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法律管理論文范文第1篇

本文通過對掛失止付、公示催告、提訟三種制度在實踐中應用的分析，認為我國票據喪失后的法律補救措施已遠遠落后于銀行業務的發展，在實際中無法操作，以致于失票人的權利得不到保障，進而對票據喪失后權利救濟的法律提出改進的建議。

票據喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據的占有。票據喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據的滅失，指票據從物質形態上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據的遺失，是指票據在物質形態上沒有發生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據的喪失在票據實務中經常發生，由于票據具有流通性和無因性等特點，使得票據在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導致失票人喪失票據利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規定的，否則不能產生相應的救濟效果，我國法律規定的票據喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據法》中規定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度。《民事訴訟法》中也有專門公示催告程序的規定等。這應該是我國票據立法前瞻性的一個表現，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發的均為非現金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規定，因此，銀行對此類業務一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿易大量增加將使非現金結算成為主要方式，流通票據喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現行法律對票據喪失后權利救濟的規定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據法第15條規定：“票據喪失時，執票人應即為止付之通知。”我國現行《票據法》第15條第1款規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據喪失的情形，指示付款人對已經喪失的票據停止止付。現行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發出掛失止付的主體只能是真正票據權利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續性證明其權利的存在，并且是以合法手段取得票據的人。（2）必須是權利人已經喪失票據，而且喪失的票據是可以掛失止付的票據。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結算辦法》第48條規定：“已承兌的商業匯票、支票，填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付。”（3）失票人應當在通知掛失止付后3日內向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟。《票據法》第15條第3款規定：“失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟。”這說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發生票款被他人冒領的危險，付款人協助采取的救濟方法，權利人要想確定其對票據權利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責任有一個時間限制，《支付結算辦法》第51條規定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經向持票人付款的，不再承擔責任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外。”這說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領，付款人或其人在已盡到了形式審查義務的前提下就不再承擔責任，失票人只能自己承擔向不當得利人或侵權人請求返還利益或賠償損失的責任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔責任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權的法院根據當事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關系人,在法定期間內申報權利，逾期無人申報，作出宣告票據無效（除權）判決，從而使票據權利與票據相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規定了公示催告程序，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細致的規定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據法》第15條第3款規定，失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據法》規定的失票人對喪失票據予以補救的另一方法。但僅有《票據法》第15條的規定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內容我國尚沒有法律規定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關部門在借鑒國外的相關立法經驗的基礎上，盡快制定出這方面的實施細則或司法解釋。

二、實踐中票據喪失后法律保障應用的分析

1、我國匯票結算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉帳或收點現金。簽發行和兌付行通過“聯行往來”“匯出匯款”科目結算。當時的聯行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規定有：

﹙1）簽發跨系統轉帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發限額（當時規定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統內外），均應在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發行應于當天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規定格式拍發核對電報。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯網，由剛開始的市聯網發展到現在的全省聯網，這樣，雖然簽發行簽發匯票和兌付行兌付的基本核算手續沒有根本的變化，只是把以前的聯行往帳、聯行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯行資金的結算發生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網絡清算，當天兌付匯票，當天清算匯差，縮短了聯行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據法》出臺，簽發匯票的主要規定也發生了變化：

（1）簽發行不得為單位簽發現金銀行匯票。

（2）簽發行為個體經濟戶或個人簽發的填明“現金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發行或付款行掛失止付。

（3）簽發50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結算，必須按當地人民銀行的有關規定執行。（這一條隨著經濟和網絡的發展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業銀行跨系統匯劃款項和系統內50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉匯。）

從我國簽發匯票方式的變化可以看出，在手工簽發匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現在由于“非現金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規定，沒有了確定的票據支付地，三種制度的法律規定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協助防范的應用

事實上，我國實踐中對大額轉帳匯票也有協助防范的例子，以前是通過傳真，現在由于銀行之間的網絡化，則直接通過清算中心發郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協助防范的例子。

關于協助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號

××行各省、自治區、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：

接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經理部，收款人為××公司。

請各行接此通知后，速轉發所屬，協助防范。如發現該匯票，應立即與××省××市支行聯系。

聯系電話：×××××

聯系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關系戶”或在銀行有“關系人”，銀行才有可能協助防范，但銀行沒有義務采取這項措施，并且任何時候對匯票的支取與否都不承擔任何責任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協助不協助完全看自己高興與否。

三、我國票據喪失后權利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現金’字樣。”“簽發現金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規定，這就把單位排除在失票后權利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數的主體。法律應當具有普遍性，我說法律的對象永遠是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①。現在的掛失止付制度只保護了少數者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營企業單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現金匯票，他首先應考慮到現金匯票有一個缺陷，填明“現金”字樣的銀行匯票不得背書轉讓，（《支付結算辦法》第27條）再者就是簽發現金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據法的宗旨“保障票據活動中當事人的合法權益，促進社會主義市場經濟的發展。”相違背。

付款人和“現金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現金匯票。由于銀行聯網業務的發展，現在在某一地方簽發匯票，全國各地只要是參加“全國聯行往來”的銀行機構都可以兌付，而且只要是在提示付款期內（《支付結算辦法》規定是一個月）不受背書次數的限制。和以前手工簽發時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結算辦法》中曾規定，如果遺失的是填明收款單位或個體經濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經濟戶、兌付銀行、簽發銀行，請其協助防范。但現在法規和規章卻連協助防范的措施也沒有了，經濟發展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。

我國商業銀行多是國有商業銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務中使用的票據，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據的人傾斜了。隨著我國經濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。

《支付結算辦法》第55條規定“銀行匯票的付款人是本系統出票銀行或跨系統簽約銀行審核支付匯票款項的銀行。”這里我們再研究一下的概念，，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為③。這里強調的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是。《商業銀行法》第22條規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務。”這說明每個商業銀行盡管有很多的分支機構，但是一個法人主體。某地銀行簽發匯票，到另一地的本系統銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內部的問題，因此，只有跨系統簽約銀行才是付款人。根據《票據法》第15條規定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”簽發行簽發匯票時雖未寫明兌付行，但各商業銀行簽發的銀行匯票可以在各地的系統內銀行分支機構兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內，那就是簽發匯票的商業銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據的可行性卻是令人懷疑的。

2、對公示催告程序的幾點質疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。”這里的票據支付地應是按票面金額兌付給正當持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據支付地易確定，但現在除現金匯票仍寫明付款行名稱外，轉帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據的流通區域來說，又實在是太狹窄了。基層人民法院受理公示催告后，公告應張貼于人民法院公告欄內，并在有關報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。（見最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據喪失的時間、地點、原因，票據的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設某一丟失的匯票已被正當持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據時都要詢問“票據是否帶有瑕疵？”或是親自認真詳細的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規定保護善意相對人的權利，國際上的票據法對善意取得都有明確的規定，（《日內瓦統一匯票本票法》第16條第2款規定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規定（即背書的連續性）對該匯票證明其權利之持票人，無放棄此項匯票之責任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據法第12條也有類似的規定。在交換日益頻繁的現代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行都可能因為票據偽造遭受直接的經濟損失。（我們這里不討論票據偽造的法律責任）但從理論上說，票據偽造人（非法持票人）是票據偽造的最終責任人，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行的損失可以從票據偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現票據偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規定：“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。”這條規定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權利。我們認為這條規定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當權益⑤。法律的的保護對象，應考慮票據的性質、交易安全和社會的公平正義，關于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉讓票據權利的行為是有效的。根據《民事訴訟法》的規定，公告期滿后仍沒有人申報權利，只有失票人申請，法院才做除權判決，如失票人不申請，法院不主動做除權判決，這時票據恢復流通。當然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉讓，因為《民事訴訟法》規定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業匯票來說，（商業匯票是與銀行匯票相對應的一類匯票，根據承兌人的不同，商業匯票分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉讓，因商業匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內善意取得票據，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據的正常流通。

