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在替代模式下，用工傷保險完全替代侵權責任，可以減少訴訟成本，節約社會資源，但同時也存在上述選擇模式下受害人選擇申請工傷保險待遇下的弊端，而且侵權人無需因自己的侵權行為負責，易引發道德風險，不利于與工傷競合的侵權行為的預防與制裁；在兼得模式下，可以充分保障受害人的權益，但是有的學者認為，該模式“讓受害者獲得不當利益，對現有勞動法律法規沖擊巨大，損害了法律的權威性”。本文認為，首先，“不當利益”的說法不能成立，因為人身是無價的，受害人因為其人身受到損害而接受的賠償或補償無論如何也不能被認為是“不當得利”；其次，換個角度從工傷保險基金與加害人方面來理解，當勞動者遭受工傷時給付保險基金是工傷保險機構的義務，況且工傷保險基金雖然是單位繳納的但實際上也是從勞動者的工資中扣除，勞動者在工傷時有權獲得工傷保險待遇。而侵權行為人應為其侵權行為承擔責任，這亦是毋庸置疑的，侵權責任與工傷保險是兩種不同的法律關系，不能因為受害人可以從工傷保險基金獲得補償而免除侵權第三人的責任。在補充模式下，一方面避免了受害人獲得雙份利益，另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。但是，這一模式亦具有糾紛的處理機制復雜、當事人負擔沉重的缺點。

一、我國立法的規定

我國法律在對于第三人侵權與工傷競合時并沒有明確的規定，但在一些法律法規中可以一窺其立法傾向。《職業病防治法》第52條明確了用人單位若對勞動者在患職業病有責任的，勞動者在獲得工傷保險的補償之外，可以向用人單位提出賠償請求。雖然這里向用人單位提出賠償請求不同于上述的向侵權第三人提出賠償，但是可以看出法律是允許勞動者在獲得工傷保險的的同時也獲得其他相應的賠償。《安全生產法》第48條也有類似的規定。

《企業職工工傷保險試行辦法》第28條規定主張因第三人侵權引起的工傷不能獲得雙重賠償。但是后來取代這一文件的《工傷保險條例》刪除了該項規定，并未明確第三人侵權后工傷保險與侵權損害賠償責任的適用關系。雖然《工傷保險條例》對這一問題并不明確規定，但對其模糊化為爭取受害人的部分雙重賠償留下了空間。值得說明的是《工傷保險條例》施行之后出臺了許多貫徹此條例的地方性規定，這些規定既超越了該條例的內容，也與一些上位法，如《職業病防治法》、《安全生產法》相抵觸，其合法性值得商榷。《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款和第2款明確了受害人有權向侵權第三人請求民事賠償，但未明確其是否可以獲得工傷保險與人身損害賠償雙重賠償。在法律法規以及司法解釋對受害人是否可以獲得雙重賠償并未明確規定的情況下，本文認為，從充分保護受害人的權益的角度出發，應當確定受害人可以部分獲得雙重賠償。

二、侵權損害賠償與工傷保險賠償競合的制度設計

從上述論述可以看到，我國立法并未明確在侵權損害賠償與工傷保險賠償競合時應如何處理，本文認為，確定受害人可以部分獲得雙重賠償是可取之法。具體來說，勞動者因第三人的原因遭受工傷事故，既可以得到工傷保險賠償，并可以向第三人請求損害賠償。但是，可以獲得雙重賠償的范圍是有限的，這個限度在于不可以用金錢計算的損失，即人身權損害賠償中只包括精神撫慰金、殘疾賠償金、死亡賠償金；同時工傷保險基金與侵權第三人之間擁有追償權，追償的范圍限于工傷保險待遇中可以用金錢計算的損失，可以用金錢計算的損失在工傷保險賠付中指的是醫療費、護理費、住院伙食補助費、交通費、停工留薪期工資、殘疾輔助器具費、喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性傷殘就業補助金和醫療補助金。這一制度設計既合理充分地保護了受害勞動者的權益，亦使侵權人為其侵權行為承擔了相應的責任。可以獲得雙重賠償的范圍僅限于不可以用金錢計算的損失是因為民法上的責任承擔主張的是損失填補，只要損失可以確定，在民法上只需填補受害人之損失即可，而不可以用金錢計算的損失當然就無“填補”一說。對于可以用金錢計算的損失，受害人只能獲得相當于其損失的賠償，這正是民法上損失填補原則的體現。

作者：肖紅艷單位：華僑大學