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民法典全部條款范文第1篇

【摘 要 題】特別推薦

【關 鍵 詞】侵權行為法/侵權行為/侵權行為一般化/侵權行為類型化/立法模式

我國在制定侵權行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立  法特點來制定中國侵權行為法，還是借鑒英美法系的侵權法特點來制定。這個問題的實  質在于，在制定中國侵權行為法的立法模式上，是堅持侵權行為一般化的立法模式(即  大陸法系侵權行為法的立法模式)，還是采用侵權行為類型化的立法模式(即英美法系侵  權行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權行為法的立法應采取融合大  陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權行為的一般化，也實現侵權行為的類型  化，走侵權行為一般化和類型化相結合的立法道路。

一、侵權行為一般化

(一)侵權行為一般條款和一般侵權行為

在大陸法系國家的民事立法中，對侵權行為的規定采用的是一般化的立法模式。立法  在規定侵權行為的法律中，也就是在民法典的債法當中，專門規定侵權行為法內容。而  在侵權行為法的內容中，首先就要規定侵權行為一般條款，通過侵權行為的一般條款來  確定一般侵權行為。

這些侵權行為的一般條款的典型表現，就是《法國民法典》第1382條規定：“任何行  為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發生之人的該他人負賠償的責任。”  以及《德國民法典》第823條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、  自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。(2)違反以保護  他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法  律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”我國臺灣地區民法典也是采用這種立法  方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意  以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”“違反保護他人之法律，致生損害  于他人，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”這些立法的基本做法就  是規定侵權行為一般條款，通過對侵權行為的一般化來實現對絕大多數侵權行為法律關  系的調整。

什么叫做侵權行為的一般條款?學者有不同的理解。

有的學者認為，侵權行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權行為  請求權的請求基礎之基礎的法律規范。所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文  ，也就是說，它是一個國家民法典調整的侵權行為的全部請求權的基礎。在這個條文之  外，不存在另外任何侵權行為請求權的基礎，這個條文一統天下(注：張新寶.侵權行為  法的一般條款[Z].中國人民大學民商事法律科學研究中心民商法前沿系列講座第22講.)  。另一種意見將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，將侵權行為一般條  款做了擴大解釋。侵權行為一般條款就是規定一般侵權行為的條款。正像德國侵權行為  法專家克雷斯蒂安·馮·巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調整侵權行為的  一般規則有時是由幾個部分構成的，但是侵權行為都是由一個一般規則調整的。作為主  要的和終極的規定，它涵蓋了侵權行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權行為法有  關的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規則都限于對自己個人的不當行為之責任  ，而對自己不當行為的責任又取決于造成損害的人的過錯(注：[德]克雷斯蒂馬·馮·  巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權行為法[M].北京：法律出版社，2001.16.)。德國學者的  這一解釋是較為準確的。

這兩種意見的分歧在于，前者認為侵權行為一般條款規定的是全部的侵權行為，列為  公式，則為：侵權行為一般條款  =  全部侵權行為；而后者認為，侵權行為一般條款不  過是規定了一般侵權行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權行為，而另外的不到10%  的侵權行為則由特殊侵權行為補充，列為公式，則為：一般侵權行為  +  特殊侵權行為　=  全部侵權行為。

一般說來，第一種主張也是有道理的。可以作為證明的就是《歐洲統一侵權行為法典  》的草案以及《埃塞俄比亞民法典》的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是  采用的這種意見規定的侵權行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權行為。

但是，正像克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所講的那樣，在現行成文法國家的侵權行為法  立法中，規定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權行為一般條款是概括全部  侵權行為請求權的依據之一，就是法國侵權行為法規定侵權行為的三個條文。這就是第  1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權行為的一般條款，實際上是對  侵權行為一般條款的擴大化。《法國民法典》的侵權行為一般條款就是第1382條，第13  83條是對第1382條的補充，而第1384條則是對準侵權行為的概括性規定，統管以下的第  1385條和第1386條。因此，《法國民法典》的基本結構，就是前兩條規定的是一般侵權  行為，后三條規定的是準侵權行為。將這兩個部分放在一起，都稱為侵權行為的一般條  款，并不準確。這一點可以從《法國民法典》規定侵權行為的這一章的章名體現出來。  這一章的章名是“侵權行為和準侵權行為”，其中一定是包括侵權行為一部分和準侵權  行為一部分。如果將這個法律規定侵權行為的前三個條文都認定為侵行為一般條款，那  么，豈不是沒有了準侵權行為的地位了嗎?

最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規定。我國臺灣民法第184條開宗明義，  就將其稱為“一般侵權行為之責任”，確切表明這一條文僅僅是規定一般侵權行為的條  文，而不是規定所有的侵權行為的條文。從其內容上說，本條文的法律來源就是《德國  民法典》的第823條和第826條。這里規定的也就是一般侵權行為的三種形式，第一，是  故意或者過失，第二，違反保護他人的法律，第三，是故意違背善良風俗。在德國法中  ，前兩種是第823條規定的內容，后一種是第826條規定的內容，沒有概括進來無過失責  任，因而說，這一條文概括的是全部侵權行為請求權的基礎的說法是不夠準確的，因為  還沒有規定無過失責任的侵權行為。我國臺灣民法將這三種形式都規定為一般侵權行為  ，足以證明在德國法，侵權行為一般條款就是規定的一般侵權行為。因此可以說，將侵  權行為一般條款理解為規定的是一般侵權行為，就絕大多數大陸法系國家的侵權行為立  法的狀況而言，是準確的理解。

還可以作為佐證的是我國《大清民律草案》和《民國民律草案》關于侵權行為一般條  款的規定。在《大清民律草案》中，關于侵權行為一般條款的上述內容，規定在第945  條至947條三個條文中，基本內容都是一樣的。即：第945條規定：“因故意或過失侵他  人之權利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之責任。前項規定，于失火事件不  適用之。”第946條規定：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人  ”。第947條規定：“以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加  害人”。第946條規定的：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人  ”至《民國民律草案》，則規定了兩個條文，即將《大清民律草案》的前兩個條文合并  為一個條文。第246條規定：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任  。故意以有傷風化方法侵害他人權利者，亦同”。第247條規定：“因故意或過失違背  保護他人之法律者，視為前條之侵權行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個  內容完整的規定在一個條文中，作為侵權行為一般化的一個統一的條文。)。從《大清  民律草案》到《民國民律草案》一直到我國臺灣民法關于侵權行為一般條款的上述變化  ，也證明了這三個條文到最后的一個條文，才是真正的侵權行為一般條款(注：楊立新.  大清民律草案、民國民律草案[Z].長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。

所以，從一般意義上說，侵權行為的一般條款并不是關于概括所有的侵權行為請求權  的條款，而只是關于一般侵權行為的概括性條款。其含義是，侵權行為法的一般條款，  是指概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本  構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。因此，侵權行  為一般條款實際上是關于一般侵權行為的條款，是為自己的行為負責的侵權行為的條款  ，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔責任的侵權行為條款，而不是概括所有的侵  權行為及其請求權的條款(注：其中，關于為自己行為負責的特征，是全部一般侵權行  為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權行為特征和德  國法一般侵權行為的特征。法國法規定的一般侵權行為，就是有過錯為其特點，而德國  法規定一般侵權行為的基本特點，就是違法性。)。

(二)大陸法系侵權行為一般化的發展過程

大陸法系侵權行為法采用一般化的立法模式，經歷了一個漸進的發展過程，這個過程  貫穿了大陸法系侵權行為法發展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。

1.古代法時期

在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關于侵權行為法律  規定的都是具體規定，并沒有對侵權行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年  以前的烏爾第三王朝的《烏爾納姆法典》中，關于侵權行為的規定都是極為具體的規定  ，例如“毆打自由民之女，致墮其身內之物者，應賠償銀三分之一明那”(注：楊立新.  侵權法論[M].長春：吉林人民出版社，2000.113.)。

在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關于侵權行為的立法散見于古代律  令的各個篇章中，就不同的侵權行為做出不同的規定，直到《唐律·雜律》中，才有侵  害財產權的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這  一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權行為法發展的先進程度(注：楊立新.  疑難民事糾紛司法對策[M].長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不  是侵權行為的一般條款，而僅僅是關于侵害財產權的具有一定概括性的條文。

2.羅馬法時期

應當認為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權行為的一般化進程起到了巨大的  推動作用，開啟了大陸法系侵權行為法一般化的歷史進程。這就是羅馬法關于私犯和準  私犯的規定。

