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國際私法立法論文范文第1篇

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。

一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變

國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”[8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。

隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。

二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。

國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調保護弱者，以增強法律適用的適當性。

國際私法立法論文范文第2篇

關鍵詞：國際私法弱者權利保護正義

國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現出以人為本的根本特點——體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監護人、被收養人、被扶養人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發現，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩定。

二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。

對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。

因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規則進行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規定強制性規則。

如1989瑞士《關于國際私法的聯邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規定，應予以保留。在總則中規定強制性規則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規則是一國強制性規則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關系中規定強制性規則。

如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規定強制性規則，但在第21、22條均規定：當事人不得通過法律選擇協議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規定強制性規則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規定了強制性規則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第120條第2款明確規定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現得最為明顯。

正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯系原則，依據最密切聯系原則確定案件的準據法。考察國際私法中意思自治原則的發展，可以發現這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”

在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。為體現對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。

2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”

法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。為體現對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。

另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。

三、保護婦女、子女和被扶養人等的立法中對弱者的保護

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系。

為體現對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監護、收養等關系中有多個國家的法律規定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現這一立法特點的明文規定。

四、跨國侵權關系中對受害人的保護

相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規定了保護受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法實質正義的價值取向。

從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。

注釋：

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。

[5]董保華：《關于建立“現代勞動法學”的一些思考—兼論勞動關系調整的法律機制》，載《華東政法學院學術文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。

國際私法立法論文范文第3篇

一、國際私法有關弱者利益保護原則的確立

"弱者保護原則"是在第二次世界大戰后發展起來的一個國際私法基本原則，其目的在于實現法律所追求的公平和正義。" 20世紀初期， 動蕩的社會催生了許多新的法學流派，①這些新學說認為，法律的適當性應當從法律適用的實質意義上， 而不是空間意義上來界定。此后以美國沖突法革命為代表，現代國際私法逐漸突破傳統僵硬、單一的法律選擇方法，努力實現法律選擇過程中的靈活多樣，人文關懷和實質公平的價值取向也成為指導國際私法法律選擇的重要原則，是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。其中最引人注目的是軟化沖突規范中的連接點，由"規則導向的法律選擇方法"轉向"內容導向的法律選擇方法"②，立法者在制定相關國際私法規則時盡量采用有利于弱方當事人的連結點，從而采取了弱者利益這一具體方式實現了沖突法的此次變革。

二、我國在涉外民事法律關系適用法頒布實施前的弱者保護狀況

在涉外民事關系法律適用法頒布之前，我國的沖突法規范零散地規定于各項法律、司法解釋中。如《民法通則》第108條規定扶養適用于被扶養人有最密切聯系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第l款適用最密切聯系原則的規定，《1988年最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》（試行）中的幾條保護弱者的規定，另外，《收養法》第2l條和《外國人在華收養登記辦法》第3條外國人在華收養子女應重疊適用中國法和其所在國的法律。

三、涉外民事法律關系適用法頒布后對弱者利益保護的改善

涉外民事關系法律適用法的頒布在很大程度上改變了我國國際私法對于弱者利益保護規定的粗陋局面，涉外民事關系法律適用法對弱者合法權益的保護，體現在明確的具體規定中，也蘊含在抽象的一般原理里。

有關弱者保護的具體規定主要體現在三個方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵權責任方面。

涉外民事關系法律適用法在婚姻家庭一章中，對三種情況進行的規定體現了對弱者權益的保護。③（1）在涉外父母子女人身、財產關系中確立對弱者權益的保護。該法第25條在立法時，直接規定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是典型的"有利原則"的運用。父母子女人身、財產關系中。是父母還是子女處于弱勢地位，并不能籠統概括。規定適用"有利于保護弱者權益的法律"，是一種彈性的表述，具有較強的靈活性，有利于在具體的案件中加以適用。（2）在涉外撫養關系中確立對被撫養人權益的保護。該法第29條相比較之前我國國際私法有關在涉外撫養關系的規定中體現出的對弱者權益的保護更為直接。（3）在涉外監護關系中確立對被監護人權益的保護。該法第30條規定："監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。④

在涉外合同方面，涉外民事關系法律適用法對涉外消費合同和涉外勞務合同具體確定了對消費者和勞動者更有利的規定，第42條規定，"消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。"第43條規定，"勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的。適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。"

在涉外侵權責任方面，第45條："產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。"體現我國在涉外侵權方面對弱者權益的保護。

