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2002年4月4日，國務院第55次常務會議通過了《醫療事故處理條例》以下簡稱新條例，廢止了1987年的《醫療事故處理辦法》以下簡稱原辦法。本文擬結合原辦法和新條例之有關規定，就醫療事故及其責任的性質、醫療事故侵權案件的認定以及醫療損害賠償的法律適用等問題，談一些粗淺看法，以求教學理界和實務界各位同仁。

一、醫療事故及其責任性質

原辦法將醫療事故界定為在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。新條例則將醫療事故界定為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區別在于后果不同：前者規定構成醫療事故必須是導致患者功能障礙，后者則規定為過失造成患者人身損害?？梢?，過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫療損害，現在便可以確認為醫療事故。這一規定，實質上是擴大了醫療事故的范圍，使醫療事故的內涵與外延更加明晰，更加科學。

關于醫療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫患雙方存在醫療合同時，醫療損害行為由于沒有適當地履行義務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據合同追究醫療者的違約責任，還是依據侵權行為法追究醫療者的侵權責任，往往是醫療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規定：所謂“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故?！庇纱艘幎梢钥闯?，新條例強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則規定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫療事故賠償項目中明確規定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規定不難看出，在我國，醫療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。

二、醫療損害賠償的認定

筆者認為，醫療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償的構成要件，有其特殊性，其要件應為：

1.行為人具備責任能力。醫療損害的行為人應具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家責任”。正是這種特殊的身份才使得患者對其產生了信賴。因此，醫療損害賠償中的行為人必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫療損害賠償。

2.行為的違法性。對此，新條例第二條作了明確規定，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。在司法實踐中，應當注意的是治療護理規范和常規的確認。就此，筆者認為，衛生行政管理部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規范及常規，以便于實踐操作。

3.損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往較難，而在醫療損害賠償案件中，由于其專業性、技術性更強，故其因果關系的認定則更加困難?；诖耍⒎ㄉ显O立了醫療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定的規定弊端較多，集中體現為權力過于集中，缺乏必要的監督，鑒定成為必經程序，鑒定過程透明度不高。針對這一情況，新條例作出了新的規定，也是與過去原辦法相比一個最大的變化。新條例中將鑒定由衛生行政部門組織改為醫學會組織，醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加等。這些規定，使得醫療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。

尤其應當注意的是，新條例關于患者權利新增加了一些規定。如患者依法享有知情權和選擇權。當然，醫療機構及其醫務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫療損害的結果發生﹖對此，我認為應根據不同情況區別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫療損害行為。

4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實施某種行為時的一種心理狀態，故其判斷比較復雜。但新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對此，在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務的“高度注意義務違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實義務違反型”。我認為，日本學者的這一見解，揭示了醫務人員過失性行為的本質，即無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實義務，均為行為人的過失性行為。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數額時具有實際作用，而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響。

關于醫療損害是否必須發生在治療護理過程中我個人認為不應作為構成醫療損害賠償的必備要件。原因在于：醫療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現有可能發生在治療護理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現則可能發生在治療護理過程之后，甚至持續較長時間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學、會產生歧義。這里的“醫療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現上述兩種情形。

三、醫療損害賠償的法律適用

關于醫療損害賠償的法律適用主要涉及兩個問題：

其一，醫療損害的賠償標準與一般的民事侵權損害賠償的標準，由于立法上規定得不一致，導致在司法實踐中如何適用的問題。如新條例第五十條就患者的誤工費規定為：患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算。而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百四十三條則規定，誤工賠償費用的標準，可以按照受害人的工資標準或者實際收入的數額計算。此外國家賠償法第二十七條還規定，賠償因誤工減少收入的每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

其二，新條例第五條就精神損害賠償規定為，按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最高不超過3年。而最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定，法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。這樣，在司法實踐中必然出現究竟執行新條例的賠償標準，還是執行最高人民法院司法解釋中規定的、在實踐中普遍掌握的民事賠償標準。對此，我個人認為，新條例關于賠償標準問題的規定雖然比原辦法的規定標準有了很大提高，但賠償標準仍然過低。我國目前是發展中國家，這樣規定是可以理解的，但隨著時間的推移，我相信醫療損害的賠償標準會再進一步提高的。至于精神損害賠償的標準問題，我認為，新條例和最高法院的司法解釋并不矛盾，應當執行新條例的有關規定。