早期羅馬法對侵權行為并沒有做出私犯和準私犯的劃分，采用的也是規定具體侵權行  為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權行為分為私犯和準私犯，其中私犯就是后來  被概括為一般侵權行為的侵權行為，按照查士丁尼《法學總論》的規定，私犯包括四種  類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的  規定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權行為，也是犯罪行為，因而盜竊和  搶劫也在其中。不過，按照一般的理解，羅馬法上的私犯即一般侵權行為，就是對人私  犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權行為，具有一般侵權行為的基本  特征，因而與準私犯不同。盡管羅馬法在區分私犯和準私犯的界限上沒有嚴格的區別，  只是以后有新的違法行為產生，稱之為準私犯(注：周丹.羅馬法原論[M].北京：商務印  書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準私犯的劃分，恰好反映了私犯調整  的是現代意義上的一般侵權行為、準私犯調整的是特殊侵權行為的基本分野。

正是由于羅馬法對侵權行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權行為法的侵權行為一般  化的歷史進程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權行為，出現了大陸法系中的侵權行  為一般條款。看來，歷史的發展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發展必  然的事件所構成的，這就是歷史發展的規律性。侵權行為法的發展同樣如此。

3.法國法

直至1804年《法國民法典》的誕生，人類社會才真正完成了侵權行為一般化的侵權行  為法立法進程。這就是將侵權行為的基本內容進行了最為概括的、最為一般化的規定，  在第1382條和第1383條兩個關于一般侵權行為(只排除少數的準侵權行為)的條文中，概  括了幾乎90%以上的侵權行為，任何行為侵害了他人的權利所造成的損害，只要符合這  個侵權行為一般條款規定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟自己的損害，不必再去  尋找具體的侵權行為的法律規定，改變了只有按照這樣的具體條文規定，才能請求損害  賠償的習慣做法。因此，《法國民法典》第1382條和第1383條才是真正的侵權行為的一  般條款，這就是將侵權行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關于《法國民法典》  第1382條和1383條的關系，在國內翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯  為“過錯”或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條  文的內容就發生了重合，無法確認這兩個條文的區別。因此，筆者認為前者指的是“故  意”，后者指的是“過失”。德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾在他的《歐洲比較侵權行  為法》一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的法律內容是，  一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔責任，而且對由于他或她的過失或疏于注  意造成的損害承擔責任。可見，第1382條規定的是故意侵權，第1383條規定的是過失侵  權。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應當是這樣的內容。)。對此，《法國  民法典》在規定侵權行為一章的章名的時候，就做了這樣的區別，即“侵權行為和準侵  權行為”，其中侵權行為，就是一般侵權行為，就是第1382條和第1383條規定的侵權行  為，而準侵權行為則是第1384條、第1385條和第1386條規定的內容。

《法國民法典》關于侵權行為一般化的規定模式，開啟了大陸法系侵權行為一般化立  法的先河。從此，成文法國家在制定民法典時，規定侵權行為的法律規范都是按照《法  國民法典》對侵權行為做一般化規定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是  基本做法并沒有離開這個立法模式。

4.德國法

德國制定民法典同樣走的是侵權行為法一般化的道路，所不同的是，《德國民法典》  在規定了侵權行為一般條款的同時，對特殊侵權行為做了較為具體的規定。《德國民法  典》第823條規定：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有  權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。(2)違反以保護他人為目的  法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有  過失的情況下，始負賠償義務。”第826條規定：“以違背善良風俗方式故意對他人施  加損害的人，對他人負有損害賠償義務。”這種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權  行為概括為對權利的侵犯、違反保護性規定和違反善良風俗的一般條款，同樣規定的是  一般侵權行為(注：[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權行為法[M].北  京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德國民法典》還規定了其他特殊侵權行為  ，與這三種訴因的一般侵權行為一起，構建了德國民法對所有侵權行為的法律規范。

德國侵權行為法的基本特點，仍然是堅持侵權行為一般化的立法模式，但對一般侵權  行為的訴因類型做出了規定，而不是像《法國民法典》那樣僅僅規定了故意或者過失。

5.埃塞俄比亞法和歐洲統一侵權行為法典草案

在當代，大陸法系侵權行為法的立法在向進一步概括化的方向發展，使侵權行為一般  條款不僅僅涵蓋一般侵權行為，而且向著概括全部侵權行為的方向發展。

例如，1960年制定的《埃塞俄比亞民法典》第2027條規定：“(1)任何人應對因過犯給  他人造成的損害承擔責任，而不論他為自己設定的責任如何。(2)在法律有規定的情形  ，一個人應對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔責任。(3)如果某人  根據法律應對第三人負責，他應對該第三人因過犯或依法律規定發生的責任負責。”這  樣的條文，顯然概括的是全部侵權行為。

正在起草的《歐洲統一侵權行為法典》的草案，也是采用這種方式規定侵權行為一般  條款。其第一條規定的就是基本規則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關性的  損害，有權依據本法之規定請求故意造成損害的人、因違反義務而造成損害的人或者對  損害依法負有責任的其他人賠償。(2)損害的發生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享  有本法賦予的防止損害發生的權利。(3)為了本法的目的：具有法律相關性的損害指的  是本法第二章規定的‘具有法律相關性的損害’；故意和違反義務的判定以本法第三章  第一節；以及第四章所規定的特殊情形下所造成的具有法律相關性的損害為依據。(4)  本條所指權利由本法其他條款予以規定。”這一規定，顯然是采納侵權行為一般條款概  括全部侵權行為請求權的主張。

應當說，這種對侵權行為一般條款的規定，就是侵權行為一般條款發展的第五個階段  ，既規定侵權行為一般條款，也規定侵權行為的類型。而這種侵權行為的立法模式，卻  正是將侵權行為一般化和類型化結合起來的新嘗試。我國侵權行為法立法正是要走這樣  的道路。

(三)大陸法系侵權行為法規定侵權行為一般條款的意義

民法典全部條款范文第2篇

格式合同在各國有不同的稱謂，在美國被稱為附意合同，在英國被稱為標準合同，德國法上將合同中的格式條款稱為一般交易條件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德國制定《一般交易條件法》，〔2〕2002年《一般交易條件法》被廢止，但其主要內容在其他法律中得以保留，有些條款還在一定程度上得以細化和補充。

德國法上對一般交易條件的規制較為系統，包括對一般交易條件的界定到程序保障等一系列的內容；對一般交易條件的規制與消費者權益的保護緊密聯系，在《一般交易條件法》及其廢止之后的相關法律中都對消費者權益的保護作出一些特別的規定。目前我國民法典正在制定之際，《一般交易條件法》的制定和變遷的歷史過程，將對我們處理民法典及其單行立法之間的關系有所啟發，研究德國法上對一般交易條件的規制，也對我國有關格式條款的立法具有重要的借鑒意義。

一、《一般交易條件法》的制定與變遷

在德國1976年12月9日制定《一般交易條件法》之前，司法判例已為規制一般交易條件做了相當程度上的準備。《一般交易條件法》之前的司法判例主要從兩個方面來保護合同當事人免受不公平的一般交易條件的損害：（1）增加將不公平的一般交易條件納入具體合同的困難。如果一般交易條件使用者沒有對一般交易條件作出明確的指示，則一般交易條件不能有效納入合同，相對方只需要期待通常情況下的條件；如一般交易條件含義有模糊之處，則應按有利于相對人的原則進行解釋。（2）對于某些違反法律規定的一般交易條件，即使其表達明確且已納入具體合同，司法判決宣布其為無效。例如在一般交易條件中排除使用方不履行基本義務的責任，司法上將判決該一般交易條件無效。〔3〕

1976年的《一般交易條件法》很大程度上是對之前有關司法判例的細致化及系統化，包括對一般交易條件的界定、一般交易條件納入具體合同的要件、對一般交易條件內容的法律控制、《一般交易條件法》的適用范圍以及一些過渡性的規定。另外《一般交易條件法》還增加了一項新的內容，即在《一般交易條件法》第2章“程序”中賦予某些特定協會或團體以訴權，這些協會或團體本身不是一般交易條件的相對方，但卻可以就不公平的一般交易條件向法院提起訴訟，在德國的法制傳統中，這樣的突破是無法通過司法判例的形式得以實現的，有關協會訴權的問題以下還有涉及。