公示催告期間有利害關系人申報權利，法院就應終結公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規定。但公示催告程序終結后若利害關系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規定。付款行若拒絕付款，沒有依據，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應當在控制住票據款項后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》對公示催告在失票救濟一節專門進行了規定，比如規定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達到預期的效果。

3、我國的提訟制度應當完善

我國《票據法》第15條第3款規定“或向人民法院提訟。”掛失止付是一種救急措施，必須與申請公示催告和提訟結合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規定不少于60日，倘若失票人的票據是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結果怎樣，法律并沒有這方面的規定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區有關票據喪失的法律規定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據法》第69條規定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應請求發票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應向發票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現時，擔保發票人得以對抗第三人。若被請求的發票人拒絕給予匯票副本，則應強制執行。”第70條規定：“關于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認為滿意的擔保以對抗該匯票主張權利的任何人的不在此限。”⑥

《美國統一商法典》第3節第804條規定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據的，其所有人應就其所有權，阻止其提示票據的事實和票據條款作出適當證明后，以自己的名義提訟，并向票據上負責的任何當事人追償，法院應要求其提供保證，以擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而受損失。”⑦

我國香港特區奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復本，可依法強迫出票人給予該復本。”第70條規定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關票據提出的申請提供令法庭或法官滿意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜。”⑧

從以上可以看出，英美法票據喪失后主要是在票據到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張提供擔保，失票人應當提供，失票人提供擔保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而遭受損失后，失票人也可以票據上的其他債務人為被告向法院提訟。

但國外票據一般是成套票據，比如商業匯票經常是兩張一套，但債務只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應當在借鑒的基礎上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔保的情況下，請求付款。至于擔保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔保。當然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔保不足以補償付款人損失的，應規定付款人可以程序請求失票人賠償損失。

2、我國臺灣《票據法》的相關規定

臺灣《票據法》第18條規定：“票據喪失時，票據權利得為止付之通知，但應于提出止付通知后5日內，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規定辦理者，止付通知喪失效力。”第19條規定：“票據喪失時，票據權利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經到期之票據，聲請人得提供擔保請求票據金額之支付，不能提供擔保時，得請求將票據金額依法提存，其未到期之票據，聲請人得提供擔保，請求給予新票據。”⑨從臺灣的票據法可以看出，票據喪失后，首先向付款人發出止付通知，但發出通知后5日內，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據法》規定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據，票據如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領，但究不能防止該票據落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權判決。⑶可以要求支付票據金額或提存。⑷可以請求給予新票據。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規定提訟制度。

五、對票據喪失后法律救濟立法完善的建議

筆者建議票據喪失后補救的立法應包含以下內容：⑴未到期之票據喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規定為簽發匯票之付款人之分支機構）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應當即刻通過網絡通知各商業銀行各地參加聯行往來分支機構（以防以后各商業銀行間統一票據，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應當在通知掛失止付后3日內，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關系人申報權利，人民法院應依法凍結票據之款項，宣告公示催告程序終結，依普通訴訟程序處理票據糾紛事宜。⑶失票人提供擔保后，也可向付款人請求給付票據之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認為票據喪失后的補救措施也應用上科技手段，不妨由各商業銀行總行專門設立網站或統一由人民銀行總行設立一個網站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據，以便使交易人及時得知所接受票據是否為正當票據，進而決定是否進行票據行為。

【參考文獻】

①盧梭，《社會契約論》，北京，商務印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學原理》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風編，《中外票據法選》，北京，北京理工大學出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

⑧見《香港匯票條例》1994年11月1日香港行政局頒布中文本

法律管理論文范文第2篇

創業投資法律體系的基本構成

從創業投資運作的內在要求和國際經驗看，完善的創業投資法律體系應當包括五個方面的法律制度安排。

一、與創業投資基金組織形式相關的法律制度

創業投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創業投資”和“組織化的創業投資”兩大類。前者系由分散的個人或非專業機構以其名義直接或通過委托方式間接從事創業投資；后者系由兩個以上的多數投資者通過“集合投資”形成新的財產主體，再以新的財產主體的名義進行投資，由于它具備了國內所俗稱的“投資基金”的本質內涵，故本質上即是創業投資基金。在以上兩大形態的創業投資中，通過創業投資基金間接從事“組織化的創業投資”既有利于實現投資運作的專家管理，又有利于形成專業的創業投資市場。根據創業投資的特點，創業投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業法》等法律是發展創業投資的首要前提。由于創業投資（基金）公司和創業投資（基金）有限合伙等企業具有區別于一般加工貿易類企業的特點，所以，往往需要根據創業投資（基金）企業的特點，對《公司法》和《合伙企業法》等法律進行適當修訂；有時甚至需要在《公司法》和《合伙企業法》等法律的基本框架下，制定有關創業投資（基金）企業的特別法。

例如，我國臺灣地區的創業投資業之所以在上個世紀80年代即得以快速起步，在很大程度上要歸功于臺灣的公司法比較適用于創業投資基金，并于1983年根據創業投資（基金）公司的特點，制定了《創業投資事業管理規則》這部專門調整創業投資股份有限公司的特殊法令。美國作為最早探索發展創業投資的國家，其創業投資之所以在上個世紀70年代受阻，則在很大程度上是因為《投資公司法》這部調整包括創業投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創業投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問法》的規定，投資者超過14人的投資公司，不得實行業績報酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經理人的冒險投機動機（在證券市場上冒高風險通常能獲得高收益，基金經理也隨之將獲得高業績報酬；而一旦冒險失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔），保護中小投資者權益，但對創業投資基金而言，卻是不夠公平的。因為，證券投資基金的單位凈值可以通過市場得到體現，借助于市場本身即可較好地激勵基金經理人（基金業績好時，基金經理可以受托更多的資產；否則，基金經理將很難再管理更多的資產）；然而，對創業投資基金而言，由于它所從事的是長期投資，往往要5～7年后才能體現業績，只好更多地借助于業績激勵來盡可能地解決基金經理與投資者的收益一致性問題。正是這種人為的業績報酬限制及其他法律限制導致美國的公司型創業投資基金的發展受阻。幸虧以有限合伙形式設立創業投資基金可以逃避“投資者超過14人即不得實行業績報酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過數次修訂《統一有限合伙法》使得有限合伙引進了不少公司制度的運作機制；所以，自上個世紀80年代以來，有限合伙型創業投資基金得以發展起來。

二、與創業投資基金募集方式相關的法律制度

創業投資是一種高風險的且不具有公開信息的長期投資活動，所以，創業投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關于創業投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創業投資基金的私募與證券投資基金以及其他類型證券的私募（包括加工貿易類公司通過私下發行股票募集股本）相比，在募集對象、募集方式、募集程序和對募集對象的保護等方面都具有相同點，所以，世界各國均不是通過制定單行的《創業投資基金法》或《投資基金法》來解決創業投資基金的私募問題，而是通過《證券法》來對“私募條款”進行統一規定。

從國際經驗看，為了切實避免并不具有風險鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類私募活動中，有關私募活動的法律通常從以下兩個方面加以規定：一是規定私募只能針對“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過一定人數（100人）。其中，關于“合格投資者”的規定通常又是依據不同的國情而采用不同的標準。在財產制度比較健全的國家，通常以個人或機構的已有資產和目前每年可獲得的收入來界定；在財產制度不不夠健全的國家，則通常以投資者一次性以其名義購買相當規模的私募證券（比如100萬美元）來界定。

三、與創業投資的資金來源相關的法律制度

與創業投資和創業投資基金的自身特點相適應，創業投資的資本來源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長期投資理念，最好是對創業活動也具有一定的興趣；二是具有較高風險鑒別能力；三是具有較強風險承受能力。按照這些要求，創業投資基金的資本來源主要宜定位于：（1）富有個人，尤其是那些曾經創業成功的富有個人；（2）大型企業；（3）人壽基金等各類保險基金；（4）銀行等金融機構。

