看，兩款規定是一般和特殊的關系，在適用法律時應當遵循特殊條款優于一般條款的原則。

分析到此，我們再來看《瑞士債法典》第五十四條第二段的規定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應當承擔責任，但能夠證明其對損害的產生無過錯的除外。”僅僅一句話卻包含了我國《侵權責任法》第三十三條以及筆者以上分析的全部內容。從語言上看，《瑞士債法典》該條規定沒有文法問題，另外僅僅“暫時無民事行為能力人”一詞卻包含了我國《侵權責任法》條文中的“暫時沒有意識”、“失去控制”等含義，而且其范圍卻不限于此兩種情況，這種簡潔擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。

綜上所述，我們可以清楚地看到《瑞士債法典》語言的技巧，以及簡潔帶來的靈活性和全面性。

（二）條文數量及表達方式

在條文數量方面，筆者整理了《瑞士債法典》和其他幾個國家在債法總論、侵權法和合同法方面的條文數量?！度鹗總ǖ洹反瞬糠值臈l文共551條，其中第一編總則部分183條，第二編各種合同共368條；《德國民法典》第二編債之關系法從第241到853條，共613條，另外還需加上《德國民法典》第145—157條關于合同的一般規定，因此德國這部分的條文共有626條；《法國民法典》中此部分對應的內容大致為第三編第三章（契約或合意之債的一般規定）、第四章（非因合意發生的債）、第六章（買賣）、第七章（互易）、第八章（租賃）、第十章（借貸）、第十一章（寄托及訴爭物的寄托）、第十二章（賭博性的契約）、第十三章（委托）、第十四章（保證）的內容，這些部分內容的法條總數為906條；中國臺灣地區第二編債的總條文數為603條。通過以上對比我們可以清楚地看出，《瑞士債法典》條文數量的確較少。

除此之外，《瑞士債法典》最引人注目的地方是其條文內容表達短小而簡潔，一般條文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句話組成，每句話一般也不長?！度鹗總ǖ洹肥÷粤艘恍┎槐匾臈l款，如立法目的、基本原則等條款。而且對條款相同部分做了“合并同義詞句”的工作，如《瑞士債法典》第九條第一段規定：“若撤回要約的通知先于要約到達或者同時到達受要約人或者遲于要約到達要約人，但此類意思表示要先于要約為受要約人知悉的，則該要約應當視為沒有發出?！北緱l第二段規定：“前款規定同樣適用于承諾的撤回?！倍覈逗贤ā吩诒磉_完全相同的內容卻用了3個條文，并且這三個條文的前半部分基本相同。由此，我們就可以清楚地知道《瑞士債法典》條文能夠如此之少、表達如此簡單的原因了。

四、《瑞士債法典》的簡潔性對我國民法典編纂的啟示

我國民法典的制定工作正在逐步開展，拋開民法典的體系和內容不談，筆者認為在立法技術上，中國民法典的編纂應當借鑒《瑞士債法典》的簡潔性。

（一）語言方面

對于立法語言，首先需要我們思考民法到底是行為規范還是裁判規范。我國理論通說認為民法兼具行為規范和裁判規范的雙重性質，如梁慧星在其《民法總論》中提到，民法為行為規范兼裁判規范[11]。韓世遠也沒有否定民法的行為規范性，但其認為對于民法規范來講，說其為行為規范，只不過是一種理想的應然狀態，民法規范首先應當是裁判規范[12]。

分析民法的規范屬性是想進一步說明：民法典編撰立法語言應首先服務于誰？筆者認為，民事立法還是應當服務于民眾，這樣就需要民法典編纂時需要考慮語言的通俗性。其實，我國現行民事基本法律是滿足通俗性要求的，這點和《瑞士債法典》相類似，但是我國法律缺少簡潔性。因此，在民法典編纂時，必須充分利用語言學技術使法典語言更加精確、形式更加簡潔。

需要注意的是，筆者所謂的通俗是在技術化前提下的通俗，畢竟法律文本的表達還要服務于法官和法學研究者，如果法律文本過于通俗，會使得法律的權威性和專業性下降，所以在語言通俗方面采取適當的區分原則，立法時應考慮到法律適用的主體、適用范圍的廣度，采取類似《瑞士債法典》的表述模式，適當列舉。另外，法律文本過于通俗會產生這樣一種質疑，即法律語言越通俗，表面上看具有親和力，但實質上會不會具有更多管制的傾向？筆者認為，法律具有約束作用，這種約束作用不是體現在人們對法律了解多少，而是在于對人們的行為提供一個邊界，這種邊界客觀上是固定的，不會因為主觀認識而擴大或縮小。此種質疑夸大了語言對法律作用的影響。

（二）條文數量及表達方式

在條文數量方面也應當學習《瑞士債法典》，盡管條文的數量并不一定代表著法典的成熟與否，但民法的核心是自由，條款越多，限定的事項也必定會增加。條款數量越多還會使單一條款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典編纂時，起草者、立法者應遵循一定原則，在條文擬定后應當仔細斟酌法律用語，刪除一些諸如立法目的、宣示性、無實質內容的“睡美人”條款，另外要進行一些必要的諸如“合并同義詞句”的語言技術來精簡法律的規定和條文數目。