2002年1月1日《德國債法現代化法》正式生效，與此同時，廢止了《一般交易條件法》，原《一般交易條件法》中有關一般交易條件的界定、納入合同的要件以及一般交易條件內容的法律控制等條款（主要為原《一般交易條件法》的第1-11條）被加入到《德國民法典》債法編，成為債編的第2章“一般交易條件下的債的關系的構建”，〔4〕這些條款雖然在順序上有所調整，但在內容上幾乎原封未動；原《一般交易條件法》中有關程序性的內容和消費者權益保護方面的內容以《侵害消費者權益及其它違法行為的不作為訴訟法》（通常簡寫為UKlaG）的形式獨立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德國債法現代化法案的第3編，除了對原《一般交易條件法》中相關條款的順序有所調整之外，還有幾處細化或新增的規定，但在內容上并沒有突破性的改變。對于以上這些體例上的處理，在德國法學界頗有異議，例如有學者認為將原《一般交易條件法》的第1-11條統一作為債編的第2章不合適，應將有關一般交易條件納入合同的要件等一般性的規定置于總則編，而有關具體合同方面的規定應分別置于債編之下相關的具體合同各章，因為有關一般交易條件的規定對物權法上的合同也適用，所以統一將其置于債編在邏輯上不完善，他們認為這是由于立法者在債法現代化法案制定過程中倉促干預的結果。〔5〕但無論如何，原《一般交易條件法》的主要內容還是在兩部法律中以分散的形式得以保留。

對一般交易條件的規制原本屬于民法典的題中之意，但在19世紀末《德國民法典》制定之際，當時社會經濟的發展狀況客觀上尚未對一般交易條件的規制提出要求。近一個世紀以來，隨著壟斷經濟的急劇膨脹，社會經濟力量的對比差距日益懸殊，契約雙方的地位呈現出了明顯的不平等，〔6〕在這種情況下，如果僅有契約雙方形式上的平等，弱者的利益將受到嚴重的排擠與侵害。在成熟的立法尚未出臺之前，德國法院作出一系列的判決，在法院裁量范圍之內對一般交易條件作出一定程度的規制，〔7〕而且這些判決為之后的立法積累了經驗，除了以上提及的協會訴權，《一般交易條件法》的基本思路都是以之前的判例為基礎。《一般交易條件法》以單行法的形式存在了20多年，其間經過多次補充修正（德國法律文本的正文之前有本法歷次修訂的記錄）。2002年1月1日始生效的德國債法現代化法案將一般交易條件法的主體部分納入了《德國民法典》，就其實效而言，并無突破性的變化，但在形式上使得《德國民法典》更為完整。

二、一般交易條件的界定與有關法律適用

（一） 一般交易條件的界定

根據現行《德國民法典》第305條第1款的規定，“一般交易條件是指為一系列的多次交易而預先制定的，由契約一方當事人（一般交易條件使用方）在締約之際向相對人提出的合同條款。不論該條款在形式上是否獨立于合同之外或是合同的組成部分，也不論其篇幅、字體或者合同的形式如何。”德國法上對一般交易條件的定義主要包含以下幾個方面：（1）一般交易條件是合同條款，該合同條款是否可以有效納入合同，應根據《德國民法典》第305條至305c條的規定確認；（2）一般交易條件是為多次同類交易而事先制定的。對于一般交易條件，僅在意圖上為“多次交易而事先制定”即可，而不論其事實上的運用次數。對于企業和消費者之間的合同，一定情形之下即使企業只為一次交易制定某些合同條款，也可將其認定為一般交易條件（這個問題以下還有述及）；（3）一般交易條件由契約一方當事人（一般交易條件使用方）單方面提出，根據《德國民法典》第305條第1款第1句，由雙方當事人個別協商決定的合同條款不是一般交易條件。在公證文書中使用的示范性合同，由于并非由一方當事人單方面提出，所以不屬于一般交易條件；但如果公證人單方面地接受契約一方當事人所提出的事先擬定的合同條款，而在公證文書中對該條款沒有任何改變，這樣的條款也屬于一般交易條件。〔8〕這里有必要指出，一般交易條件不一定必須由契約一方當事人（一般交易條件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契約一方當事人所運用，如出租人協會或房地產業主協會制定的租賃示范合同被出租人或房地產業主所運用時，該合同條款也屬于一般交易條件。〔9〕有學者將德國法上的一般交易條件的定義譯為“契約一方當事人為不特定多數人所制定，而于締約時提出之締約條款……”，〔10〕這不僅是翻譯上的失誤，而且也是對一般交易條件理解上的偏差，將一部分本應受有關一般交易條件的法律規范調整的合同條款排除在被調整的范圍之外，這不利于保護相對方的權益；（4）一般交易條件須在合同締結之際提出，合同締結之后一方當事人以單方通知形式提出的一般交易條件不是合同的有效組成部分，除非當事人就此達成新的合意。

為了保護消費者的權益，《德國民法典》第310條第3款規定：“在涉及企業和消費者之間的合同，本章的有關規定適用如下：（1）一般交易條件視作由企業向消費者提出，除非該一般交易條件由消費者自己將其引入合同；（2）對于由企業事先制定的合同條款，如果消費者對此無法施加影響，即使該合同條款只為一次使用而制定，本法第305c條第2款、第306-309條以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a條仍然適用。”根據該款第1項在沒有例外的情況下可以推定企業與消費者之間的合同中的一般交易條件由企業提出；第2項使得某些由企業制定的合同條款，即使不是為了“多次交易”而制定，也視為一般交易條件。這兩項規定無疑偏離了上述一般交易條件的定義，是立法者基于企業與消費者之間的經濟地位、實力懸殊的考慮，而作出的一種特殊的處理。

（二） 有關法律適用

有關一般交易條件的法律規定不是對所有的合同及所有當事人都適用，《德國民法典》第310條對這些相關法律規定的適用范圍作了規定。原《一般交易條件法》對勞動、繼承、家庭以及公司法上的合同都不適用，〔11〕根據現民法典第310條第4款的規定，債編第2章對繼承、家庭及公司法上的合同不適用，但對于勞動合同，并未將其完全排除在適用范圍之外；根據民法典第310條第1款，當一般交易條件的相對人為企業主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊財團的時候，第305條第2款有關一般交易條件納入合同的要件的規定以及第308條、第309條有關對一般交易條件內容的法律控制的規定不適用，這些相對人一般被認為較為精通交易，因此他們只能享受有限的保護。

三、調整一般交易條件的具體規定

通常一般交易條件使用者的相對方面臨著兩個層面的問題：（1）相對方在締結合同時，很可能對一般交易條件的內容不甚熟悉，因為有些一般交易條件長達幾頁，有些一般交易條件字體很小且不引人注意，有些一般交易條件包含許多專業術語，一般人很難理解，等等；（2）相對方在締結合同時，雖然明確知悉一般交易條件的內容對自己不利或者包含某些明顯不公平的內容，但還是接受了這些一般交易條件，因為相對方沒有其他選擇，如果不接受這些一般交易條件就只能放棄簽訂合同，而不可能對合同條款作出改變。因此德國的一般交易條件法就從兩個層面對一般交易條件進行規制：第一個層面是，對一般交易條件有效納入合同的要件作出規定，如果不滿足這些要件，該一般交易條件就不能成為合同的組成部分；第二個層面是，如果一般交易條件滿足有效納入合同的要件，那么就對一般交易條件的具體內容進行法律上的控制，已經被有效地納入合同的一般交易條件，如其內容與法律規定相沖突，仍然會被宣布為無效。

（一） 一般交易條件有效納入合同的要件

現行《德國民法典》第305條第2款規定（原《一般交易條件法》第2條第1款）：“只有當一般交易條件的使用方在締結合同時滿足以下條件，一般交易條件才能有效地納入合同：（1）使用方須就一般交易條件向相對方明確地作出指示，或者如果根據合同的性質一一對相對方作出指示確有困難，使用方可在合同締結處以顯而易見的布告方式作出明確的指示；（2）使用方要為相對方提供知悉一般交易條件的可能性，并且要合理地考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，使這些相對人也可以知悉一般交易條件的內容。相對方須對一般交易條件作出同意。”根據這一條款的規定，一般交易條件要有效地納入合同，必須同時滿足以下三個要件：

1.一般交易條件的使用方要對一般交易條件作出明確指示　要使一般交易條件有效納入合同，其使用者必須要向相對方就一般交易條件作出明確的指示，這種指示可以口頭或書面方式進行，但必須要在合同締結之前或合同締結當時作出指示，在合同締結之后作出的指示是無效的。例如某些合同締結之后發出的“須知”、“注意事項”等一般交易條件不能有效地納入合同，在合同締結之后才得到的門票、車票等上面印的指示也不能有效地納入合同，因此不是合同的組成部分。