有關弱者保護的一般原則，則在該法總則中有所體現，涉外民事關系法律適用法第2條第2款明確規定了最密切聯系原則："本法和其他法律對涉外民事法律關系適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系法律適用有最密切聯系的法律。"第4條則規定了"直接適用的法"，"中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。"最密切聯系原則的確立和"直接適用的法"的運用，都是弱者權益保護的方式。⑤

四、涉外民事關系法律適用法有關弱者利益保護的不足

綜上內容我們可以看出，我國頒布的涉外民事關系法律適用法有關弱者保護的確有長足的進步，就該法而言，我國沖突法視野中的"弱者"范圍與當代世界各國的規定大致相同，更加系統、全面地對弱者利益加以保護，但仍然存在諸多的不足。

首先，就該法的立法內容來看，該法并未在總則中將對弱者利益的保護作為原則確定下來，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權等領域分散地進行規定，且目前我國國際私法中關于弱者利益保護的規定只是應當確立弱者保護原則法律關系中的小部分。

其次，涉外民事關系法律適用法對"弱者"的范圍界定太窄。根據其現有規定，"弱者"的范圍包括父母子女、被扶養人、被監護人、消費者、勞動者、被侵權人。相比國際條約以及其他國家的國內立法，該保護范圍明顯過于狹窄。一般來講，除了上述弱者之外，至少還應包括涉外保險合同中的投保人或被保險人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術轉讓合同中的技術受讓方等。甚至，還有學者主張，國際私法中的"弱者"應遠遠超過以上范圍，應存在于國際民商事關系中的各個領域。⑥

再次，涉外民事關系法律適用法中對弱者的保護方法不完善，多采用"盲眼"的沖突規范，即沖突規則本身雖然體現了保護弱者的精神，但是根據該沖突規則援引的實體法的規定可能與保護弱者的精神完全背離，無法保護真正的弱勢群體。⑦例如，第43條中規定的勞動合同適用勞動者工作地法律，第45條規定通過網絡或者采取其他方式侵害人格權的適用被侵權人經常居所地法律，表面上看起來是保護了勞動者和被侵害者，但事實上，勞動者工作地法律和被侵權人經常居住地法律并不一定真正對勞動者或被侵權者有利。⑧

五、總結

涉外民事關系法律適用法的頒布，為我國國際私法立法體系中確立弱者保護原則奠定了基礎，是一大進步，但該原則并未在我國國際私法立法中確立，與之相關的規則還存在著不規則的情況，弱者保護原則在我國國際私法中的確立仍然有著較為漫長的路要走。

注釋：

①如凱弗斯的"規則選擇"和"結果選擇"說、柯里的"政府利益分析說"、艾倫茨維格的"法院地法說"等。

②論文：杜新麗，消費者弱者利益保護的沖突法視野，中國政法大學法學院。

③同⑧。

④論文：張麗珍，論《涉外民事關系法律適用法》的實質正義取向，載于《中國海洋大學學報》（社會科學版），2011年第2期。

⑤論文：潘瑾，淺析《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》優缺點，載于《科教探索》，2011，3。

⑥論文：屈廣清，論保護弱者的國際私法方法及其立法完善--以沖突規范的保護方法為中心，載于《法商研究》，2006年5月。

國際私法立法論文范文第4篇

近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經營企業合同一律適用中國法的規定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協議的法律適用問題

仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。

盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規定法律適用規則的國家也為數不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規定。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規定，其中有的國家的仲裁法僅規定仲裁程序法的適用規則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規定了仲裁協議的準據法、仲裁實體法的適用規則。

國際私法立法論文范文第5篇

(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

對大多數人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創立法則區別說開始，國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障

國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法，既包括實體性規范，也包括程序性規范，還包括它所特有的沖突規范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

(三)國際私法專業性較強，并且具備自身的特點

國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養學生分析思考問題的能力”。

另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規范尋找準據法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

二、國際私法教學模式和教學方法設計

首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預習和課后練習的安排

由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。

(二)生動化、豐富化的課堂教學

所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發言，敢于發言，對學生的創新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。

所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創造機會和條件，適應法學專業培養實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足。

本篇論文由網友投稿，3COME文檔只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權問題請聯系我們盡快處理。國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑，培養學生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學習效果檢測手段

筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

三、國際私法教學與司法考試

2009年司法考試報名工作已經結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態度出現了問題。

筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：

第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數，從而來安排自己教學的重點和難點；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。

第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。

筆者認為，是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。

參考文獻：