值得注意的是，精簡條文時必須保持法律的明確性，對于理論上容易產生爭議的問題，必須毫不吝惜地進行明確。如在強制性規定方面，瑞士債法竟然采用獨立節的形式明確強制性規定的具體條目。另外還要強調法律用語稱謂的精確性。筆者認為，我國《侵權責任法》第21條就屬于用語不精確的情況。該條規定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權責任?！惫P者產生的質疑是，難道說危及他人人身、財產安全的行為都可以界定為侵權行為嗎？比如一個人在自家庭院內養了一條藏獒，有可能危及到鄰居小孩的人身安全，那么將養狗的行為界定為侵權行為合適嗎？另外，本條產生的不是侵權責任，而是威脅排除義務，因為沒有造成通常理解意義上的損害后果，如果將此認定為侵權責任標準，那么對于損害后果的界定前后就不一致了，所以不宜將當事人稱為侵權人和被侵權人，類似刑法上不能隨便將犯罪嫌疑人稱為罪犯是一樣的道理。所以在保證簡潔的同時，還要保證用語的精確性和體系性{2}。

五、總結

《瑞士債法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特點就是簡潔性，這種簡潔性的價值是不容小覷的，其一方面迎合了法律特別是民法以自由為核心的宗旨，同時也充分展現了立法者的立法技術。中國民法典的制定工作正在逐步展開，我們不應當把所有的注意力都傾注在法典的體系和內容上，還應該在形式上加以仔細斟酌，從而使我國民法典由內而外均散發出一種“簡單而友好”的美。

[參考文獻]

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[8][10]楊立新.侵權責任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2011.p119，p120.

[9]王利明.侵權責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2010.p64～65.

民法典的編纂過程范文第5篇

關鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當前我國的商事法律制度現狀

商法是商事法律制度的表現形式。它是調整平等商事主體之間的商事關系的法律規范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統一的商事法律規范，有關商事法律制度的規定也多以各種單行法的形式呈現，其中根據相關商事法律制度的規定內容，我們將其分為規范商事主體的商事組織法律制度和規范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等其他企業法律制度；而有關商事行為法的主要包括《票據法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規范和引導商事行為的規則。因此我國當前的商事法律制度呈現出單行法眾多，統率性的法律缺乏的狀態，希望國家立法機關能夠盡早出臺一部綱領性的商事法律規范，對各部單行法起到指導性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現行的商事法律制度是在結合社會主義市場經濟體制而建立，且在規范商事主體和商事行為中發揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統一的商事立法經驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發展時正處于經濟體制變革時期，發展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經濟，大量商事法律規范應運而生，海商法、公司法、票據法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態，缺乏協調性。且各個單行法間的規定都相互獨立，無法形成商法體系內應有的聯系，呈現出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統一規制我國的市場經濟關系，也難以實現對單行商法原則、制度、規則的統一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統一有關商法的原則、商事主體種類、商事行為性質等法律概念，應該出臺一部綱領性的商法總則進行統一規定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統一的《商事登記法》，使得有關商事登記制度的規定多由零散的單行立法構成，且各單行立法對登記制度的相關內容都各自有所規定，使得它們之間的規定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經濟趨漸成熟、市場主體趨向穩定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現。一方面，由于缺乏統一的商事登記主體界定標準，導致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規都規定了各自的法律調整對象，導致他們之間的規定存在交叉和沖突，甚至產生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應當采取何種登記程序，并對應何種登記效力處于不確定狀態，從而導致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統一商事登記的相關法律、法規，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內相繼頒布，由此歷史現象表明，商法是不依賴于民法而產生的法律現象，它與民法一起適應商品經濟的需要而同步發展。為此，有關民法與商法之間應當如何在法律中進行揉合或者區分，我國學者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設立民法典即可，無需再設立商法典，有關商事法律制度由民法典進行相關統率；另一種觀點主張在設立民法典外，仍然需要另外設立一部商法典專門規定相關商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應當結合民事立法現狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當前我國現行的法律當中商法多以各種單行法的形式加以表現，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據法等，它們從制定之初到現在已經有將近十多年的歷史，而且經過十多年的實踐與修改也已經逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關商法的綱領性規定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應當手制定一部有關商法的總則進行明確。而關于商法總則的制定模式學界主張兩種模式：一是在民法典中規定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內容、商事登記制度等加以規定，起當初民法通則的作用。筆者認為應當采取第一種立法方式，即在民法典中規定商法總則的內容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎概念上進行完善發展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當我國在著手制定《民法典》的時候，有關商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據經濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經濟中有時會導致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經濟的發展，為此制定一部統一的規則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領域，商法和民法關系十分密切。因此，當我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎并滿足相關商事法律法規資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎，在完善相關民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現有的商事立法漏洞

目前我國現行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現行的民商事單行法進行一次系統性整合，有關民事法律規定或者是商事法律規定是將其納入民法典的組成部分還是繼續以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當著手編纂《民法典》時將會對現有的民商事法律法規進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調整平等主體之間社會關系的法律；另一方面也會發現現有民商事法規的不足，進而采取相應的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統一商事登記的商事登記法、缺乏一部規定合作社的合作社法以及缺乏一部規定小商販經營活動的商販法等。

四、小結

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關系，而當前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統率作用的商事法律規范，導致法律適用過程中容易產生沖突，為了統一商事法律規范的適用、構建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現有的商事立法漏洞，促進相關法律法規的出臺。為此，筆者在綜合現有的商事立法現狀的基礎上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發展與完善起到推進作用。

參考文獻：

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[2]馬建兵，任爾昕.我國商事主體法律制度的構建.國家檢察官學院學報，2008年第2期.

[3]王令浚.商事登記法律制度研究.對外經貿大學.2007年博士學位論文.