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[摘要]以信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)的興起對傳統(tǒng)的專利制度產(chǎn)生了極大地沖擊，它拓展了專利制度的客體，改變了專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)及授予程序，促進了專利保護的現(xiàn)代化和國際化，我國《專利法》應(yīng)根據(jù)上述發(fā)展做出相應(yīng)的修訂。

[關(guān)鍵詞]高科技，專利法，創(chuàng)新

20世紀(jì)中期以來，以信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)迅速崛起并成為推動世界經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。它不僅使傳統(tǒng)的專利制度受到了前所未有的沖擊，而且使高科技、社會倫理與專利制度之間的關(guān)系日趨密切。在此基礎(chǔ)上，如何來改造傳統(tǒng)的專利制度以回應(yīng)新技術(shù)保護的需要，如何來完善我國的現(xiàn)行專利制度，將是我國政府必須關(guān)注的重要課題之一。

一、高科技發(fā)展與專利權(quán)客體的拓展

信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)是高科技產(chǎn)業(yè)的三大核心組成部分，其中對專利制度影響最大的當(dāng)數(shù)生物技術(shù)。興起于20世紀(jì)70年代的遺傳工程，更確切地說是重組DNA技術(shù)，亦稱基因工程，是現(xiàn)代生物技術(shù)的核心。由于它的介入，動植物的培育、細(xì)胞工程、微生物工程、生物制劑的生產(chǎn)都進入了一個全新的階段。這種發(fā)展已滲透到農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、環(huán)保、醫(yī)藥等領(lǐng)域。正因為生物技術(shù)的迅猛發(fā)展，打破了生物間的種間、屬間甚至界間的界限，使人類進入了按照自己的需要創(chuàng)造生物新品種的偉大時代，所以科學(xué)家滿懷激情地預(yù)言，21世紀(jì)將是“生物技術(shù)的時代”。在這一新時代，生物技術(shù)的巨大價值已為越來越多的人們所認(rèn)識，因此，生物技術(shù)領(lǐng)域的專利保護，已成為人們?nèi)找骊P(guān)注的焦點之一。具體而言，生物技術(shù)領(lǐng)域的專利保護主要涉及以下一些內(nèi)容：