但在許多情況下，一一對相對方作出口頭或書面的指示比較困難或者難以實現，如在大量日常交易的合同，如果總是需要對相對方單獨作出指示，那么日常的運營秩序會受到很大的干擾；〔13〕又如在現代社會有一些自動化的交易，如自動售貨、自動洗車和自動保管箱服務等，這些合同依其性質不可能對相對方作出一一指示，但必須要在合同締結地以顯而易見的布告方式對一般交易條件作出明示。〔14〕

2.相對方對一般交易條件有知悉的可能性　使用方除了負有對一般交易條件作出明確指示的義務之外，還必須為相對方提供知悉一般交易條件的可能性。這一原則從司法判決發展而來，并且已形成一相對客觀的標準，是指對于“一般顧客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易條件應該有被知悉的可能性。使用方不應采用特別復雜的示意圖或特別小的字體，使得一般顧客幾乎不可能理解；使用方應為相對方提供足夠的時間閱讀一般交易條件，而不應匆忙地催促相對方在一般交易條件下簽訂合同。除了使“一般顧客”能夠理解一般交易條件之外，使用方還必須考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，這個內容是之前的《一般交易條件法》第2條第1款所沒有的，在以前的司法判決和學界也很少涉及，德國聯邦政府在向議會遞交的債法現代化草案的理由書中強調了這一點。這里立法者的主要意圖是針對某些失明的相對人，使用方對于失明的相對人應該提供以盲文或以聲音方式傳載的提示。對于其他視力上有一定缺陷的相對人，一般交易條件的使用方沒有義務向其一一提供適合其閱讀的字體；對于智力或精神上有缺陷的相對人，使用方也沒有義務為他們作出特別的準備。〔15〕

3.相對方對一般交易條件的同意　在相對人對一般交易條件知悉的基礎上，須相對人對一般交易條件作出同意，一般交易條件才能有效納入合同。相對人作出同意無特別的形式要求，以口頭或默示方式作出的同意也為有效。

4.令人意外的條款（uberraschendeKlauseln）　在一般情形，如果同時滿足了以上三要件，一般交易條件即可有效納入合同，但《德國民法典》第305c條第1款還對一種特殊情形作了規定，如果一般交易條件中的有關規定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規定不能成為合同的組成部分。比如說一般交易條件的使用方在“供應時間”這一標題之下掩藏了一條對己方有利的責任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被相對方忽略，這種責任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。但第305c條第1款與第307條（有關一般交易條件內容的法律控制）的界限并不是截然分明，因為通常“令人意外的條款”也對相對方構成“不公平的不利益”，所以即使將“令人意外的條款”納入了合同，也可在對一般交易條件內容的法律控制層面令其無效，司法實踐中在處理“令人意外的條款”時經常同時引用第305c條和307條，雖然在理論與邏輯上這樣的處理方法不太準確。

（二）一般交易條件內容的法律控制

對一般交易條件的內容進行法律控制，是針對已被有效納入合同的一般交易條件而言的。如前述提及，在許多情形下，一般交易條件的使用方對于相對方而言處于強勢甚至壟斷的地位，如果相對方需要使用方的產品或者服務，即使相對方對一般交易條件無商討的余地，即使相對方明知一般交易條件有不公平之處，相對方可能仍然會接受，基于這樣的考慮，對一般交易條件進行內容控制有著十分重要的意義。

1. 一般交易條件的解釋與內容之確定

有關合同解釋的一般規定對屬于合同組成部分的一般交易條件的解釋無疑是適用的，在適用了這些一般規定之后，如果一般交易條件的條款仍然有兩種或以上的含義，根據《德國民法典》第305c條第2款的規定，應作出有利于一般交易條件相對方的解釋，即一般交易條件含義不確定的風險應由其使用方承擔。

根據民法典第305b條的規定，如果雙方當事人達成了不同于一般交易條件的個別約定，個別約定優先于一般交易條件。個別約定優先于一般交易條件可以由相對人主張，相對人在合同締結之時是否悉知該一般交易條件不影響其主張的權利。

2. 一般交易條件內容的法律控制的總體性條款

《德國民法典》第307條對一般交易條件內容控制做了總體上的規定。第307條第3款對有關一般交易條件內容控制的法律條款〔16〕的適用范圍做了規定，只有當一般交易條件的條款偏離了法律規定或者對法律規定作出補充時，才能對該條款進行內容控制。如果一般交易條件在字面上或意義上都符合法律規定，法官對其內容控制是不能先于現行法律規定的-根據《德國基本法》的規定，法官的裁判活動受法律的約束。〔17〕值得注意的是，有關一般交易條件內容控制的法律條款對純粹的給付描述性條款（Leistungs beschreibungen）是不適用的，所謂給付描述性條款包括價格約定、具體的給付與對待給付的關系等等。給付描述性條款除了受《德國民法典》第138條第2款〔18〕的規制以外，一般認為都應該由市場經濟自身來決定。〔19〕

第307條第1款規定：“如果一般交易條件中的條款違反了誠實信用原則而給一般交易條件的相對方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），該條款無效。如果一般交易條件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就對相對方構成不公平的不利益。”該款中第1句是原《一般交易條件法》第9條第1款的內容，它體現了一個原則，即一般交易條件的使用方不可借助一般交易條件給相對方造成不公平的不利益。第2句是通過2002年1月1日生效的《德國債法現代化法》新增的，其中包含的“透明性原則”（Transparenzgebot）是在司法實踐中發展起來，并在歐盟指令93/12/EWG有相應規定。〔20〕早在歐盟指令之前，聯邦民事法院在司法判例中已確立起這樣的原則：一般交易條件對于相對人的權利義務的規定應準確、確定且盡量明晰（起奠基作用的是聯邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307條第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是從歐盟指令中直接引用而來。前面曾經提到，給付描述性條款原則上不在內容控制的范圍之內，但“透明性原則”對給付描述性條款也是適用的。〔21〕

第307條第2款還規定了兩種存在疑義時可以推定是對一般交易條件相對方構成不公平的不利益的情形：（1）該條款在其主旨上偏離了法律規定；（2）排除使用方的主要義務或限制相對方的主要權利，以致威脅到合同目的的實現。

3. 一般交易條件內容的法律控制的列舉性條款

《德國民法典》第308條、第309條是一般交易條件內容控制的列舉性條款，這些條款規定了一些具體情形的處理。第308條列舉的是“有裁量余地的禁止性條款”，包括項的內容（以下還有子項）。所謂“有裁量余地的禁止性條款”，是指這些條款通常情形下會給相對方帶來不公平的不利益，因為無效，但法官對這些條款有一定的裁量余地，可以在某些具體情況中令其有效。第309條列舉的是“無裁量余地的禁止性條款”，包括十三大項的內容（以下還有子項以及子子項），對于這些條款法官沒有任何裁量余地，而只能直接令其無效。雖然第308條、第309條列舉了許多具體的令一般交易條件的條款無效的情況，但還有一些這些條款無法覆蓋的情形，這就需要通過第307條的總體性規定作出衡量，因此第307條對具體的列舉性條款既起到統帥作用，也起到補充作用。

（二） 一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果

《德國民法典》第306條對一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果作出了統一的規定：“（1）如果一般交易條件部分或者全部不能納入合同或一般交易條件無效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能納入合同或無效的一般交易條件的內容，訴諸于法律的相關規定；（3）根據上述第2款規定對合同內容進行調整之后，遵守合同對于一方當事人而言仍然非常困難或不利，合同無效。”根據這一規定，如果一般交易條件不能納入合同或一般交易條件無效，一般情形下合同仍然有效，該一般交易條件所包含的合同內容將由相關的任意性的法律規定調整，例：如果有關排除瑕疵擔保責任的一般交易條件不能納入合同或無效，那么有關出賣人的瑕疵擔保責任就適用《德國民法典》第434及以下條款。〔22〕與《德國民法典》第139條有關法律行為部分無效的法律后果的一般規則不同（根據這一規則，一般而言如果法律行為部分無效，則全部法律行為無效，〔23〕）但在一般交易條件，即使其為無效，原則上合同仍然有效。因為對于一般交易條件的相對人而言，他所面對的一般交易條件的使用方通常處于強勢甚至一定程度的壟斷地位，如果相對人需要使用方的服務或者產品，那么令合同無效并不利于保護相對人。僅僅令一般交易條件無效，合同仍然有效，其相關的內容代之以法律上的規定，是更有利于保護相對人的處理方法。第306條第3款是一緩和性的條款，雖然原則上一般交易條件無效合同仍然有效，且一般交易條件的內容由相關法律規定代替，但不能否認在某些具體情況下令合同無效比較合理，所以該條款針對某些特殊的情形，為法官留出裁量的余地。