在以上四大主要資金來源中，人壽基金等各類保險基金作為一種典型的風險資產，隨時處于“理賠”風險中，對“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規模大，故以較小比例（如不超過5％）的資金從事創業投資并不會造成整體性風險。銀行資金對“安全性、流動性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創業投資。但由于銀行具有“資金規模大、資本實力雄厚”的優勢，因此，將少比例的核心資本用作創業投資，并不會對銀行總體資產的“安全性、流動性”構成威脅。但是，由于保險基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業性法律，因而使得這些行業性法律制度直接影響著創業投資基金的資本來源。所以，在考察創業投資法律體系時，還必須將《保險法》、《銀行法》等行業性法律制度也包括進去。例如，在對金融業實行“分業經營、分業監管”的國家，都傾向于禁止商業保險基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業務。而隨著金融業內部系統管理技術、風險控制藝術的提高和金融監管體系的完善，不少國家也正在逐步放開商業保險和銀行運用部分資金從事投資業務的限制，從而拓寬了創業投資基金的資本來源。美國的創業投資基金之所以在上個世紀80年代以后步入新一輪快速發展的，其中很重要的因素即是通過兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進入創業投資領域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問”方面獲得特別豁免。在英國，商業銀行由于可以通過另行成立附屬性創業投資公司或參股社會性創業投資公司的方式從事創業投資，故已經成為僅次于人壽基金的第二大創業資本來源。

四、與創業投資的投資運作方式相關的法律制度

為了分散創業投資過程中的高風險，一家創業投資基金通常必須對多個項目進行組合投資，因此，只有規定創業投資基金具有一定的資本規模，才可能保證創業投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風險能力。但創業投資作為一種謹慎而有耐性的投資，通常需要在對擬投資項目進行謹慎調查之后才會決定實際投資，因此，在法律上允許創業投資（基金）公司的資本分期到位，對于避免資本閑置具有重要意義。

創業投資的一項重要使命是發揮創業投資家的資本經營優勢，為創業企業提供包括制定長期發展戰略與市場營銷策略、物色戰略合作伙伴和關鍵人才、部署融資安排和重構財務結構等多方面的創業管理服務，以培育和輔導創業企業快速成長和發展。美國和英國的創業投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創業企業提供股權性資本支持的同時，還提供重要的創業管理服務。美國的《投資公司法》修正案之所以將創業投資基金定名為“企業發展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開交易的證券，并且向這種證券的發行人提供重要而有效的管理幫助……”（見“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節第48款），即是為了引導“企業發展公司”能夠為所投資企業提供創業管理服務。為了使“企業發展公司”切實履行提供創業管理服務的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業發展公司”所必須提供的“經營管理上的重要幫助”的具體內容作出了詳細規定，即：“（A）企業發展公司通過其董事、高級職員、雇員或一般合伙人，向發行非公開交易證券的公司提供，并且經后者同意確實提供了有關管理、運作、經營目標與策略等方面的重要指導與建議；（B）獨自或與其他企業發展公司一起共同控制一家發行非公開交易證券的公司，并對其經營管理與經營策略之制定具有決定性影響；（C）若企業發展公司是一家經小企業管理局批準并依據《1958年小企業投資法》運作的小企業投資公司，則可以向發行非公開交易證券的公司提供貸款”（見“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節第47款）……此外，為了避免企業發展公司所提供的“經營管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢服務，有關條款還就滿足“經營管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢服務，則仍只能被視為“沒有達到提供經營管理上的重要幫助”的要求。

創業投資公司應當參與所投資企業的經營管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關法律又通常規定其必須按照組合投資方式進行運作。例如，規定創業投資公司對單個企業的投資不得超過其創司總資產的一定比例。這樣，也便于創業投資公司適度地分散風險。

五、與創業投資的投資退出相關的法律制度

創業投資區別于產業投資的顯著特點是，產業投資以投資經營產品（或服務）為手段，以獲取產品（或服務）銷售收益為目的；而創業投資則以投資經營企業為手段，以獲取轉讓企業股權后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業發育相對成熟后，創業投資就一定要適時退出。雖然創業投資退出的方式有推動所投資企業上市、私下轉讓所持股權，整體并購、創業者回購和清算等五種，但通過推動所投資企業上市的方式實現投資退出是最利于投資收益實現的方式，由于傳統的股票交易所主要是為成熟企業提供上市融資的場所，上市門檻較高，通常必須有持續盈利業績，因此，如果僅僅寄希望予主板市場，不僅不利于快速成長的創業企業上市融資，也不利于創業投資比較快地實現投資退出。所以，世界各主要經濟體，在設立有主板市場的條件下，還紛紛設立創業板市場。與創業板市場的上市門檻較低相對應，創業板市場的運行風險也相對較高，故對創業板市場往往需要另行制定專門的運行與監管規則。所以，在構建創業投資法律體系時，還必然地涉及與創業板運行與監管規則相關的各種法律法規。

我國創業投資法律體系存在的問題

與創業投資業發達國家與地區都建立有完善的創業投資法律體系不同，盡管我國已制定有與創業投資相關的《公司法》，《合伙企業法》、《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》等法律，但由于在制定這些法律時沒有考慮到創業投資的特點，導致現行法律體系并不適應創業投資業發展的要求，不僅較難為創業投資提供特別法律保護，反而在若干方面構成法律障礙，具體表現為：

一、現行《公司法》在創業投資基金組織構架、資金募集以及創業投資運作與退出等環節上的不適應性

1.現行《公司法》在創業投資基金組織構架、資金募集及創業投資運作與退出等環節上的不適應性。

（1）不利于創業投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創業投資公司所體現的法律關系是一種委托—關系，這種委托—關系既可以體現在董事會與其經理班子之間，也可以體現在公司董事會與另一個專業的投資顧問公司之間。尤其是隨著創業投資家隊伍的發育成熟，一些規模較小的創業投資公司完全可以委托別的創業投資公司或創業投資顧問公司代為其管理資產。這樣，既可以避免因為自身資本規模小、難以請到一流的創業投資管理團隊的問題，又可以提高創業投資管理的規模效應。但現行《公司法》卻僅僅為董事會與經理班子之間的委托—關系提供了法律依據。

（2）多重公司行政機關可能導致創業投資（基金）公司過高的制度成本。隨著現代企業制度的發展，世界各國的公司法律都已實現權力結構中心從傳統“股東大會中心主義”向現代“董事會中心主義”的轉變。為了更好發揮經理人員的專家管理的積極性，在完善法人治理機制的前提下，正在賦予經理人員更多的經營自。為了提高運轉效率、降低運作成本，可以授權股東大會自行決定精簡不必要的公司行政機關。例如，當公司委托其他機構管理資產時，公司董事會在很大程度上就同時起著監事會的作用，因此，自然可以不再設監事會。但是，按照現行《公司法》，創業投資（基金）公司一律必須同時設立董事會和監事會，這不僅增加了運營成本，也不利于提高投資決策的高效率。

（3）缺乏對經理人員或其投資顧問公司的激勵機制安排。激勵機制是解決創業投資基金管理過程中信息高度不對稱性問題的必要制度安排，而現行《公司法》并未為創業投資（基金）公司可以實行業績報酬提供法律依據，從而使得許多國有控股創業投資公司很難實行國際通行的業績報酬機制。

（4）缺乏促進創業投資公司建立責任約束機制與成本約束機制的條款。創業投資公司除了建立起激勵約束機制外，還通常必須建立起嚴格的約束機制。例如，通過設立有限的存續期（通常為10—15年），存續期一到便予以清盤，使得經理人員的經營業績很快就水落石出，從而強化出資人對經理人的責任約束。通過規定固定的“管理運營費用”，約束經理人員將開支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機制。但現行《公司法》卻缺乏針對創業投資公司特點的類似條款，從而使得一些創業投資公司有可能通過做假賬的方式將虧損無限期地掩蓋。一些創業投資公司剛剛成立，首先想到的就是購買豪華寫字樓和汽車，肆意揮霍投資人的錢。