（一）植物新品種在20世紀(jì)30年代以前，傳統(tǒng)的專利制度一直將植物新品種排除在保護領(lǐng)域之外，其主要原因有二：一是當(dāng)時普遍認(rèn)為植物，包括人工育種的植物，是天然產(chǎn)物，不屬于專利法保護的對象；二是認(rèn)為植物不能滿足專利法所要求的有關(guān)“書面描述”的要求。[1]步入20世紀(jì)30年代以后，在農(nóng)業(yè)科技的推動下，大量的植物新品種不斷涌現(xiàn)，極大地促進了農(nóng)業(yè)和園藝業(yè)的繁榮，鑒于植物育種者所作出的杰出貢獻，極有必要以法律的形式確認(rèn)他們在植物開發(fā)中的權(quán)利。正是在這一歷史背景下，各國政府先后以立法的形式承認(rèn)了植物育種者的各種權(quán)利。1930年，美國國會通過了Townsend*Purnell植物專利法案，宣布對用無性繁殖所得可區(qū)別的新的植物品種，諸如花卉和果樹授予專利。對此，國會聲稱，其立法的目的在于“向農(nóng)業(yè)提供切實可行的同工業(yè)一樣的機會來利用專利制度”，并斷言，如無此種保護，“育種者將不會有足夠的財力來刺激其從事育種活動。”這是世界上第一個采用植物專利制度來保護植物新品種的國家。該法后來被納入《美國法典》第35編專利法的第161條-164條。其中，第161條規(guī)定，無論誰發(fā)明或發(fā)現(xiàn)無性繁殖任何獨特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發(fā)現(xiàn)的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發(fā)現(xiàn)，均可依據(jù)本法之條件要求取得專利。植物專利所提供的保護是授予發(fā)明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權(quán)。除了對無性繁殖的植物品種授予植物專利之外，美國還授予某些植物普通專利。普通專利是指美國專利法所規(guī)定的除了方法專利、植物專利、外觀設(shè)計專利以外的產(chǎn)品類專利。其可以獲得普通專利的原因在于它是一種新的物質(zhì)組成，“如果一項新技術(shù)被認(rèn)為是工業(yè)產(chǎn)品、物質(zhì)的組成或是機器，便有可能獲得專利”。[2]通過該立法，美國在專利法框架內(nèi)給予植物品種以植物專利和普通專利兩種形式的保護。但到了1970年，隨著農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，世界上許多發(fā)達資本主義國家參加了《保護植物新品種國際公約》，對植物新品種以專門法的形式給予保護。為了適應(yīng)該變化，美國國會通過了植物品種保護法，對有性繁殖的植物品種授予植物品種保護證書，其目的在于“鼓勵對有性繁殖植物新品種的研究并向公眾提供，以向培育、研究或發(fā)現(xiàn)品種者提供保護的方式促進農(nóng)業(yè)的發(fā)展。”因此，有的學(xué)者認(rèn)為：“美國的植物品種知識產(chǎn)權(quán)保護制度是三足鼎立，即保護無性繁殖的植物品種的植物專利，保護有性繁殖的植物品種的專門立法以及用普通專利保護植物發(fā)明三種方式并存。”[3]在德國，其帝國專利局1934年首次對人工培育的新植物授予專利權(quán)，但該作法引起了人們的置疑，戰(zhàn)后最高法院也始終未作判決。之后，德國專利局又曾授予用專門培植方法獲得的植物的“繁殖權(quán)利要求”以專利權(quán)。但在1973年，聯(lián)邦專利法院在非洲紫羅蘭一案的判決中明確否定了此類“繁殖權(quán)利要求”的專利性，認(rèn)為該類繁殖方法本身不是發(fā)明，而真正有發(fā)明性的培育方法則不可重復(fù)。[4]盡管存在爭議，德國在1953年出臺的《種子材料法》中率先對育種者的權(quán)利給予了專門保護。在實踐中，德國專利局也曾就四倍體甘菊品種及其繁殖材料授予過一項植物品種的專利，并在之后又就植物體、組織、部分及細(xì)胞培養(yǎng)物等授予了100多項專利。除以上國家之外，匈牙利、韓國等國家也曾對植物新品種授予專利。植物新品種步入專利法的調(diào)整視野，至少具有兩方面的意義：一是表明植物新品種的重要性已逐漸為人類所認(rèn)識，育種者的權(quán)利得到了國際社會的承認(rèn)；二是表明專利制度改變了僅保護工業(yè)產(chǎn)品的陳見，而對生物品種給予了更多的關(guān)注，以變通的方式承認(rèn)了植物新品種的保護，從而擴大了專利法的調(diào)整范圍。

（二）動物品種在大多數(shù)國家的專利法中，動物品種通常不屬于專利法保護的對象，其主要理由在于動物是有生命的物體，一般是依照生物學(xué)方法繁殖的，不是人工制造的，不應(yīng)當(dāng)授予專利。而在1976年，澳大利亞率先授予生物活體專利權(quán)，[5]1983年匈牙利修改后的專利法規(guī)定對動物品種可授予專利，加拿大也決定將動物納入專利法的保護范圍。[6]動物品種可以獲得專利權(quán)，乃是高科技發(fā)展的產(chǎn)物。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展，人們已可根據(jù)自己的需要創(chuàng)造出各種轉(zhuǎn)基因動物，這是立法者始料不及的，對于這種極有價值的發(fā)明，人們不得不考慮通過法律的解釋來加以保護。其中，美國專利與商標(biāo)局于1988年批準(zhǔn)了世界上第一個哺乳動物專利，這是一只利用遺傳工程方法改變特征的轉(zhuǎn)基因鼠。哈佛大學(xué)的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一種致癌物質(zhì)基因重組到非人類的哺乳動物小鼠體內(nèi)，得到了一種對致癌物質(zhì)極為敏感的，對檢測致癌物質(zhì)十分有用的實驗動物模型。該專利的授予是美國在生物技術(shù)專利保護中的一個里程碑事件。當(dāng)該發(fā)明在申請歐洲專利時，歐洲專利局于1989年駁回了該申請，其理由是，《歐洲專利公約》第53條（b）款的規(guī)定不僅排除了對于當(dāng)申請人要求保護特定動物品種時的動物本身的專利保護，而且一律排除了對動物的專利保護。申請人不服，向歐洲專利局申訴委員會提出申訴。該委員會認(rèn)為《歐洲專利公約》第53條（b）款的規(guī)定是指動物品種，而非動物本身。考慮到對動物無其他保護，應(yīng)當(dāng)照顧發(fā)明人的利益，對該類發(fā)明給予適當(dāng)保護，繼而認(rèn)為轉(zhuǎn)基因鼠不屬于動物品種，它是經(jīng)過微生物學(xué)過程有所變異，是可保護的一種發(fā)明成果。[7]后來，歐洲專利局在重新審查后，在1992年4月3日再次作出審查決定，對該申請授予EP0169672號歐洲專利，其決定的要點之一是：“哺乳動物和嚙齒動物是高于《歐洲專利公約》53條（b）所述‘動物品種’概念的分類學(xué)分類，因而不能按照該條款排除授予專利。”盡管該專利權(quán)的授予在歐洲引起了轟動和不少抗議，但有一點是值得肯定的，即“正是這個舉世矚目的專利，為生物技術(shù)商品化樹立了里程碑，此項專利的頒發(fā)，在深入發(fā)展遺傳工程的道路上邁出了關(guān)鍵的一步。”[8]其后，又有多種遺傳工程動物相繼獲得了專利。從理論上講，保護動物品種對于調(diào)動廣大科技人員進行發(fā)明創(chuàng)造的積極性，保護其正當(dāng)利益不受侵害具有十分重要的意義，但是，上述審查決定在作出時并未嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，因為“動物”與“動物品種”并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅出于保護某一特定動物的需要而將“動物”排除于“動物品種”之外，只會引起邏輯上的混亂。所以，當(dāng)我們在決定某一對象應(yīng)否納入專利法保護范圍時，一方面要考慮到對這一對象進行保護的必要性，另一方面要考慮現(xiàn)行法的規(guī)定是否與之相適應(yīng)，如不適應(yīng)，則只能通過對現(xiàn)行法的修訂來進行保護。

