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摘要：本文首先對行政指導實務中存在的若干問題進行了實證研究，在此基礎上就如何通過建立和完善監督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等行政法律制度，提高行政指導行為的法律救濟制度水平，實現行政指導法治化，提出了若干改革與立法建議。

關鍵詞：行政指導負面問題救濟機制

行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務中特別是經濟管理活動中發揮了特殊的重要調整作用，產生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現不受法律約束的行政活動?！币虼?，通過制度創新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導實務中存在的若干問題

從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現。從我國現實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現實問題，除了人們對行政指導的性質、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行為不夠透明

盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。

（三）動機不盡純正

一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。

（四）關系尚未理順

在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發生角色和關系混亂的現象。例如，有的行政指導者實際上變成了發號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當的自身考慮而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。

（五）保障變成強制

在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據有關法律規定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產生損害相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。

（六）責任不甚明確

由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規避法律監督、逃避法律責任的一種表現。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。

（七）救濟缺乏力度

因無明確具體的制定法規定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現在我國各層次法規性文件對行政指導已作出日益增多的規定（規定得比較零散且不盡規范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語，但這些制定法規范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執法、司法、監督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。

二、行政指導救濟制度的完善

所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態的問題比較突出。故亟需加以規范化、制度化、法定化，系統地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發展的要求。

（一）建立人大監督專員制度與行政指導救濟

一般所謂的“監察專員”，特指議會行政監察專員（Ombudsman）。監察專員制度是指由代議機關任命的行政監察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監督并對有關相對人予以救濟的制度，它發端于瑞典的議會監察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調查基礎上公開調查結果和向有關行政機關提出救濟建議。

（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟

行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關行政機關提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向專門的苦情處理機關提出申訴并由其受理后在調查基礎上向有關機關通報調查情況并提出處理建議的一種行政內部救濟制度?？嗲橹贫仍诟鲊姓ㄖ浦杏胁煌问降谋憩F，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內部救濟的范疇。

（三）完善行政復議制度與行政指導救濟

行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正規、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩定地表現出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯系因素存在，即可對包括行政指導行為在內的行政機關的絕大多數行為向法定機關申請復議。

（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟

按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩定的一個渠道，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠對行政指導行為充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。

（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟

賠償是最實在、最本質、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權益造成損害后予以賠償的法律制度，賠償范圍包括侵犯人身權的行為和侵害財產權的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。

在行政指導制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現實意義是不言而喻的。

參考文獻：

[1]例如衛生部4月29日公布的《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》．

[2]應松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋

[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導行為”的提法．

[4]監察部外事局編．外國監督制度與實踐．中國方正出版社．1995．

[5]行政苦情制度中的“苦情”一詞源自日本。在日語里，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，相當于漢語的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在許多中央和地方行政機關都設立了專門的苦情處理機關和苦情商談委員?？嗲樵诟鲊姓顒舆^程都是大量存在的，但傳統的行政法律制度對此缺乏有效救濟。我國行政實務中現行的各種信訪、上訪接待、首長接待、申訴、投訴等制度與廣義的行政苦情制度比較類似，但法定化、規范化和有效性不足，需要進行系統配套的法治化改造來提高法律救濟制度化水平