2.現行《公司法》在創業投資基金的資金募集環節上的不適應性。

如前所述，創業投資（基金）公司通常只能以私募方式設立，但按照現行《公司法》，創業投資（基金）公司卻無法以私募方式設立。盡管《公司法》規定股份有限公司可以按“募集方式”設立，但這里所謂“募集方式”特指“公開募集”；除“公開募集”外，股份有限公司就只能按“發起方式”設立。對有限責任公司，則只能采取“出資方式”設立。就加工貿易類企業而言，只能以“發起方式”、“出資方式”設立倒也并不構成大的法律障礙。因為，加工貿易類企業通常可以先由少數幾個創業者以共同出資方式或共同發起方式設立后，再逐步增資擴股。然而。對創業投資（基金）公司而言，在設立伊始通常就需要一定的資本規模，而僅僅靠少數幾個投資者以共同出資方式或以共同發起方式設立則較難形成規模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設立事宜的投資者的投資。但由于這兩類不同投資者在公司設立過程中所實際擁有的權利并不完全相同（具體參與設立事宜的投資者擁有更多支配權，不參與設立事宜的投資者的權利則較易受到侵害），因此，如果不通過相應的制度安排（如參與設立事宜的投資者應受到必要的監督并履行更多義務）來均衡這種權利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與。現行《公司法》正是由于對出資方式和發起方式的規定過于籠統，才導致難以吸引民間資本加盟。目前已經設立的各類創業投資（基金）公司主要僅限于少數幾家企業尤其是國有企業共同出資或共同發起，其原因即緣于此。

3.現行《公司法》在創業投資的投資運作環節上的不適應性。

（1）沒有為創業投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據。為了保證公司擁有一定的責任能力并達到一定的經營規模，現行《公司法》按照公司的不同性質，對有限責任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規定。特定行業的有限責任公司和股份有限公司注冊資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規另行規定。創業投資公司作為一種專門從事資本經營的特殊類型的公司，顯然屬于需要對其最低資本限額另行做出特別規定之例。但由于目前沒有相應的法規來對其最低資本限額做出特別規定，導致目前一些地方性創業投資公司的資本規模過小。有些創業投資公司只有幾百萬的資本，由于抗風險能力極低，很難進行有效的組合投資，只能做一些短平快的項目。

（2）實收資本制度造成創業投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規定，“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”。按照第七十八條第一款規定，“股份有限公司的注冊資本為公司登記機關登記的實收股本總額”。應該說，在中國現行社會信用狀況與法律制度環境下，這種實收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導致資金閑置，但對于一般加工貿易類公司而言，這個問題并不是很突出。因為加工貿易類公司完全可以以較小資本金注冊，然后再慢慢增資。然而，對于創業投資公司而言，一方面需要一定的資本規模才具有抗風險能力；另一方面如果按照現行的實收資本制將所有資本在注冊時一次性注入，就必然導致資金閑置問題。

（3）對外投資限制與創業投資（基金）公司的設立宗旨相違背。現行《公司法》第十二條所規定：“公司向其他有限責任公司，股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十。”這一規定不僅不適合于大型公司開展“公司附屬創業”活動，更不適合于創業投資公司充分發揮其應有的投資能力。因為，創業投資公司通常是以自有資本對外投資，即使對外少量借款也能控制在適當范圍；而且創業投資公司的唯一目的就是通過對外投資來獲取資本增值，而不是如加工貿易類公司那樣對外投資只是副業，主業仍是從事產品經營。所以，要求創業投資（基金）公司對外累計投資額不得超過其凈資產的百分之五十不僅沒有必要，也有違其設立的初衷。

（4）沒有為以特別股票方式投資創業企業提供法律依據。與創業投資能夠以可轉換優先股等特別股權方式進行投資相適應，創業企業應當可以向創業投資機構發行特別股票。但我國現行《公司法》目前還只是為公司發行普通股提供依據。盡管按照《公司法》第一百三十五條規定，公司發行除普通股以外的股票可以由國務院另行規定，但迄今為止，國務院并沒有就公司發行特別股票作出過規定。在這種法律環境下，如果創業投資公司以可轉換優先股等形式進行投資，就必然面臨缺乏法律保護的問題。

（5）沒有為創業投資公司的組合投資方式提供法律規范。由于《公司法》未能針對創業投資公司制定組合投資規范，導致了不少創業投資公司在實際運行中演變成了投資控股公司。

4.現行《公司法》在創業投資的投資退出環節上的不適應性。

按照1999年《公司法》修改前的有關條款，公司只有具備了3年持續盈利業績后方可公開發行股票并上市。這種高門檻顯然既不利于高速成長中的創業企業通過公開上市的方式融資，也不利創業投資快速實現退出。盡管1999年底在修改《公司法》時規定“高新技術企業可另行規定”，但由于無法對“高新技術”進行準確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標準，所以，這種修改并沒有任何實際意義。在這種情況下，有關部門不得不決定分兩步建成創業板，即第一步在《公司法》等法律法規的框架內推出“中小企業板”，待《公司法》修改后再降低門檻建成真正意義上的創業板。

二、《合伙企業法》在創業投資基金組織結構和資金來源環節上的不適應性

1.在創業投資基金組織結構環節上的不適應性。

目前國際上的合伙企業立法紛紛借鑒公司的三大機制來實現合伙企業的自我完善：一是賦予合伙企業以法律實體的地位，便于合伙企業更好地行使民事權利、承擔民事義務；二是允許合伙人會議在一定程度上發揮類似公司股東大會的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務的重大決策；三是允許合伙人對合伙進行派生訴訟，從而更好地保護各類合伙人的權益。但我國現行的《合伙企業法》還僅僅停留于為律師事務所、會計師事務所和小作坊式的加工貿易類企業提供法律規范的地步，無法滿足創業投資基金對企業組織結構的要求。

2.在創業投資基金的資金來源環節上的不適應性。

按照現行的《合伙企業法》，創業投資基金如果按合伙形式設立的話，就只能按普通合伙企業形式，而無法按有限合伙企業形式設立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創業投資基金特點的機構投資者無法參與創業投資合伙基金。由于《合伙企業法》要求所有合伙人必須對合伙企業承擔無限責任，使得并不具體參與合伙事務的合伙人由于懼怕承擔無限連帶責任而不敢投資于合伙企業。

三、《證券法》在創業投資基金的資金募集環節上的不適應性

私募作為一種與公募相對應的直接融資方式，在西方資本市場上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場上的投資者通常具有較強風險承受能力和較高風險鑒別能力，所以，只需規定投資者的資格，以確定誰是“合格投資者”，投資風險就完全可以由投資者自行承擔。對發行主體，則通常是豁免審查。由于通過私募發行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國外普遍通過《證券法》等法律一方面規定“合格投資者”的條件，另一方面設立“發行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發揮成熟投資者的風險自擔作用，又能回避政府的行政干預，而且還能確保正常的市場秩序。但在我國，由于出臺較早的《公司法》沒有為公司私下發行股票等票券提供法律依據，導致后來出臺的《證券法》也僅限于對公開發行證券進行相應的規定，對包括創業投資（基金）公司股票在內的各類證券的私募則未能設置任何規范性條款。因此，創業投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。

四、《保險法》、《銀行法》等法律法規在創業投資的資金來源環節上的不適應性

根據1995年頒布的《中華人民共和國保險法》第一百零四條第二款規定，“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式”。盡管根據“國務院規定的其他資金運用形式”這一活口，經國務院批準，目前保險資金可以部分地通過證券投資基金間接投資于證券市場，但要使之能夠通過創業投資（基金）企業間接從事創業投資，則又受第三款“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資”的限制。盡管2002年我國對保險法作了一些修訂，但修訂后的保險法依然禁止保險資金用于設立證券經營機構和保險業以外的企業。