（三）微生物與微生物學(xué)方法微生物屬生物的一類，形體微小，結(jié)構(gòu)簡單，繁殖很快，如細(xì)菌、病毒等。在很早以前，人們已將微生物用于工業(yè)實踐，如在釀酒中用微生物來發(fā)酵，利用微生物來制造抗生素，等等。對于這些特殊的生產(chǎn)工藝，專利機關(guān)通常都認(rèn)為它們可以取得專利，因為這與普通的產(chǎn)品制造方法并無本質(zhì)上的區(qū)別，而且這些微生物學(xué)方法可以重復(fù)使用。例如，早在1926年的商業(yè)溶劑公司訴人工制品公司一案中，英國專利局授予了這樣一件專利權(quán)，即一種用細(xì)菌發(fā)酵碳水化合物來生產(chǎn)丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美國專利與商標(biāo)局在氨基氫專利中也作出了類似的決定。[9]與微生物學(xué)方法不同，微生物的專利保護卻引起了不少爭議。1972年，Chakrabarty向美國專利與商標(biāo)局提出了一項專利申請，該發(fā)明對象為一種經(jīng)遺傳工程改造過的細(xì)菌，該細(xì)菌能夠分解原油的多種成分，它對于油溢處理極有價值。Chakrabarty的專利申請包括36項權(quán)利要求，分為三種類型：第一，生產(chǎn)該細(xì)菌的方法權(quán)利要求；第二，由漂浮在水上的載體物（如稻草）和該細(xì)菌等帶菌材料組成的接種物的權(quán)利要求；第三，該細(xì)菌本身的權(quán)利要求。專利審查員同意前兩類權(quán)利要求，但駁回了對細(xì)菌本身的權(quán)利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的產(chǎn)物”；第二，活體不是專利法第101條中的可取得專利權(quán)的主題。Chakrabarty后來向?qū)＠謴?fù)審委員會申訴，該委員會維持了專利審查官基于上述第二項理由根據(jù)的駁回，并指出，1930年植物專利法的立法史說明，國會通過制定該法，將專利保護擴大至某些無性繁殖的植物，但是，專利法第101條并沒有覆蓋諸如實驗室創(chuàng)造的微生物這些活體。Chakrabarty不服，上訴于關(guān)稅與專利上訴法院，結(jié)果獲勝，該法院認(rèn)為，“實際上微生物有生命這一事實無法律意義。”美國專利與商標(biāo)局不服，上訴于美國聯(lián)邦最高法院。該法院認(rèn)為，Chakrabarty的權(quán)利要求不是對未知的自然現(xiàn)象而言，而是對非自然產(chǎn)生的產(chǎn)品或合成物而言，即具有特殊名稱、性質(zhì)和實用的人類創(chuàng)造物。該案的專利權(quán)人生產(chǎn)了一種新的與自然界里發(fā)現(xiàn)的任何細(xì)菌截然不同并具有潛在的重大實用價值的新細(xì)菌。他的發(fā)現(xiàn)不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，這是第101條所規(guī)定的能夠取得專利權(quán)的主題。[10]正是由于該案的裁決，為微生物的專利保護鋪平了道路。目前，相當(dāng)一部分國家已在專利法中對微生物給予保護，如日本特許廳早在1979年就公布了向有關(guān)微生物的發(fā)明授予專利的審查標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，對酵母、霉菌、蘑菇菌類、細(xì)菌、放線菌、單細(xì)胞、藻類、病毒、原生物等微生物，還包括動植物的組織培養(yǎng)物所產(chǎn)生的微生物，涉及這些微生物自身的發(fā)明都可以作為專利的對象物質(zhì)。日本特許廳1997年實施的《特殊領(lǐng)域發(fā)明的審查指南》第二章也詳細(xì)規(guī)定了與微生物本身有關(guān)的發(fā)明以及與微生物使用等有關(guān)的發(fā)明。在歐洲，根據(jù)《歐洲專利公約》第53條b項的規(guī)定，“微生物學(xué)的方法以及由微生物學(xué)方法獲得的產(chǎn)品”可以獲得專利法的保護。微生物與微生物學(xué)方法能夠獲得專利法的保護，反映了在科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展的背景下人工創(chuàng)造微生物已成為可能，將這些微生物利用到生產(chǎn)中已成為現(xiàn)實，因而法律有必要對發(fā)明人的這些創(chuàng)造性勞動予以保護。在經(jīng)過了一段司法實踐后，微生物的法律保護逐漸在一些國家和地區(qū)的立法中確立起來。（四）基因與基因方法基因是存在于生物體細(xì)胞染色體上擁有自體繁殖能力的遺傳單位，該單位在染色體上占有一定位置而作直線排列。