四、一般交易條件程序上的規制

民法典全部條款范文第3篇

〔關鍵詞〕知識產權；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規定性？其三，討論知識產權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產權法形式理性命題的確立

形式理性是現代法共通的特征。以此推論，知識產權法欲實現現代化，則須具備形式理性的品質。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產權是私權”，“知識產權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現于知識產權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態度者也多強調知識產權法與一般民法之區別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產權法與民法典、形式理性與實質理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態才能體現民法的形式理性。我們應區分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純為觀念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內在訴求。

對于業已存在的各種法律形態，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規定以及如何規定知識產權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規定確認知識產權為民事權利之一種，知識產權法律規范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統一的知識產權法典，或制定知識產權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產權加以規定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產權法律中的實體權利義務規范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規定知識產權的共同規則，同時保留民法典外的知識產權特別法”。〔2〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產權納入民法典的問題，其實就是一種內在的對法律形式理性化的追求和沖動。“民法典供使用者便于檢索的信息統合功能，基本上已經不大，因為歷史經驗告訴我們完整法典只是神話，而現代越來越普及的各種電子數據庫也已經可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統紙質傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經淡化。即便知識產權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們仍孜孜以求探討知識產權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規定。既然肯認知識產權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準’。那么知識產權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發展方向的安排。”〔4〕

對知識產權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規定知識產權，知識產權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產權法典化的嘗試，過去的數百年間知識產權法律一直以民法典之外的單行法形態出現。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產權法有區別于一般民法的特殊性，但其發展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”。〔5〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現代意義上的知識產權法出現于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現從前現代法向現代法的轉換。

以知識產權法的發展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產的爭論”開始直至今日關于“文學財產的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產權保護對象本質的探討從未停歇。盡管無數的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數字化財產而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產權法甚至因此被稱為“玄學”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產本質的哲學認識獲得澄清后再及于具體規范，那么知識產權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態。專利、版權等法律能達成從前現代法到現代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產權法能完成此種現代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現保護對象，而不是提交實物或模型，據此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片。〔9〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸的優點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產的本質和邊界這一難題。“根據19世紀知識產權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產所產生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創作物的表述而非該創作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產所有人以及財產邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產的封閉性，抑制了法律的創造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產的本質這個艱難的任務”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數量，自然會產生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發生質的變化：以更加體系化和規則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經驗主義”。“前現代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現代知識產權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現代法的形態在很大程度上是對法律的運行環境作出被動回應而確定的，而在現代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調整的對象，而且也關注在實現這些任務時自身所采取的形態”。〔11〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現于法律專業人士之口“發明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現在所理解的專利法的內容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）。〔12〕這說明知識產權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規范不能以一種統一協調的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產權法這個更為一般性標題之下的組成要素”。〔13〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發生變化。前現代的法律將理解無體財產的核心放在“智力勞動”和“創造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質這樣的哲學思辨，而現代法經歷了“從創造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區際和聯系。到19世紀80年代，工業產權/文學產權的二分法漸被接受，并成為統領和支撐上述各種知識產權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。

民法上親屬和繼承的一般規則未必適用于知識產權。鄭成思教授曾特別強調離婚財產分割和遺產繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規定。“更多的國家沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在版權法別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承。”他甚至認為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產權的繼承或夫妻財產分割做出特別規定。

（三）知識產權單行法的內部結構合理化

即便不考慮知識產權法與民法的關系，也不考慮各種知識產權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯。《著作權法》等現行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規范、章節之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現行《著作權法》第十條列舉12項著作財產權，包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等。法律的創制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應，分別設定不同的權利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質。過度細分、簡單對應的權項設置造成的結果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴張解釋；另一方面各權項之間疊屋架梁、界限不清、關系不明，必有重復之處。更重要的是，十余項權利近乎隨機排列，不顯邏輯關聯，對閱讀者來說如同一團亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權項之間的聯系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產權的體系結構，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準確理解法律提供幫助。

民法典全部條款范文第4篇

很長一段時間，人們過于重視動物的商品性價值，而忽視了其非商品性價值；過于看重當代人的利益而忽略了后代人的利益，對自然界的生物（包括動物和植物）采取了無節制的征服、支配、掠奪、占有和揮霍的態度，導致生態環境的嚴重破壞。而野生動物的大量滅絕，已引起嚴重的生態失衡，并威脅到人類的根本生存問題。自此，人們開始認識到動物資源保護的重要性，并呼吁立法者通過立法加強對動物的保護。由于傳統民法一直是將動物作為法律關系的客體來進行保護，但一些學者，尤其是環境法學者主張這樣立法是非常不合理的，因為人與動物共同生活在地球上，人與動物并沒有地位高低之分，“從自然的角度看，人并不比動物更優越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”所以人類必需用環境倫理學的理論承認動物的主體地位。1990年8月20日，德國立法者在《德國民法典》第90條下增加了a款“動物不是物。它們由特別法加以保護……”這一規定被一些學者認為是動物由權利客體升格為權利主體的立法實證，并推斷其為民事主體擴張立法趨勢。但究竟動物是否能成為新型民事主體，我們先來了解民法學中關于民事主體的理論。

一、民事主體理論

（一）民事主體含義

民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”和1804年《拿破侖法典》中的“能力”、“締約能力”逐漸發展和抽象而來的，并在 19世紀初葉，由德國普通法最終完成了從權利能力、意思能力、行為能力和責任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。一般認為，民事主體有四項構成要件：名義獨立；意志獨立；財產獨立和責任獨立。有學者從民事主體構成要件的實踐矛盾和內在沖突入手，對上述四項要件進行修正，認為民事主體的構成要件應是：1.有自己獨立的名稱，并以此名義對外參與民事法律關系；2.有自己獨立的意志，獨立于其他成員；3.有自己獨立的財產；4.以自己的全部獨立財產對外承擔責任。

（二）法律史上的動物法律人格化

在漫長的法律史上，動物并不是一直都作為法律關系的客體的，在古代的一些國家，如貓在古埃及，象在古印度都曾經被當做法律的主體參與法律關系，依法承擔法律義務，享有法律權利。而在中世紀的古希臘和古猶太，動物作為法律主體的最明顯的例子是動物犯罪，依法被傳喚，逮捕甚至是關進監獄。此外，在近代也有相關法例，英國議會通過的“動物權利法案”，里面對動物的飲食起居都有相關規定。

二、關于動物民事主體資格的理論

考察法學領域時至今日的關于動物法律地位的理論，歸結起來不外乎兩種：一為動物法律人格論，包括動物完全法律人格論以及動物限制法律人格論（亦稱動物有限法律人格論），二為動物無法律人格論。

動物完全法律人格論，即指動物具有完全的民事主體資格，享有與人相同的民事權利，“擴大法律主體人格范疇，動物和自然物也有生命權、健康權，也有生存和存在的權利，這是動物的具體人格權。在一般人格權中，動物和自然物也應有自由、人格平等、人格尊嚴的權利。”

動物限制法律人格論，即動物作為民事法律主體，但能成為權利主體的動物種類范圍是有限的，只有野生動物和寵物才能成為主體，而其他的諸如家畜不能。此種理論是對動物完全法律人格論的實踐不能而做出的妥協。“若為保護生態和自然環境，一下子給予他們完全的法律人格，那也無益于束手自殺。這意味著，雖然賦予生態、環境、自然以法律人格，也只能是準主體資格或限制的法律人格。”

動物無法律人格論，即主張動物不能成為法律意義上的人，反對動物成為民事主體，應當通過其他法律方式來對動物進行保護。這是目前我國大部分民法學者所持有的觀點。

三、駁動物法律人格化理論

（一）動物主體論者對德國民法典90條的誤解

修正后的《德國民法典》第90條a款的規定，是動物主體論者最經常引用的立法實例，但該條規定的立法目的究竟是什么？是否真的如動物主體論者所主張的是為了承認動物的有限主體地位？這里，我們將描述該條款的立法背景，并結合法典本身以及德國學者對其評述，對該條款進一番簡要考究。