依據1995年頒布的《中華人民共和國商業銀行法》第四十三條規定，“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產……不得向非銀行金融機構和企業投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經紀業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資，但國家另有規定的除外”，然而，由于目前并沒有為商業銀行可以向創業投資（基金）企業投資制定特別規定，使得商業銀行還無法成為創業投資資本的現實來源。

尤其是在利用外資來我國設立中外合資創業投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來，國外資金通過創業投資公司來我國從事創業投資，在性質上已經不同于外商直接來我國投資辦廠或是設立以投資辦廠為目的的產業投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國內企業，涉及國家經濟安全問題；前者卻只是一種財務性投資，即投資的目的僅僅是為了從財務上獲得資本增值，一旦所投資企業發育成熟不再具有高成長性時就會立即撤出，因而不會造成對所投資企業的控制，不涉及國家經濟安全問題。就此而言，以創業投資方式吸引外資可以說是引進外資的一種最佳方式，但是，由于我們對外資以創業投資方式來中國投資的意義缺乏足夠認識，導致不僅沒有任何鼓勵性政策，反而對其存在著種種歧視。例如，在我國設立的生產性外商投資企業可以享受各種稅收優惠政策，但根據2003年出臺的《關于外商投資創業投資公司繳納企業所得稅有關稅收問題的通知》，外商投資創業投資企業卻“不得享受稅法規定的生產性外商投資企業的有關稅收優惠待遇”。

建立健全我國創業投資法律體系的對策

借鑒國際經驗，結合我國實際，當前應當從以下五個方面加快建立健全創業投資法律體系。

1.盡快出臺《創業投資企業暫行辦法》，部分解決創投基金的設立與投資運作問題。

從根本上講，必須對《公司法》和《合伙企業法》進行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設立與運作創業投資基金的法律問題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業法》非一日之功，比較現實的選擇便是根據《公司法》中的“國務院另行規定”條款，另行制定《創業投資企業暫行辦法》，以部分解決創業投資基金按公司形式設立與運作的法律依據問題。

為適應創業投資（基金）公司對組織結構的要求，一是可以在現行《公司法》框架下，制定允許創司可以聘請投資顧問機構等法人擔任“經理”的條款，以實現創司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會和經理班子（或受托管理的投資顧問機構）的權利義務，通過賦予后者更多的經營權來提高投資決策效率。三是規定創業投資公司實行業績報酬的條件與方式，幫助創業投資企業建立激勵機制。四是規定創業投資公司可以事先設定固定的存續期限和管理運營費用比例，從而為創業投資公司建立有效的風險約束機制和成本約束機制提供法律依據，由于《公司法》并沒有禁止可以設定如上規定，所以，通過制定《創業投資企業暫行辦法》來設置如上條款，并不違背《公司法》。

同上道理，為適應創業投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創業投資公司在發起設立和出資設立過程中，由“主要發起人”和“主要出資人”對創業投資公司的設立承擔主要責任，從而在一定程度上抵補“主要發起人”和“一般發起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權利義務不對稱性的問題。

為了適應創業投資（基金）公司的投資運作要求，一是可以依據“國務院另行規定”條款，設定創業投資公司在設立之初即要求一定規模的資本額，從而確保創業投資公司具有起碼的抗風險能力。二是實行與實收資本制并不必然沖突的認可資本制，即允許創司在設立之初必須注冊一定規模資本的前提下，可以在運作過程中隨時增資擴股，每一次增資擴股之后只需報管理部門認可，而無需經管理部門審查批準。這樣，既減少了審批環節，又不至于導致資本閑置。三是可以依據現行《公司法》所設置的“國務院規定的投資公司和控股公司”可以不受對外投資比例限制的條款，明確“創業投資公司可以以全額資本對外投資”，從而更充分地發揮創業投資公司的投資功能。四是根據《公司法》的“國務院可以對公司發行本法規定的股票以外的其他種類股票，另行作出規定”條款，明確創業投資企業所投資的企業可以對創業投資企業發行“可轉換優先股”，“特別投票權普通股”等特殊類型的股票，以促進創司以股權形式進行投資，并為所投資企業提供增值服務。五是在組合投資規范方面，以創業投資公司對單個企業的投資不得超過創司總資產的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產業投資性質的控股公司，又使創業投資公司能夠相對集中地投資。

2.積極穩妥地推進《公司法》和《合伙企業法》相關條款的修訂工作。

如果《創業投資企業暫行辦法》能夠盡快出臺，則可以比較從容地在《創業投資企業暫行辦法》實施過程中，結合創業投資的特點，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業法》。在修訂《公司法》時，應積極研究借鑒國際公司立法中的“所有權與經營權分立”原則，適當下放董事會的權力，以便更充分地發揮基金管理人的作用。對于另行委托專業性管理顧問公司管理的創業投資公司，創業投資公司可以不再設立監事會，而是由董事會代行監事會之職，從而降低創業投資公司的制度成本。在修改《合伙企業法》時，應當借鑒國際社會有限合伙立法的經驗，允許新創設的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優勢來實現自我改造，從而較好地克服傳統有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實體地位，以便有限合伙企業能夠獨立行使民事權利，承擔民事義務和責任。二是強化合伙人會議制度，使之有條件地發揮類似公司股東會議和董事會的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務，三是借鑒美國的“有限責任有限合伙”經驗，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔有限責任。四是借鑒引進美國公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對合伙企業進行訴訟，從而更好地保護有限合伙的權益。

3.修訂《證券法》，從根本上解決創業投資基金的私募問題。

在適當時機修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時，借鑒國外制定《證券法》的經驗，在我國的《證券法》中規定各類證券的私募方式和募集對象，以切實保護投資者權益。在國內尚未建立起個人財產登記制度的情況下，可以考慮通過設立最低投資額度（比如500萬元人民幣），來確保只有相對富有的個人或機構成為私募對象，為了避免私募范圍過大，還可設定投資者人數不超過100人。

4.進一步修訂保險法、銀行法，拓寬創業投資的資金來源。

隨著國內保險資金運用越來越成為突出問題，以及保險機構風險管理水平的提高，應不失時機地進一步修訂《保險法》，允許保險公司可以以不超過5％的比例，將資金投資入股到創業投資公司或通過委托創業投資公司、創業投資顧問公司運作。在國內銀行體系建立現代企業制度后，還應進一步修改《商業銀行法》，允許商業銀行可以將它的資本金投資入股到創業投資公司或通過委托創業投資公司、創業投資顧問公司運作。在《商業銀行法》未進一步修訂前，可考慮通過《創業投資企業暫行辦法》這種特別行政法規，允許銀行以不超過5％的資本投資于創業投資企業。此外，應盡快修訂有關外商投資的規定，鼓勵外商以創業投資方式來我國投資。

5.結合“分步推進創業板市場建設”的進程，修訂《公司法》中的公司首次公開招股條件款項，為建成真正意義上的創業板掃除法律障礙。

在“中小企業板”試運行一段時間后，應及時總結經驗，研究制定一個比較適宜的創業板上市資格標準，并基于該標準修改《公司法》，以便更多具有成長性的創業企業能夠通過創業板融資，并更充分地發揮創業板市場對于創業投資退出的作用。

我們相信，通過以上五個方面的工作，我國的創業投資法律體系一定能夠扎扎實實地構建起來。至于國內不少人士正在呼吁制定《風險投資法》，則既不具有可行性，也沒有必要性。一方面，由于任何一部法律的調整范圍都只能限于可以準確界定的對象，所以將包括“非組織化的創業投資”在內的各種形態創業投資都囊括進《風險投資法》就勢必無法操作。另一方面，除了對創業投資基金這種組織化的創業投資需要通過制定《創業投資企業暫行辦法》之類的法律法規來調整它的組織結構外，對各種“非組織化的創業投資”則只需修訂相關法律法規就足矣。