現(xiàn)代分子遺傳學(xué)研究表明，基因是具有特定的核苷酸順序的核酸分子中的一個片斷，是儲存特定遺傳信息的功能單位。基因所涉及的問題主要包括以下幾個方面：1、基因本身的專利。由基因序列所攜帶的遺傳信息的知識是關(guān)于自然界的信息，在性質(zhì)上屬于發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明，因此不能獲得專利。至于通過對特定的基因的克隆方法而分離出來的基因能否取得專利的問題，理論上卻存在重大爭議。反對給基因授予專利權(quán)的人認(rèn)為，被分離出來的基因仍然是自然界中本來存在的東西，分離基因的方法可以取得專利權(quán)，但基因這種自然的東西不應(yīng)取得專利權(quán)。從實踐來看，目前以美國為代表的一部分發(fā)達國家已開始用專利法來保護基因。例如，美國聯(lián)邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中認(rèn)為，從自然環(huán)境中被分離出來的基因已不處于自然存在的狀態(tài)，是人類干預(yù)的結(jié)果，可以授予專利權(quán)。盡管有人提出分離出來的基因是發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明，但美國專利與商標(biāo)局認(rèn)為，被分離出來的基因作為合成物或制成品符合授予專利權(quán)的條件，因為該DNA分子在天然狀態(tài)中不會存在該被分離的形式；第二，人工合成制備的DNA符合授予專利權(quán)的資格，是因為它們的純化的狀態(tài)與天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，歐洲議會和理事會通過了《生物技術(shù)發(fā)明法律保護的指令》（以下簡稱生物技術(shù)保護指令），該指令于1998年7月30日生效。根據(jù)該生物技術(shù)保護指令第5條第1款的規(guī)定，處于形成和發(fā)展階段的人的身體不能取得專利權(quán)，有關(guān)人體基本成分的發(fā)現(xiàn)，包括基因序列或基因序列的某一部分的發(fā)現(xiàn)，也不可取得專利權(quán)。因為專利法保護的對象是發(fā)明而非發(fā)現(xiàn)，同時，該規(guī)定也可以避免對人權(quán)的限制，維護人的基本尊嚴(yán)。但是，根據(jù)第5條第2款的規(guī)定，脫離人體的或通過技術(shù)方法而產(chǎn)生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構(gòu)成授予專利的發(fā)明，即使該元素的結(jié)構(gòu)與一個自然界的結(jié)構(gòu)完全相同。這是因為，脫離人體的或通過其他方法產(chǎn)生的基因是通過技術(shù)程序取得的，諸如通過確認(rèn)、提純、歸類、體外復(fù)制等程序而得到，這些程序不會在自然界中產(chǎn)生而屬于人們在實踐中的干預(yù)活動。[12]所以，從理論上講，脫離人體的基因也是技術(shù)的產(chǎn)物，符合授予專利權(quán)的條件，這些基因取得專利權(quán)的條件與其他技術(shù)取得專利權(quán)的條件一樣，即應(yīng)具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。2、基因方法專利。基因方法通常包括基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等方法，如將某基因從人身或動植物分離出來的方法，通過不產(chǎn)生內(nèi)外毒素的生理菌-雙歧桿菌，將某基因轉(zhuǎn)導(dǎo)入人體的“轉(zhuǎn)人體內(nèi)皮抑素基因雙歧桿菌的方法”，通過一種無害的感冒病毒的載體攜帶P53基因的方法，等等。[13]這些方法一般都屬于非生物方法或微生物方法，因此在理論上屬于可獲得專利的方法。3、基因方法所獲得的產(chǎn)品。通過基因方法所獲得的產(chǎn)品，如基因食品、基因藥物等等，如果符合專利法所要求的創(chuàng)造性、實用性和新穎性等實質(zhì)條件，可以申請專利。4、轉(zhuǎn)基因微生物。多數(shù)國家的專利法規(guī)定，微生物可以申請專利。通過轉(zhuǎn)基因方法所獲得的微生物自然屬于可申請專利的對象，如通過突變、重組DNA等手段創(chuàng)造的微生物菌種，可以申請專利。5、轉(zhuǎn)基因動植物新品種。如前所述，動植物品種通常是用生物學(xué)方法繁殖的，不屬于可取得專利權(quán)的對象，但是，用轉(zhuǎn)基因方法所生產(chǎn)的動植物品種，則類似于通過工業(yè)方法生產(chǎn)的產(chǎn)品，只要符合專利法所要求的新穎性、創(chuàng)造性和實用性等條件，同樣能夠申請專利。