眾所周知，現行《德國民法典》制定于1896年，施行于1900年。在1990年法典的修改前，《德國民法典》90條規定的“物”是非常確定的，即“本法所稱的物是指有體物”。按照德國民法學理論的解釋，“有體物指除活著的人體之外，一切為人能夠把握的東西。”它既包括可交易物，也包括不可交易物。按照該理論，動物作為有體物，當然在民事法律關系中充當“物”的角色。《德國民法典》頒布后近半個世紀，并沒有人對該條款表示異議，法律實踐中也未出現實質上的問題。然而，隨著20世紀70年代世界范圍的環境保護運動的興起，“動物權利論”開始盛行。該理論的代表人物美國學者里根進一步提出“動物是具有與人類相同的、重視自己生命能力的生物，具有其固有價值和對生命平等的自然權，保護動物權利運動是人權運動的一部分。”“動物權利論”在德國產生了很大影響，德國國內一些動物保護主義者開始以《德國民法典》忽視動物的權利為由，對相關條款進行攻擊。面對整個社會的輿論壓力，德國立法者便在第90條下增加了a款，即“動物不是物。動物應受特別法的保護，除另有規定外，準用關于物的規定。”但注意，在妥協的同時，立法者在民法典第903條關于“所有人的權限”的條款中添加了“所有人在對其所有物行使其權利時，應注意有關動物保護的特別規定”的語句。此舉顯然是立法者為了強調新增條款并不顛覆原有法律對動物的法律地位的定位，并不賦予動物權利主體的地位。立法者將動物從“物”中分離，不過是為了滿足人們保護動物的呼聲，其立法原意是將動物作為“特殊的物”看待，對所有人對動物的隨意處分如捕殺、買賣等進行必要的限制。

《德國民法典》上述的修改，雖滿足了動物保護主義者的要求，但整個德國民法學界對其卻不以為意。因為德國早在1989年頒布的《野生動物保護法》中就對野生動物的保護進行了詳細規定，而其后生效的《動物保護法》中，更擴大了保護種類及內容的范圍。按照“特別法優于一般法”的法學原理，動物保護應當使用動物保護特別法的規定，民法中的相關規定根本就沒有任何法律實踐上的意義。因此，不少德國學者一針見血地指出民法上動物保護的規定的無用性。德國著名民法學家科拉就曾直言不諱道：“德國動物保護法已設有保護動物的規定，民法此項規定乃‘概念美容’。”德國學者迪特爾·梅迪庫斯也認為：“雖然動物不再是普通物，但在缺乏特殊規定的情況下，仍應將它們當作物來看待。否則的話， （人）就不可能對動物享有所有權了！……有人認為，應將動物當作權利主體來看待，這種看法是荒謬的。”

從民法解釋學的原理來說，德國立法者也無改變動物法律客體地位的意思。因為從《德國民法典》的體系上看，總則篇第一章規定的是“人”，其中第一節為“自然人”，第二節為“法人”，而第二章為“物、法人”。該編排方式很明顯是根據對權力主體與客體的分類，若立法者有意將動物列入權利主體的范圍，就應把于動物編入第一章“權利的主體”“人”中，而不會把動物放在第二章“權利的客體”中。此舉顯然是否定了動物的權力主體地位，也說明了第903條的關于“動物的所有人”的規定。

綜上所述，《德國民法典》修訂后的第90條a款以及第903條的規定是立法者為了滿足動物保護主義者的需求以及對社會輿論的妥協，從而對原有法律中“物”的規定進行的“概念美容”。無論從法典本身，立法目的，還是德國學者所做的法律解釋都無法得出《德國民法典》將動物法律人格化的結論，更不能將其作為動物主體論的立法實例。

（二）動物法律人格化理論不符合人類道德形成的規律

社會學的研究表明，“道德作為一種調整人行為的規則，是與特定主體、特定時空乃至特定文化相聯系的，不同的群體具有不同的道德。”而且“道德是建立在沖突之上的規則體系。”動物法律人格化理論要求動物成為人類道德關系的主體，那么動物就應該參與到這種規則體系的建立之中。倘若動物與動物或動物與人之間存在類似人與人之間的行為規則體系，那樣動物便能參與到人類道德的建立之中，而成為道德關系的主體。但動物之間，動物與人之間存在這種行為規則嗎？

人和動物共同生活在地球上，具有相似的生理特點且都具有自然屬性，但在這種相似性之中，有一個本質上的區別，即人是有理性的。人的所有活動，吃穿住行、生育繁殖等無一不體現著理性。馬克思對人類區別于動物的理性，曾指出“饑餓總是饑餓，但是使用刀叉吃熟肉來解除的饑餓，不同于用指甲和牙齒來撕咬生肉所解除的饑餓。”人類是地球上已知的最高等的生物，擁有最復雜、最完備的道德體系，但是要將這些人類自己創造的道德體系強加于動物，動物能適應嗎？顯然，在現階段，動物與人的本質差異，不會因動物主體論者的美好愿望或堅定信仰而消除，人與動物還難以成為道德的共同體。。

退一步講，若要建立人與動物共同遵守的道德規范，按程序正義的原則，人與動物應一起參與到制定該“道德”的程序中。然而，現階段動物根本就沒有進化到能與人溝通的程度，從而也不可能對該“道德”的制定發表意見或建議。所以，最終該人與動物共同的“道德”也只能靠人類自己來制定。請問這樣做就保障了動物的權利嗎？這跟直接把人類自身的道德強加于動物有什么本質區別。

拋開程序正義，再退一步講，人類能制定動物與動物之間的“道德”嗎？人類能禁止肉食動物捕食動物嗎？主體吃主體恐怕是人類道德最無法接受的，但對于大部分野生動物來說，這就是其生存之道。如此即是，“獅子有獅子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每個地方都存在道德的同時，并不是每個地方都存在相同的道德。”在處理動物之間的關系時，我們應該應用誰的“道德”，是獅子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，動物之間也并不存在共同的道德。

（三）駁動物限制法律人格論

動物限制法律人格論依前所述，即權利主體范圍的有限性，只有寵物和野生動物才能享有民事主體的資格而家畜是不享有的。這顯然是對動物完全人格論的實踐不能而做出的妥協。因為現階段人類不可能停止肉食，且畜牧業在整個經濟發展中起著重要作用。但若確定動物法律限制人格，必然造成動物種群之間的不平等，憑什么一部分動物就可以享有與人類相當的法律地位，而另一部分就要成為受人支配的客體？這顯然與動物權利論者所堅持的平等觀念是矛盾的。退一步說，就算賦予動物限制法律人格，動物應該如何行使其權利呢？針對動物行為能力的欠缺問題，有些學者提出應該建立動物的監護制度，為動物設定監護人，人或保護人，由監護人來行使動物的權力。此方案對于家庭寵物還可以施行，但對于數量龐大、種類繁多的野生動物該如何設定監護人呢？是為每一個動物都設定監護人，還是為一個種類的動物設定監護人？由誰來承擔如此大的社會成本？如何確定一名動物監護人的資格？動物監護人的行為是否一定有利于動物本身？

此外，根據法理學理論，純粹的權利和義務是不存在的。主體在享有了權利的同時，必然要承擔相應的義務。然而，動物權利主體主義者一直強調的是動物的權利，而避開動物的法律義務。動物缺乏自我意識，更欠缺主觀能動性，本身的無社會性決定了動物無法承擔積極義務，它們只能被動的承擔一部分消極義務。這必然造成權利義務的不平衡，不符合法理，更不可能適用于實踐。

（四）法律是人的法律

動物論者持有的種種主張，雖是出于對動物的愛護，但卻不能產生任何法律實踐上的意義。畢竟法律是人制定的，也是為人制定的。動物若成為法律關系的主體，則要求法律不僅僅調整人與人之間關系，還要調整動物之間的關系。但法律作為調整社會關系的準則，若要其產生作用，則要求具體的法律規則是能夠被法律關系的主體所理解的。或者按照法治的基本精神，法律應該是要對權利主體所公開的。但動物能理解法律規范嗎？人類應該如何向動物公開法律呢？答案不得而知。

誠然，從法制史的發展來看，權利主體的范圍是不斷擴張的。從最先的部分自然人到全部自然人，再從全部自然人發展到社會組織（如法人、合伙企業、國家等）。但所有的權利主體有一個共通點是都具有理性。理性是人類與動物的本質區別，是人類放棄被動地遵守自然規律，而積極地挑戰大自然的先決條件，“迄今為止，只有人打破了自然地進程，將自己的意志加在了自然之上；他在自然界發展的各種可能性中做出選擇，讓自然朝有利于自身的方向發展”。但現代科學的研究已證實，由于選擇了一條不同于人類的進化道路，動物將無法進化到擁有人類一樣的理性及意志水平。動物無法理解作為人類高度文明成果的法律，而且還要接受自己不知道的法律的統治，這對于動物應該不是幸運吧。動物無法參與到法律的制定，也不可能知道法律的內容，這樣將動物列為權利主體的地位又有什么實際意義呢？法律是為人制定的，是為了將人與人之間的關系納入到國家的統治之下。這是法律制定的目的與宗旨。人的法律無法調整以動物作為主體的關系，而以動物為主體的關系也最好不要用人的法律進行調整。