「參考文獻

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法律管理論文范文第3篇

【關鍵詞】涉外產品責任法律適用缺陷國際通行規則

隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，商品在多個國家之間進行生產、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產品責任案件日益增多。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任問題以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產品范圍、產品責任主體范圍；明確地規定了產品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規定了受害人親屬可以向產品的生產者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規定涉外實體規范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。

一、現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷

產品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當地公共秩序的“直接適用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產品責任法的各項規定和原則大多屬強制性規定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。

從我國的角度看，國際產品責任即我國的涉外產品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產品在國外發生產品責任問題；（2）外國產品在我國發生產品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產品責任案件范圍之內。涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現在它的涉外因素：或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產品責任的認定、損害賠償的范圍金額、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現“個別正義”背道而馳；其復雜性表現在它是產品責任：經濟全球化加速了產品的流通，一件產品可能由若干國家共同加工制造、一件產品可能在多個國家流轉、產品的消費者使用者可能跨境移動、一個產品責任可能有多個責任主體，因此與判定產品責任所依據的連接因素必然是復雜多元的。涉外產品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現行涉外產品責任法律適用制度是否合理完善的出發點和依據。

我國尚無調整涉外產品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產品責任的法律適用依據是《民法通則》第146條，該條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”可見，我國涉外產品責任法律適用籠統地采用侵權行為法律適用規則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產品責任法律適用的基本原則，但是各國經貿往來的現實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規則解決涉外產品責任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。”而什么是“侵權行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發生地與傷害地不一致時，應將行為發生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發生的實質性原因發生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4]德國法則規定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規則，按照最密切聯系的需要由法官自由裁量把損害發生地、引起損害的行為發生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯系因素。[6]根據我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”該規定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規定，但并未規定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產品責任案件中，缺陷產品造成的損害既可能與產品設計有關，也可能跟產品生產、銷售有關，還可能與產品零部件的提供有關。若一件產品在甲國生產、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，現代社會中交通條件極大提高，交通設施意外事故時有發生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發生地的。

再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產品責任受害人的利益。涉外產品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業地等連接因素有著更密切都聯系，如果僅以侵權行為地法為準據，難免會造成對當事人利益保護不當的情形出現。[7]

本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發生地法）還是以產品在中國制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據被請求承擔責任人（外國產品制造商）主營業地國國內法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償的請求，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。

我們知道，產品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法與公共利益，但產品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質是一種私權之訴。法院實現公正的途徑恰恰是在合理依據的范圍之內，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯系因素所指引的準據法為判定實體權利義務的根據，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發生地（多數情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在經濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產品責任采用侵權行為法律適用規則的現實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發揮正常的作用。從我國法律規范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產品在中國發生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據。[8]若我國產品在外國發生侵權損害，法院會以產品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現這樣的情況呢？其理論上的依據不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產品責任法具有強行性和公法的性質，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規定，實際上是過分強調了我國的司法，對在我國境外發生的但我國產品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產品制造者不受外國產品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難問題。“其實，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經訓練培養后，就會認為適用自己的法律是實現審判公正的保障。”[9]據此，在涉外產品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業素質要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發查找應適用的法律依據，衡量我國未來涉外產品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學地貫徹“平等對待內外國法律”這一原則。

此外，現行法律條文本身失之片面，不夠嚴密。《民法通則》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統一由侵權行為地法律調整。據此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。

二、從各國產品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規則

（一）美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發生地。”[10]因此，在產品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發生地而不是指缺陷產品制造地。其理論基礎是既得權說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協助取得這一權利。[11]上述法律適用規則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優點，但由于損害發生地常屬偶然，與當事人之間并無實質上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節規定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯系是：1）損害發生地；2）引起損害的行為的發生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執的問題、侵權行為的性質以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律內容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應用：即在分析各關系國法律后，常能發現關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據法。[14]如果在分析各關系國法律后，發現會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關產品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發生地作為最密切聯系因素。然而損害發生地有時很難確定或依損害發生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產品制造地、產品購買地、產品使用地和原告住所地等有聯系的因素作為選擇準據法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發生地不足以說明有最密切聯系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯系原則的適用是靈活的，多數場合從保護消費者和使用者的利益出發考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當地與人相撞喪生對被告福特公司，聯邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規定關于非正常死亡可追償的最高限額，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯邦地區法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規定賠償費較高，多數原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯邦地區法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償。”

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。

德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統存在缺陷并要求對其經濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業地在原聯邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關理論產生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。

由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統的撼動和突破自然也必須從產品責任法律適用所依據的原理——一般侵權行為法律適用規則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發法。”現在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》第133條規定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發生時，應適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯邦國際私法法規》在一定程度上采用了最密切聯系原則作為立法的理論依據。該法規第48條第一款規定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯系時，適用該另一國家的法律。”1982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發生地法律。因侵權行為而產生的法律關系與他國有更密切聯系時，則適用該國的法律。”1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》，把侵權行為區分為一般的和特殊的，而分別規定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產產生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規定了其法律適用。同時，該法規還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規定：“當事人可以在侵權行為出現后的任何時候，協議選擇適用法院地法”。盡管該規定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據法的原則的傳統觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。

通過對以上各國產品責任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規則的變化發展趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規則和方法來確定準據法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現和保護的政策和利益，同時強調法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現在以下幾個方面：

其一，將最密切聯系原則引入侵權責任領域，使涉外產品責任法律適用日趨靈活。傳統沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯系的法域的法律內容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發生“損害事件”有最重要關系及與發生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯系原則在侵權責任領域內適用的涵義。在最密切聯系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。

其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴福克斯河拖拉機公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償的規則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規定：“如果損害發生地法對受害人更有利，以該法作為準據法。”我們知道，每一個時代侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規范雖然不是直接規定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現代社會化生產條件下的消費者、使用者相對于生產者、銷售者的弱勢地位就要求產品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任。”[22]

其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯邦國際私法》第133條規定了適用損害發生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發生為條件。又如海牙《產品責任法律適用公約》第7條規定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產品或同類產品經商業渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規定一方面排除了產品損害發生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯邦國際私法》規定了當事人可以通過協議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規定，侵權責任應由損害結果發生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致損害的行為發生地國法律。海牙《產品責任法律適用公約》第6條亦規定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據法為外國法時，通過當事人的協議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產品責任受害人的切身利益，使產品責任之訴更具“私權之訴”的性質。

三、我國涉外產品責任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產品責任法律適用的通行規則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經貿往來，對我國出口企業及消費者權益保護都極為不利。

健全和完善相關立法的途徑有二：

其一，適時加入海牙《產品責任法律適用公約》。該公約為了統一各國在產品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學合理的法律適用制度，其特點如下：

（1）該公約規定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業地、直接受害人取得產品所在地以及當事人的選擇。

（2）該公約規定了一個法律要成為準據法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發生地這一因素還不能適用損害發生地法，只有當損害發生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業地時，方可適用損害發生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發生地法，而是損害發生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規定，關于涉外產品責任的準據法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業地；或2）直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規定的情形，則按該公約第4條規定，適用的法律應是損害地國家的內國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產品的地方。第三適用順序即該公約第6條規定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內國法。第四適用順序則規定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

（4）該公約著重體現了對當事人意愿的尊重，這不僅表現在原告在第三順序中可以選擇損害發生地，還表現在它對被告作了恰當地保護，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產品或同類產品會經商業渠道在該國出售，則第4、5、6條規定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業地國家的內國法。

公約還規定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產品銷售市場所在國家通行的有關行為規則和安全規則（第9條）；第二，根據該公約規定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規定應適用的法律是指該國的內國法，排除了反致的適用。