二、高科技發(fā)展對專利權(quán)取得條件的影響

在傳統(tǒng)專利制度中，新穎性、創(chuàng)造性和實用性是取得發(fā)明專利權(quán)的前提。而在生物技術(shù)、信息技術(shù)、新材料技術(shù)等高科技的影響下，上述條件也發(fā)生了一些變化，我們不妨從以下幾個方面予以分析：

（一）新穎性標(biāo)準(zhǔn)的變化所謂新穎性，簡言之，即指申請專利的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)中沒有的。現(xiàn)有技術(shù)，即已公開的技術(shù)。在新技術(shù)發(fā)展的歷史背景下，技術(shù)公開的方式也悄然發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)制度中，只有當(dāng)事人通過出版物和實物來公開才算是公開發(fā)明。而在國際互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的背景下，如果發(fā)明人在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明，究竟算不算是公開呢，其技術(shù)發(fā)明算不算進入了公有領(lǐng)域了呢？比較起來，在國際互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明與傳統(tǒng)的公開方式存在很大差別，因為它具有以下一些特點：一是公開的時間不定。發(fā)明人在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明的方式是將其發(fā)明技術(shù)方案上載到互聯(lián)網(wǎng)上，而網(wǎng)站上的內(nèi)容隨時都有被刪除的可能，因此發(fā)明公開的時間長短不確定，在將來確定發(fā)明公開的時間時，有可能會遇到技術(shù)上的障礙。二是公開資料的保存比較困難。在傳統(tǒng)制度下，出版物有一定的載體，如書本、期刊等都表現(xiàn)為一定的載體，發(fā)明人的發(fā)明公開有據(jù)可循。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，發(fā)明人通過互聯(lián)網(wǎng)來公開這些發(fā)明時，社會公眾只能從網(wǎng)上看到發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容，不能取得記載這些發(fā)明的載體，如果要取得載體，或者由發(fā)明人提供給公眾，或者只能由公眾用磁盤這些載體來記載公開的技術(shù)特征。因此，與傳統(tǒng)的公開方式比較起來，這種公開方式的可信度常常值得懷疑。目前，一些發(fā)達國家的專利制度針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的這一特殊問題在立法上作出了回應(yīng)。例如，1999年12月10日，日本特許廳了“處理因特網(wǎng)上公開的作為在先技術(shù)的技術(shù)信息的審查指南”。該審查指南于2000年1月1日起實施。其理由在于，因特網(wǎng)上公開的信息在內(nèi)容上與在雜志或書本上公開的技術(shù)信息大致相當(dāng)，考慮到其傳輸?shù)目旖荩浅Ｓ杏谩６遥絹碓蕉嗟募夹g(shù)人員利用因特網(wǎng)來發(fā)表其技術(shù)論文，在此背景下，在因特網(wǎng)上公開的技術(shù)信息類似于在普通出版物上公開的信息，這在產(chǎn)業(yè)世界中已形成了一個準(zhǔn)則。因此，“在因特網(wǎng)等網(wǎng)上公開了的發(fā)明不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)，即使所說的發(fā)明在刊物中沒有被公開。”[14]盡管互聯(lián)網(wǎng)上技術(shù)資料的公開與傳統(tǒng)的技術(shù)公開方式存在一定的差異，但是，這種公開方式已為越來越多的技術(shù)人員所接受，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表學(xué)術(shù)論文已成為一種時尚，公眾對這種公開方式也表示認(rèn)可。所以在這種背景下，將技術(shù)發(fā)明在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播也作為一種公開方式，其合理性不言而喻。盡管這種公開方式可能會存在舉證困難，但可以通過專利制度的完善來逐步克服其弊端。