（五）“動物法律人格化”將顛覆現有的法律體系

在一個法律體系中，法律規則的穩定是該法律體系的內在要求。而動物一旦法定為權利主體，這必然引起一場大陸法系民事理論及立法的大改革。按通說：民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律。若動物成為民事主體，則必然要求民法還要調節動物與人之間的財產關系與人身關系。但眾所周知的是，動物根本就不能作為主體參與到商品經濟的生產、分配、交換和消費之中，當然不能和人產生財產關系。而動物更不可能與人類發生除所屬以外的任何人身關系。由此可見，若要將動物確定為民事主體，需要完全顛覆大陸法系民法的根本原理，進而是大規模地法律修改活動，由此產生的社會成本無法計算。法律制度的不穩定更不利于法治社會的建設以及社會的長治久安。

四、民法應將動物的法律地位定為特殊的物

反對動物人格化理論、動物主體理論，并不表示不支持對動物的特殊保護。相反，在人類生存環境日益惡化、生態保護迫在眉睫的今天，我們更應該通過立法加強對動物保護的力度。然而通過法律手段對動物實施保護，需遵循法律自身的規律，并以相關法理作為行動的理論基礎，這樣才能保證采取的措施能應用于法律實踐，達到保護動物的實際效果。

動物非物？中國古代有一個著名的哲學命題“白馬非馬”。按照通常的理解，白馬非馬，并非否認白馬作為馬的本質屬性，而是強調白馬不同于其他顏色的馬的特殊性。白馬非馬，白馬亦馬，兩個命題似乎水火不容，但是在哲學上兩個命題都是真的。前者強調事物的特殊性，后者強調事物的普遍性。對白馬非馬的解釋，也可以用來理解動物非物的表述。動物非物，主要強調的是動物是一種特殊的物。

在民法傳統上，自羅馬法開始，便對物有以下的兩種分類：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。當立法者想對一種物實施特殊保護時，完全可以通過立法將該物確定為特殊物或不可交易物，而不必將該物升格為法律主體的地位。如現行《德國民法典》中關于“尸體”的規定：“有關物的規定一般不適用與尸體，除非尸體已經變成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通說認為，“尸體是物，構成遺產，屬于被繼承人共同所有。但尸體與其他物不同，應限以埋葬、管理、祭祀為目的，不能自由使用、收益和處分。”可見對尸體的特殊性保護，體現在法律對于其的特殊性規定，但其并沒有改變尸體為“物”的性質，而是將其作為法律關系中“特殊的物”看待。同樣，動物作為“物”的一種，具有不同于普通物的特殊性質，理應得到法律的特殊保護。通過立法確定動物“特殊的物”的法律地位，從而對人隨意支配動物的行為進行限制，并制定特別的法規（如《動物保護法》）規定其他更為細節的保護措施。這樣就能完全達到保護動物特殊性的目的，且不用違背法理將動物設立為權利主體。

我國目前尚未頒布《民法典》，而現行民法條文中也未對動物的法律地位作出明確規定。但從《民法通則》第127條關于動物致人損害，由動物所有者承擔賠償責任的規定可以看出動物在我國民法法律關系中處于客體的地位。為加強對動物的保護以及避免學界對于動物法律地位的諸多爭論，建議在今后出臺的《民法典》中以法條的形式對動物“特殊的物”的地位予以明確規定：“動物是特殊的物，對于動物的支配，其它法律、行政法規有規定的，優先適用其它法律、行政法規。”

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民法典全部條款范文第5篇

一、優先權的概念分析

優先權是指優先權人依法律規定就債務人財產優先于其他債權人受清償的權利。優先權就其實質看是解決債務清償順序問題。優先權制度在法國民法典中有專章規定，法國民法典第2095條規定：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利。”日本將優先權譯為先取特權。日本民法典第303 條規定：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利。”從這一規定可看出，日本所譯先取特權這一名稱本身不能表達優先受償意義。在我國理論界除優先權的提法，還有使用優先受償權之說，不管概念名稱差別如何，從其內容看都是權利人享有優先受清償的權利。鑒于我國特別法已創制了船舶優先權、民用航空器優先權等概念，為便于立法統一性，故在本文中使用優先權一詞。

優先權是由民法和其他特別法設定的特種物權。在這一權利中，優先權人屬于債權人，但又不同于一般債權人。優先權人可以就債務人全部財產或特定財產出售后的價款，優先于其他有擔保或無擔保的債權人受清償。這就使得優先權成為與債權相區別，又以債權為前提的具有擔保物權性質的特種物權。這種權利的主要特點是：第一，法定性。優先權法定性包含兩方面含義，一是優先權產生依法律規定，不允許當事人隨意創設，如果其法定要件具備，優先權就當然產生。各國對于該項權利大多采納列舉主義。二是優先權位次也多采用列舉的法定順序主義或依法特別規定的位次。第二，物上代位性。優先權人對債務人因其標的物的變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物也可行使，如果其標的物因第三人侵權而毀損滅失的，有優先權的債權人對于其所受的賠償金優先受償。第三，從屬性。優先權是擔保物權，以債權為主權利，優先權為從權利，沒有債權，優先權就不能獨立存在。債權轉移消滅，優先權亦轉移消滅。優先權的從屬性關系，使得優先權不得與債權分離而讓與，也不得從債權分離而為其他債權擔保。第四，不可分性。優先權是以債權和作為標的物的債務人財產的存在為前提，可以就債權的全部和標的物的全部行使權利。當債權一部分消滅或標的物一部分滅失，對優先權不發生影響。這種不可分性與抵押權的不可分性是相同的。第五，不以占有和登記為要件。優先權人就債務人的財產售出后的價款優先受償，不需要對債務人財產占有，從而與留置權和質權相區別；也不需要對財產進行登記，從而與抵押權相區別。第六，變價受償性。優先權人利益的實現，不是直接通過占有債務人財產發生所有權轉移而實現，而是首先使債務人財產售出轉換為價款，再從價款中實現清償。

二、優先權制度的演進和立法基礎

優先權起源于羅馬法，由于當時羅馬奴隸制商品經濟已達到很高程度，市民之間因雇工、借貸及其他民事行為出現了大量的債務關系。在處理各種債務關系中，要求客觀、公平、正義，因此創立了優先權。其內容是：享有這種權利的債權人對債務人的財產在不足清償其全部債務時，有優先于其他債權人受償的權利。優先權的創設有三種來源：由習慣演變而來；由皇帝赦令形成；由司法獨創。優先權的順序也是依照習慣或法令規定，與債權發生先后沒有關系。優先權是特定債權，按羅馬法規定，如喪葬費用，妻之嫁妝的返還，被監護人或保證人對于監護人或保證人的損害賠償，建筑資金貸與人對于借用人借款償還，銀行存款人對于銀行存款的償還，國家對納稅義務人的稅捐，都有優先權。優先權具有從屬性，隨債權轉移而轉移，債權受讓人或債權的其他繼承人都有優先權。

羅馬法后來經意大利傳入法國，為法國所重視。1804年法國民法典（拿破侖民法典）公布實施后，民法典大多采用羅馬法，習慣僅占一小部分。該民法典將優先權與抵押權并列于第三編財產取得法第18章中，優先權居首，抵押權次之，均視為擔保物權。雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。

以法國民法典為傳統的國家形成法國法系，其民法典制度大部分受法國民法典影響，但關于優先權制度并未完全采用其制度，有的國家把它稍加修改，有的改變了它的基本性質。如荷蘭民法典，就與以法國民法系的各國民法典不同，按其第1180條第2項規定， 除明白為相反規定的外，質權及抵押權均優先于優先權。動產出售人對于所出售的動產有優先權，不動產出售人對于其所出售的不動產無優先權。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也無優先權。一般優先權均優先于特別優先權。

意大利民法典特點是，一般優先權在動產上具有，而在不動產上則僅有例外規定，并僅對于一般債權人有優先權。特別不動產優先權僅由國家的某些特定債權可以享有，并不須登記。關于司法費用優先權，優先于其他優先權和抵押權。一般動產出賣人沒有優先權，但出賣機器人而且其價款在3萬里拉以上者，有優先權， 但須將買賣契約及價款登記，其他特別優先權與法國優先權制度相同。

日本民法典出現較晚，優先權大半仿效法國民法典，但也有自己的特點。日本民法典自1896年頒布，就把優先權放于物權編第8章， 標題為“先取特權”。按照日本民法典，先取特權具有物上代位性和不可分性。先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。一般先取特權包括共益費用、受雇人報酬、殯葬費用、日用品供給四種，并且還具體規定了各種先取特權順序和先取特權效力。此外先取特權還準用留置權和抵押權等某些條款。