關于中國是否應該加入海牙《產品責任法律適用公約》的問題，國內學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統國際私法與英美國家新沖突法相互妥協相互制約下的產物，更多地從經濟科技發展水平相差不遠的發達工業國家的利益出發，幾乎沒有考慮發展中國家的特殊立場；此外我國國內產品責任實體法與公約中規定的實體內容如產品的范圍、產品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產品責任賠償標準規定較低的現狀下，加入公約將對我國出口生產企業造成損失和負擔，因為我國出口產品的質量現在還落后于發達國家，往往不能滿足發達國家的“無缺陷”標準，企業因產品質量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法”，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產品責任賠償的標準低，按照公約規定，原告有權基于侵害地國家的國內法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數發達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經濟條件下產品生產、流轉、消費的客觀經濟規律；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業處罰過重或對我國消費者利益保護不當情形的出現并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產品責任實體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產品責任法律適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發達國家之間所產生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發達國家和發展中國家之間就會出現上述情況，尤其在發展中國家自身國內立法不完善的條件下和加入公約后的短期內，情形對發展中國家企業和消費者更為不利。況且公約除了時效規則和聲明公約不適用于未經加工的產品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現有的既定的游戲規則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質量才是產品真正的生命。而質量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），是很難提高產品質量的，更不要說具有國際競爭力了。產品質量不過關，靠法律或政治上的保護，只能在短期內有效，最終影響我國對外經貿往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經濟體制，推進市場經濟法治。尤其是在我國加入世界貿易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業產品質量意識的增強，必將促進我國對外經貿往來，公平地對待我國與外國產品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產品質量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發達國家的差別。但加入公約的經濟條件尚不夠成熟，即產品質量法貫徹實施還需要一段時間、企業的產品質量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執法與司法環節。

其二，加快將我國涉外產品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產品責任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯系、政府利益分析等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據。同時，法律允許當事人根據有限意思自治原則通過協議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現任意選擇法律適用的現象，加之法院經常選擇法院地法作為審案的準據法，這就產生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項立法納入我國產品質量法中獨立為“涉外產品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產品責任的法律適用作了專門規定。示范法第121條規定：“產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法。”[24]其第112條規定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發生地法規定不同的，適用對受害人更為有利的法律。”[25]由此可見，示范法規定在采用組合連接因素、注重最密切聯系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發生地國內法”具有確定性和可預見性，卻能發揮靈活性的作用，擴大準據法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規定對于外國產品在我國境內對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規定的“有限雙重準則”的問題，該條規定：“在中華人民共和國境外發生的侵權行為，以外國的法律為準據法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規定相抵觸的，不得適用。”[26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當地公共政策的限制，作為例外而生其效力。

【注釋】

﹡郁雷，南京大學法學院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對完善中國涉外產品責任法律的思考與建議》，《法學》1999年第7期。

[2]主編：《國際經濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。”據此，我國涉外產品責任管轄權基礎有兩種：一是某產品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發生地有一項發生在中國境內就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內遭受產品責任侵權至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節。

[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯邦地區法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第73－171頁。

[24]中國國際私法學會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。

法律管理論文范文第4篇

關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

法律管理論文范文第5篇

本文主要論述了關于抵押權的三個問題：一是論擔保物權的性質及其對抵押權的影響，詳細分析了抵押權不可分性的內容及其法理基礎；二是關于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔保法》對抵押登記的規定及其法律效力；三是關于留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。文中通過對兩權的比較，得出了留置權比抵押權優先受償的結論。

關鍵詞：抵押權問題

一擔保物權的性質及其對抵押權的影響

擔保物權的性質問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規定于物權篇，側重于物權性，而法國民法典將之規定于債權篇，但隨著物權制度的確立和物權觀念的精確化，擔保物權的物權性似乎已無可非議，如我國臺灣地區民法就明確規定擔保物權為物權，其學說判例也采用物權概念。史尚寬先生在《物權法論》中從五個方面說明擔保權的性質：1變價性與優先受償權；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權性。

由于可見，擔保物權的性質不僅包括其權利屬性，還包括與其內容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應該把擔保物權的性質看成一個多層次的有機構成體，要認識這個問題應按如下線索進行：

（一）擔保物權是擔保債權實現的擔保權。現實中人們感受最早直觀的就是其擔保性。有的國家之所以將擔保物權置于債權篇來規定，就是著眼于其功能的結果，這個性質使其與債權發生天然聯系，具體表現在兩點：

1、從屬性：從擔保方面看，擔保物權常以債權的存在為前提，它不能游離于債權而獨立存在，并隨債權的消滅而消滅，也隨著債權人處分而發生轉移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權化方向發展，例如為尚未成立的將來的債權擔保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質屬性。

2、不可分性：指物權人在其全部債權清償前可就全部擔保物行使其權利，即使在債權部分變化或物權部分變化時，也可就全部擔保物行使權利。

（二）擔保物權是一種變價性的權利即價值權，而非實體用益權。擔保物權的標的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔保物權的代位性及抵押權的不轉移占有性和不可分性，同時在經濟上不利于商品貨幣流轉，所以應將其價值權理解成為擔保物權不可缺少的規定性。

（三）擔保物權是一種支配性的權利即物權。物權反映社會物質財富靜態歸屬關系，是對物的支配權，債權反映物質財富動態流轉關系，是對人的請求權。擔保物權作為擔保債權實現的一項權利，在于賦予債權人支配特定擔保物，從中獲得優先受償權，以突破債權平等原則的限制，因而是一種物權。

按這三條線索，便能較為全面的透視擔保物權的性質問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應的歸納和概括。

抵押權作為擔保物權的一種，是指債務人或第三人不移轉對抵押物的占有，債務人不履行債務時，債權人用其折價、拍賣或變賣所得價款優先受償的擔保物權。它具有擔保物權的基本屬性即不可分性。

抵押權的不可分性，依擔保物權的性質是指抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響；它的實質是抵押權這種抽象的權利不可分地存在于抵押物之上。具體內容如下：（1）抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。抵押物如經分割或讓與其一部分，或擔保一個債權的數個抵押物之一讓與他人時，抵押權不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權的效力及于全部剩余物。（3）抵押權設定后，抵押物的價格漲落，原則上不發生抵押人增減抵押物的義務或權利。（4）抵押權所擔保債權經分割或讓與一部分時，不影響抵押權，各債權人經一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權。（5）債權部分受清償時，債權人仍得就其余債權對抵押的全部行使抵押權。（6）債務分割時，仍以抵押物的全部擔保數人之債。

抵押權為什么具體不可分性呢？其法理基礎如下：

第一抵押權的附屬性。抵押權在地位上附屬于被擔保的債權，被擔保的債權消滅，抵押權也歸于消滅。但抵押權在其存續期間，抵押權和被擔保債權處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協調二者在抵押權存續期間的效力關系，以及如何確保抵押權擔保功能的實現就成了一個重大問題。而抵押權的不可分性，正是針對此問題而設立的原則。

第二抵押權的價值權性。它是指抵押權乃以追求、獲取抵押標的物所保有的交換價值為目的的權利。價值權是由抵押權擔保債權實現的功能，這一功能決定債務不履行時債權人有權直接自擔保物變價受償。債權人之所以需要擔保，僅是出于免受因債不履行所致損失來考慮的，即希望能獲得與債權有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權人所能獲得的標的物價值量的限度就是被擔保的債權額。當抵押物的價值高于債權額時，債權人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權對整個抵押標的物產生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數個抵押物一樣，各部分均負物上連帶擔保責任，抵押權不可分性及于各部分。因此，抵押標的物經分割或讓與，債務人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權擔保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔保責任并未消滅。債權人仍可以于其上行使抵押權。

抵押權的附屬性及價值權性產生不可分性，反過來，抵押權的不可分性又大大促進了抵押權擔保功能的發揮，從而更有效地保障債權滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。

