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替代模式是指以工傷保險取代侵權(quán)責(zé)任，即勞動者遭受工傷事故后，只能請求工傷保險補償，不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求損害賠償。采用這一模式的國家主要有德國、法國、瑞士、挪威等國，其中以德國最為典型。選擇模式是指工傷事故發(fā)生以后，受害勞動者在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險補償之間，只能選擇其一，即要么選擇侵權(quán)損害賠償，要么選擇工傷保險補償。英國和其他英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用此種模式，但后來均已廢止。補充模式指工傷勞動者可以同時主張工傷保險補償和民事侵權(quán)賠償，但是民事侵權(quán)賠償所得應(yīng)扣除工傷保險已經(jīng)補償?shù)牟糠郑瑑烧卟豢杉娴谩＜娴媚Ｊ骄褪枪呦硎芄ｋU補償?shù)耐瑫r，也可以主張民事侵權(quán)訴訟賠償。工傷保險與侵權(quán)賠償具有不同的性質(zhì)和功能，筆者認為，對二者性質(zhì)與功能的比較分析是工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償?shù)?a href="http://m.sdfengxin.cn/lunwen/baoxianlunwen/gsbxlw/201308/755052.html" target="_blank">適用模式選擇的理論基礎(chǔ)。工傷保險具有如下特點:從性質(zhì)上說，它具有社會保障性;從功能方面而言，它主要具有安全保障功能、實現(xiàn)社會公平功能和實現(xiàn)社會穩(wěn)定的功能。［1］工傷保險是國家為了給遭受風(fēng)險的勞動者提供必要的生活保障，而立法強制建立保險基金，通過分攤風(fēng)險的辦法來填補遭受風(fēng)險的勞動者的損失。工傷保險基金是一種具有公益性的基金，主要來源于用人單位和勞動者個人的繳納以及政府的財政支持。從本質(zhì)上說，工傷保險實際上是國家對國民收入進行再分配的一種方式，從而使國民收入在不同群體間轉(zhuǎn)移，達到幫助那些急需救助的群體，維持社會公平，實現(xiàn)社會穩(wěn)定，因而它具有社會保障性。侵權(quán)賠償側(cè)重社會保護而非社會保障，侵權(quán)賠償強調(diào)國家法律對民事主體合法權(quán)益的保護，其基本功能主要有補償功能、預(yù)防功能、懲罰功能。國家通過侵權(quán)法立法使侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，填補受害者因被侵權(quán)產(chǎn)生的損失，同時起到懲罰侵權(quán)人，警戒侵權(quán)人和其他潛在侵權(quán)人達到預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，維護社會秩序，保護合法權(quán)益的作用。

從上述工傷保險與侵權(quán)賠償性質(zhì)與功能的比較來看，替代模式的優(yōu)點在于:充分發(fā)揮社會保障的作用，達到填補受害勞動者的損失，同時減少訴訟，降低成本，節(jié)約社會資源。對于勞動者來說，提起侵權(quán)訴訟耗時長，訴訟成本高，訴訟結(jié)果有很大的不確定性，同時實際能否得到賠償還受侵權(quán)人賠償能力的限制。通過工傷保險，受傷勞動者不僅能夠及時得到救治，也能通過相對簡單的程序，花費相對小的成本獲得工傷補償。其缺點在于:忽視了侵權(quán)賠償?shù)膽土P、預(yù)防功能，侵權(quán)人不需要為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，不利于社會秩序的維護。同時，因為工傷保險補償與侵權(quán)賠償?shù)姆秶⒉煌耆粯樱ｋU補償不包括精神損害等非財產(chǎn)性損害，所以替代模式實際上剝奪了受害勞動者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。選擇模式雖然賦予工傷者選擇權(quán)，實際上是限制了工傷者選擇的自由。工傷者只能做唯一的選擇，這種模式既不能體現(xiàn)出工傷保險制度的優(yōu)越性，也不能避免民事侵權(quán)損害賠償?shù)谋锥耍且环N不科學(xué)的設(shè)計模式。兼得模式的優(yōu)點在于充分考慮了工傷補償和侵權(quán)賠償?shù)牟煌再|(zhì)和功能，工傷者可以同時獲得工傷保險補償和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟，對工傷者最為有利。但工傷者獲取雙重利益違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”的準則。如前所述，工傷保險基金是一種公益性基金，是國家對國民收入的再分配，其目的是救濟因工傷而陷入困難的勞動者，兼得模式不利于工傷保險基金的最優(yōu)分配。有學(xué)者認為，兼得模式削弱了工傷保險的作用，同時會引發(fā)嚴重的道德風(fēng)險。［2］補充模式的優(yōu)點在于一方面可以避免受害人獲得雙份利益節(jié)約有限的社會資源，另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償;既能實現(xiàn)工傷保險的目的，又能發(fā)揮侵權(quán)法的懲罰和預(yù)防功能。補充模式相對前述三種模式邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念，被眾多國家的立法和理論所接受。該模式的缺點在于糾紛的處理機制復(fù)雜，首先，侵權(quán)賠償與工傷保險補償?shù)捻椖坎煌耆恢拢仨毟鶕?jù)具體案件對兩項賠償項目進行對比分析;其次，工傷者先獲得工傷保險補償，再啟動侵權(quán)訴訟的情形下，還涉及到工傷部門向侵權(quán)人追償?shù)膯栴}。