以上各國民法優先權，一般都是作為一種物權制度專章規定，突出了其地位和作用。從我國來看，民法還沒有統一設立優先權制度，最早是在《民事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1 日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。

優先權制度產生發展表明，一個國家之所以要創設優先權是有其客觀基礎的，即有優先權所體現和保護的社會關系的存在，而這些相應的社會關系也就成為優先權的立法基礎。優先權的立法基礎如何理解，依據是什么？馬克思說：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”[1]（p82）。可見，優先權立法基礎來源于它賴以存在的社會物質生活條件，必須從社會物質生活條件來理解優先權的立法基礎。

具體講，優先權立法基礎主要包括以下幾點：第一，維護公平、正義的需要。確立優先權目的之一，就是為了保護特殊債權人利益。在經濟活動中，人們相互之間利益關系保持良性平衡是很難的，有時會出現各種不合理因素干擾。如不動產租賃中，出租人利益因承租人經營不善受到損害，受雇人工資因雇傭人破產而難于保障等。為了維護這些權利人的利益，就需要法律規定適合的解決辦法，而這些權利人利益，往往又是與自身生存、家庭生活緊密相關，他們的經濟利益在經濟活動中能承受的損害限度很小，屬于弱者。第二，基于維護國家利益和社會公共利益的需要。訴訟費用和稅款關系著國家司法活動和行政管理活動正常運轉，如果它們的清償順序與一般債權人沒有區別，甚至要以抵押權、留置權的實現為前提，很顯然國家利益和社會公共利益將受到影響，訴訟費用優先權、稅款優先權的設立無疑起著重要的保障作用。第三，基于保護債務人的需要。優先權一方面擔當著保護債權人的利益；另一方面從債務人利益看，優先權的維護也是明顯的。如通過設立優先權，規定債務人醫療費用和生活費用優先受償，為債務人提供醫療服務、食品的債權人，就有權從債務人的財產優先于其他債權人受清償。這就使得債務人及其家屬能夠及時得到治療和獲得生活必需品，得以維持生存。

三、優先權的要件和分類

優先權要件是優先權成立的條件。通過優先權概念分析可看出，要形成某一具體的優先權，必須具備的條件包括：第一，從主體看，可以是公民、法人、國家，其中公民最基本。優先權的主體都是因法定事由的出現而產生，而且優先權人和債務人都是特定的。第二，從內容看，要有權利義務關系的存在。這種權利義務關系首先是優先權人和債務人在客觀上具有請求與受償關系，但這種關系并不是按照債權平等原則來解決，而是優先權人憑借法律賦予的特權，優先實現自己的權利。第三，優先權的客體僅限于財產，即針對債務人的財產優先受償。這里的財產可是動產，也可是不動產，財產的范圍法律有明確的規定。同時優先權人權利實現不是直接針對財產本身，而是依賴財產售出的價款。第四，權利義務關系之間具有因果關系。優先權人的優先權的產生，必須是債務人行為對債權人利益帶來損害，對這種損害的救濟在法律上給予優先考慮，使優先權人的利益實現比其他債權特殊些。總之，主體、權利義務關系、客體、因果關系四者是優先權缺一不可的。

優先權又可分為哪些種類呢？從前述優先權的演進看，優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是優先權人就債務人全部財產（即總財產）優先受償。如受雇人工資可優先就雇傭人的總財產受清償；國家稅款可就納稅人的全部財產優先受償；勞工意外死傷的事故受害者及其繼承人，對醫療、藥品和喪葬費用，以及由此而產生的暫時喪失勞動力賠償等，對雇傭人全部財產優先受清償。

特別優先權是優先權人就債務人特定動產或不動產優先受償。它又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類：

（一）基于明示或暗示設定的質權而創設的優先權。包括：1.質權人優先權。債務人將其動產交付債權人作為債務擔保時，債權人對該動產享有優先權，但須具備一定條件，債額達到500法郎時， 債權必須以公證書或私證書來設定。2.旅館優先權。旅館對旅客所攜帶的行李或其他物件有優先權。3.運送人優先權。運送人對于托運人因運輸合同所產生的債權，就托運的貨物有優先權。

（二）基于因債權人加入債務人財物而增值或增加所創設。包括：1.動產出賣人優先權。對于尚未付款的動產的價款，如果動產在債務人占有中，出賣人就該動產應先于買受人的其他債權人受清償。2.種籽出賣人優先權。種籽出賣人對于買受人就種籽的收獲有優先權。3.不動產出租人優先權。對因租賃合同產生的債權，出租人對承租人置于不動產上的物件有優先權。

（三）基于保存費用而產生的優先權。債權人支出保存費用，而使債務人財產得以保存的，債權人對于債務人所保存的財物的價款有優先權。

（四）基于公平正義原則而設立的優先權。如被害人對于加害人因損害賠償保險所得保險金有優先權。

四、優先權與我國民法的完善

前述內容表明，優先權的創設有其客觀基礎，表現著一系列的立法基礎或設定理由。從價值選擇角度看，是以一種特權來破除債權平等。按債權平等原則，同一債務人有幾個債權人，全部債權人從債務人的總財產可以平等得到清償，當債務人的財產不足以清償時，應按比例受償[2]（p144）。而優先權制度， 不論債務人財產是否充足，法律賦予某些債權人就債務人財產先于其他債權人受償。這種特權并不是產生不平等，實際上是國家運用法律調整社會關系過程中為達到實質性的公平和平等，保護某些特殊社會關系的價值選擇。

從我國社會看，國家和社會公共利益的維護，公民基本生活權益的保障，決定著我國民法創設優先權制度有著堅實的立法基礎。但是，優先權制度在我國民法中還沒有統一的規定供遵守和運用。在一般優先權方面，我國《民事訴訟法》和《企業破產法》規定了破產費用、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權受清償，但這種規定還屬于債權范圍，不能與一般擔保物權相提并論。鑒于我國經濟活動中，企業、個人財產尤其是不動產擔保的普遍性，通過立法這些優先權效力高于一般擔保物權具有物權效力，從而使工資、稅款、保險費用等優先受償，是法律急需解決的問題。

在特別優先權方面，我國《海商法》和《民用航空法》分別規定了船舶優先權和民用航空器優先權。船舶優先權要求要按法定順序受償，優先于船舶留置權和抵押權，應當通過法院扣押產生優先權的行使，隨有關海事請求權的轉移而轉移。 船舶優先權如有優先權產生之日起滿1年不行使，船舶經法院強制出售，船舶滅失，法院應受讓人申請，予以所有權轉讓公告之日起滿60日不行使情形之一而消滅。民用航空器優先權要求要向主管部門登記，通過人民法院扣押產生優先權的民用航空器行使，先于民用航空器抵押權受償，并且自援救或保管維護工作終了之日起滿3個月時終止。 民用航空器優先權不隨民用航空器所有權轉讓而消滅，但經法院強制拍賣的除外。上述船舶優先權和民用航空器優先權制度表明，我國優先權還僅限于特定財產優先權，與國外相比有著嚴格的條件限制。并且除了這兩種優先權外，還未設其他任何特別優先權，使得其他應受法律保護并作為特別優先權確立的社會關系暴露于法律之外，必將出現法律漏洞，這種法律漏洞的彌補，從物權法定主義出發，也只能通過立法來解決。

我國社會實際和優先權立法狀況都表明，優先權制度是我國民法不可或缺的內容。那么，怎樣構建我國民法的優先權制度呢？從優先權性質和現行法看，優先權屬擔保物權，我國又有專門的擔保法，故優先權創設，宜規定于物權法中，并可與我國擔保物權中抵押權、留置權、質權相并存。從優先權的種類和范圍看，優先權分為一般優先權和特別優先權，特別優先權進一步分為動產優先權和不動產優先權。一般優先權的優先權人就債務人全部財產有優先權，適用范圍不宜過寬，主要考慮涉及國計民生的社會關系，如訴訟費用、稅款、工資報酬和勞動保險金等。特別優先權主要考慮動產和不動產利益首先滿足誰最公平、公正的那些社會關系，如無因管理人就管理費用對所管理的財產享有優先權，不動產出租人對承租人置于不動產之上的動產享有優先權，動產出賣人就價款對所出售的動產享有優先權，不動產出賣人就價款對所出售的不動產享有優先權等。

「參考文獻

[1]馬克思恩格斯選集：第2卷［m］。北京：人民出版社，1972.