二抵押權登記制度的效力分析。

(一)抵押權登記制度的國外立法。

抵押權，無論就其本身的物權性質而言，還是從它對物的所有權構成限制的角度看，其設立都應履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。

1、不動產抵押登記。不動產抵押登記制度歷史悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規定物權（包括抵押權）的變動僅以當事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規定不動產物權非經登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發生物權變動的效力，即將物權登記這一形式與物權變動本身緊密結合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區沿襲。它建立在債權行為與物權行為相分離以及物權行為無因性理論基礎之上，對物權變動采取嚴格的登記公示制度。并把登記獨立于債權行為而賦予其創設物權的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創設，設法在否認物權行為及其無因性理論的同時，規定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發生物權變動的效力。該立法主義使登記義務人不協同完成登記時，權利人有權依合法請示對方協同登記。

2、動產抵押登記。依法統民法，動產擔保只能采用移轉占有的質權制度，交付為其公示方式。但自十九世紀美國創設不移轉占有的動產抵押以來，這項制度得到迅猛發展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創設該制度并使其功能得到充分發揮的一個最關鍵問題。學說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規定動產抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區。

（二）我國抵押登記的效力分析。

《中華人民共和國擔保法》第41、42、43條規定，以地上無定著物的土地使用權，城市房地產或鄉村企業的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業的設備和其它動產抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其它財產抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。《海商法》13條對船舶抵押也作了登記對抗的規定。可見，我國抵押立法對抵押效力的規定因抵押物的不同而不同，這與我國相應的產權登記制度有關。

1、不動產抵押登記。《擔保法》規定。不動產抵押，雙方當事人應以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關于其登記的效力，一種觀點認為，抵押合同經雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權生效的要件；另一種觀點認為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經登記，其本身就不能成立。《擔保法》采取的正是這種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區別，它無疑是成立合同。筆者認為：其一，沒有必要對其作債權合同或物權合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當事人申請設定不動產抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結合才產生了抵押權設定的效力。

2、動產抵押登記。除《擔保法》42條所列之外的其它財產，主要是動產，用來設定抵押的，依該法自雙方當事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經登記，則不得對抗第三人，具體作如下分析：

（1）動產抵押即使未作登記，也能對抗一般債權人。原因有：首先，動產抵押屬物權性質，而物權又具有排它性。動產抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應當不論其是否登記均具有優先于一般債權人受償的權利。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權利性質相同而有競存抗爭關系為前提，而物權與債權的性質并不統一，物權優先于債權是民法的基本原則。所以未經登記的動產抵押的效力應優先于一般債權人。再次，如果說動產抵押雖未經登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權人與抵押人發生無特殊擔保之債的關系，屬于信賴其具有清償能力，自應承擔不獲清償的風險，并且他與動產抵押的標的物既然無法律上的直接關系，也就不具有對抗該動產抵押權人的效力。

（2）對動產抵押中的第三人限于對該動產享有物權的人，應區分不同情況：首先，同一動產上設立多個抵押，均未登記的則數個相同性質的物權應當以設立先后的次序受償，這是物權法的一般原則。美國統一商法典即作此規定，我國《擔保法》第55條第二款也規定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經登記，不能對抗第三人，應分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人自然不能對抗，因為動產抵押未作登記公示，而動產交易在日常生活中發生頻繁，不能要求第三人負全面注意的義務；但對惡意第三人，即明知該物已設定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經登記的動產抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負擔。

三留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。

抵押和留置是《擔保法》規定的債權擔保的兩種形式，債權人就抵押或留置標的物享有優先受償的權利，這一點在理論上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權與留置權指向不同的標的，那么當二者指向同一標的物時何者先受償呢？

筆者認為兩權并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關系中，其權利義務指向的對象應當是統一的。其次，該標的必須是動產。抵押權與留置權發生交叉，僅限于動產抵押中不轉移占有的部分。因為不動產不能留置，而質權的標的是轉移占有標的。其三，該標的價值小于抵押和留置兩種權利主張的財產價值之和，即該標的不能滿足抵押權人和留置權人的利益。其四，存在于同一標的上的抵押權和留置權，已經有一方開始主張或行使權利。標的在未被主張和行使權利時，不存在兩種權利誰應優先受償的問題。其五，作為兩種債權法律關系的共同債務人，沒有其它財產作擔保，或以此滿足債權人以代替已被抵押、留置的財產。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務中存在抵押權與留置權并存于同一標的物的問題，并且該共同標的物不能同時滿足兩種權利人的利益，那么如何處理權利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權。

留置權是指債權人因一定債權關系而占有擔保物，在債權關系而占有擔保物，當債權不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償的權利。它與抵押權相比較而言，它們同為物權，又都具有擔保性。從法律關系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務人一方是特定的，作為債權人一方的抵押權人或留置權人也是特定的；其次，標的是特定的，即抵押或留置的財產是獨立于擔保人其它財產的特定物；再次，權利義務的實現方式都是權利方就義務方提供的擔保物或其交換價值優先獲得償還的可能性。若擔保物價值多于抵押權或留置權利益，權利人應當返還剩余部分；不足清償時，權利人應當有權追償。但該追償不再具有優先權。從兩種權利的發生上看，抵押權和留置權皆因合法行為而發生，前者是基于當事人的合意，后者則基于法律規定；最后，它們的共性還表現在不可分性，這一點可參考前述。正是因為它們有許多共同點，才產生當二者在同一標的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：

首先需要明確的是，由于抵押權和留置權都具有優先性和不可分性的特點，決定了當它們并存時，兩種權利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權利，有剩余時才能繼續滿足另一種權利。在這種情況下，留置權應優先于抵押權受清償，這是因為：其一，在擔保物權中，抵押權一般是當事人自由設定的，它以當事人的合意而發生，屬約定擔保物權；而留置權直接依法律規定產生，不得由當事人自由設定，屬法定擔保物權。盡管在我國有合同一經成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產生于國家法律規定的留置權相對于抵押權，具有更高的法律權威性。其二，盡管留置與抵押的財產在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質的差別：即擔保物是處于留置權人的直接控制之下，即留置權人是基于法律和事實上對擔保物的占有享有留置權，而抵押權人卻無從占有擔保物。〈〈擔保法〉〉明確規定質權作為我國債權擔保的一種法定形式，結束了我國過去單一存在的抵押權時代。從我國法規和世界各國的法律上看，質權和抵押權的區分通常有兩個標準：一是看標的是否轉移占有；二是看標的形式是動產還是不動產。我國采取了前一種劃分方法。因此，我們在這里討論的抵押是動產不轉移占有的抵押，因為質權是轉移標的占有，因而不可能與留置并存。〈〈擔保法〉〉規定的抵押登記制度使未登記設定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權和留置權具有優先受償性的原因就在于其擔保財產的特定化和在許多情況下其擔保標的事實上已處于債權人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔保法〉〉的規定，當兩者并存于同一標的物時，雖就擔保財產的特定化這一點上兩種權利是相同的，但此時對標的財產的占有事實上只能掌括在留置權人之手，而抵押權的成立采用的是法律登記形式，因此留置權在客觀上也取得了相對于抵押權優先受償的可能性。當然抵押權還具有物上代位性和追及性，當他的權利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權人有權以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權利，但留置權作為物權卻具有抗辯性的特點，留置權人是合法占有人，因此，當他的債權未獲實現時，他可以留置擔保物以對抗任何人（包括抵押權人）返還留置財產的請求。其三，從法律類推角度看，留置權也具有相對于抵押權的優先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規定：“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。”意思是指船舶的建造人、維修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權行使。由此可見，留置權的行使是以留置權人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權人的實際控制之下，留置人就可以依此權利對抗任何人(包括抵押權人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產優先受償的權利。

注釋：

①《物權法論》，史尚寬主編231—234頁；

②《擔保法理論與實務》，汪貽祥主編50頁；

③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權》113頁，史尚寬《民法物權》236—237；

④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；