一、我國工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償適用模式的思路

當(dāng)前，世界各國對工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償適用模式選擇的趨勢表現(xiàn)為:采用替代模式與補充模式的國家和地區(qū)較多，采用兼得模式的國家較少，選擇模式基本被棄用。我國應(yīng)如何選擇?目前我國學(xué)者在上述四種適用模式的基礎(chǔ)上，提出了一些新的觀點，如部分兼得模式、以選擇模式為主，以補充模式為輔的選擇性補差模式、工傷保險優(yōu)先適用，民事侵權(quán)法第二次調(diào)整模式等等。這些觀點體現(xiàn)出綜合利用工傷保險和侵權(quán)賠償，使兩種制度的立法目的和功能都能得以實現(xiàn)，同時，通過對賠償費用進行差額補差或相同賠償項目抵扣和代位求償權(quán)制度的設(shè)計等方式，避免雙重獲利的思路。筆者認為，我國工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償?shù)倪m用模式選擇要考慮以下兩個因素。首先模式的選擇應(yīng)綜合考慮工傷保險制度與侵權(quán)賠償制度的特點。如前所述，工傷保險具有安全保障、實現(xiàn)社會公平和社會穩(wěn)定的功能。工傷保險是在侵權(quán)行為法及雇主責(zé)任保險對工傷者無法提供有效救濟的背景下發(fā)展起來的，它通過無過失補償原則為工傷者提供及時、快捷的醫(yī)療救治和補償。基于工傷事故的社會風(fēng)險性，工傷保險制度應(yīng)該對所有遭受工傷者適用，而不應(yīng)排斥因第三人侵權(quán)而遭受工傷的勞動者，否則會造成不公平。侵權(quán)賠償具有補償性、懲罰性和預(yù)防性。雖然侵權(quán)賠償和工傷保險都具有救濟受害人的功能，但是在侵權(quán)和工傷并存的情況下，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能因為受害人能獲得工傷理賠而放棄對侵權(quán)人責(zé)任的追究，否則不僅不符合侵權(quán)法的法理，而且會在侵權(quán)法的適用上帶來不公平。其次，要考慮“雙重賠償”問題。被害人就同一損害獲得雙份補償，對其個人而言，的確能維護其最大利益，尤其是生命或者健康本身是無價的。但雙重賠償并不合理，因為工傷保險基金是一種社會保險基金，其資源有限，其救濟功能主要體現(xiàn)為一種社會性的和保障性的救濟。雙重賠償確有浪費保險基金之嫌。正如我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授所言:“雙份補償……此項制度違反勞災(zāi)補償制度之基本精神，而且就同一損害給予雙份補償，對受害人過分優(yōu)遇，對社會資源及保險基金而言，則屬浪費”。［3］綜上所述，筆者認為，我國在工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償?shù)倪m用模式的選擇上要遵循如下思路:其一，工傷保險補償和侵權(quán)賠償不能簡單地相互取代適用，也不能簡單相加適用。其二，遭受工傷的勞動者不能同時獲得工傷保險和侵權(quán)責(zé)任的雙重賠償。

二、我國工傷保險補償與第三人侵權(quán)賠償適用模式的選擇

筆者認為，我國可以采取重復(fù)賠償?shù)挚鄣募娴媚Ｊ絹硖幚砉ｋU補償和侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系。依據(jù)社會保險法的理論，工傷者應(yīng)當(dāng)可以公平地獲得工傷保險救助;依據(jù)侵權(quán)法的理論，侵權(quán)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，法律應(yīng)該在允許勞動者主張工傷保險賠償?shù)耐瑫r，還允許其向侵權(quán)第三人提起訴訟。但是為了避免雙重賠償，不能簡單采取兼得模式。重復(fù)賠償?shù)挚鄣募娴媚Ｊ剑侵敢虻谌饲謾?quán)導(dǎo)致的工傷，在工傷者既申請工傷保險補償，又獲得侵權(quán)賠償?shù)那樾蜗拢瑢τ诠ｋU待遇與侵權(quán)賠償中重復(fù)補償?shù)捻椖浚缛松頁p害賠償中的醫(yī)療費、護理費、住院伙食補助費、交通費等，因工傷保險待遇中也包含這些項目，則不進行雙重補償，即若工傷者已經(jīng)通過工傷保險取得了這些項目的補償，則相關(guān)費用在侵權(quán)賠償中進行抵扣，工傷者不能再獲得這些賠償，而由工傷保險部門代位取得。重復(fù)賠償?shù)挚蹠r，工傷者所獲得的賠償依就高不就低的原則，當(dāng)工傷保險補償與侵權(quán)賠償就相同補償項目有不同計算標準時，工傷者獲得的賠償額，依據(jù)較高者來定。重復(fù)賠償?shù)挚鄣募娴媚Ｊ郊瓤梢员苊怆p重賠償，又可以為工傷者提供最優(yōu)化的救助模式，同時還能保證侵權(quán)法功能的實現(xiàn)。這種模式在我國司法實踐中有相關(guān)案例支持，如在佛山市南海平洲夏西宏發(fā)編織廠與張平容工傷事故損害賠償糾紛上訴案((2007)佛中法民一終字第642號)中，法院認為人身損害和工傷待遇并非不可兼得，但不支持相同賠償項目重復(fù)補償，因此認為醫(yī)療費、停工留薪期工資等在侵權(quán)賠償中已經(jīng)獲得賠償?shù)模ｋU待遇中不再予以補償。［4］該模式在其他地區(qū)和國家的實踐中也有體現(xiàn)。如臺灣地區(qū)有案例指出:職災(zāi)補償以保障受害勞工之最低生活保障為其目的，而民法侵權(quán)行為之損害賠償旨在填補受害勞工所遭受之精神物質(zhì)之實際損害，但兩者補償目的有部分重疊，均具有填補受災(zāi)勞工損害之目的。就此重疊部分，如其中一債務(wù)人已為補償，他債務(wù)人就此部分之責(zé)任即歸于消滅。［

在德國，受害人就工傷保險賠償之外的侵權(quán)賠償部分如精神損害賠償可要求侵權(quán)人賠償。在日本，一般認為，第三人侵權(quán)的情形，被侵權(quán)人雖然同時獲得了損害賠償請求權(quán)和社會保險補償請求權(quán)，但對于國民健康保險補償、護理保險補償、國家公務(wù)員互助補償、厚生年金、國民年金及通常的工傷保險補償?shù)壬鐣ｋU補償，若保險機構(gòu)支付了社會保險待遇，保險機構(gòu)取得對第三人的損害賠償請求權(quán);若被侵權(quán)人受有來自第三人的賠償時，在相應(yīng)范圍內(nèi)，保險機構(gòu)免除其補償義務(wù)。但工傷保險特別補償金、日本《生活保護法》上的生活保護及通常的社會福利，因不具有損害填補的性質(zhì)，并不因受有第三人的損害賠償而免除。［5］重復(fù)賠償?shù)挚鄣募娴媚Ｊ揭蠊ｋU部門或法院在計算工傷補償或侵權(quán)賠償時，對工傷保險補償涉及的項目和侵權(quán)賠償涉及的項目進行對比核算。有學(xué)者對工傷賠償與普通人身損害賠償項目與標準進行了對照研究，認為工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計算標準等方面的一些差異是導(dǎo)致二者適用關(guān)系難以處理的根源。［6］重復(fù)賠償?shù)挚奂娴媚Ｊ皆诓僮魃系拇_面臨一點困難，即我國工傷賠償與侵權(quán)人身損害賠償所涉及的賠償項目分別有十來項，且計算標準不完全一致，司法實務(wù)中要對這些項目進行對比抵扣太過繁瑣。筆者認為，情況并非如此復(fù)雜，理由是:首先，對于工傷賠償項目的計算和侵權(quán)賠償項目的計算，不論工傷者申請工傷賠償還是侵權(quán)賠償，工傷保險部門和法院都必須逐項對賠償項目進行計算。這已經(jīng)為重復(fù)賠償?shù)挚奂娴媚Ｊ教峁┝诉m用的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上對于賠償項目中相同的部分直接抵扣，對于計算標準不完全一致的賠償項目，通過工傷者所得就高不就低的原則解決。其次，我國已經(jīng)有學(xué)者對工傷賠償項目和侵權(quán)賠償項目進行過對比研究，并對工傷賠償與侵權(quán)賠償中重復(fù)賠償?shù)捻椖亢筒粯?gòu)成重復(fù)賠償?shù)捻椖窟M行了明確的區(qū)分。我國完全可以在司法解釋中對重復(fù)抵扣的項目作出明確例舉規(guī)定，如此則能極大地方便實務(wù)操作。總之，筆者認為，重復(fù)賠償?shù)挚鄣募娴媚Ｊ侥軌蚣骖檶崿F(xiàn)工傷保險制度和侵權(quán)賠償制度特有的價值目標和政策功能，既能避免侵權(quán)人逃避責(zé)任，也能避免讓其承擔(dān)不當(dāng)責(zé)任，同時又能節(jié)省社會保險基金，保障社會保險機構(gòu)的經(jīng)濟能力，符合我國現(xiàn)行法律的精神和司法實踐的需要。

作者：劉洪華單位：韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院