（二）創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的變化所謂創(chuàng)造性，又稱為非顯而易見性，通常是指該發(fā)明具有實質(zhì)性特點和顯著的技術(shù)進步。現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展給創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的判斷帶來了許多新問題。首先，科技的迅速發(fā)展對專利審查人員提出了更高的技術(shù)要求。作為專利審查人員，他應(yīng)當(dāng)通曉本專業(yè)的基本知識，但在知識爆炸的時代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展如此之快，客觀上對專利審查人員提出了更高的要求，他們不得不花費大量的時間去了解和學(xué)習(xí)新的科技知識。如果知識不能及時得到更新，則會影響到專利權(quán)的授予質(zhì)量。其次，各國專利法在確定創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)時一般是以普通技術(shù)人員所知曉的一般知識作為參照標(biāo)準(zhǔn)，而在當(dāng)前科技迅速發(fā)展的時代，普通技術(shù)人員所掌握的技術(shù)水平也存在很大差異，這客觀上給專利審查帶來了新的難度。再次，由于高科技所涉及的領(lǐng)域一般為新興領(lǐng)域，其所涉知十分高深復(fù)雜，客觀上使人們難以判斷一項技術(shù)是否具有創(chuàng)造性。

（三）實用性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展變化實用性是發(fā)明取得專利權(quán)的第三個必要條件。所謂實用性，乃是指“在實際中制作或制造的可能性以及在實際中實施或使用的可能性。”[15]在科技飛速發(fā)展的背景下，如何判斷高科技發(fā)明特別是生物技術(shù)的發(fā)明是否具有實用性，成為一件十分困難的問題，需要立法上作出相應(yīng)的回應(yīng)。例如，人們對單純的基因組序列的認(rèn)識乃是人們的一種“發(fā)現(xiàn)”，因而不具有專利性。但是，分離基因的技術(shù)手段則可以在工業(yè)上反復(fù)應(yīng)用，因而具有實用性特征，所以這種技術(shù)可以申請發(fā)明專利。為了解決這些較為復(fù)雜的問題，美國專利與商標(biāo)局經(jīng)過多年的醞釀，公布了有關(guān)發(fā)明專利的實用性審查指南。根據(jù)該指南的規(guī)定，判斷一項發(fā)明是否具有實用性可從以下幾個方面來判斷：1、具體的實用性。具體的實用性是指發(fā)明的主題能夠具體的應(yīng)用于某一個方面。例如，一個多核苷酸的權(quán)利要求中被披露的用途只是簡單的如“基因探針”或“染色體標(biāo)記”，沒有披露具體的DNA靶核，則這種用途不具有具體的實用性。2、實質(zhì)的實用性。實質(zhì)的實用性是指一種發(fā)明必須能夠真正地應(yīng)用于某一方面。如果權(quán)利要求書中沒有明確說明產(chǎn)品或方法的特定用途，則其不具有實質(zhì)的實用性。例如，一種藥品的權(quán)利要求中明確注明了該藥品治療的具體的疾病，則其具有實質(zhì)的實用性。反之，如果該權(quán)利要求中未具體指明它所應(yīng)用的疾病，則其不具有實質(zhì)的實用性。3、可信的實用性。如果專利申請中的陳述不具有邏輯上的錯誤，則其通常具有可信的實用性。也即，該申請所述的內(nèi)容不存在以下兩種情況：一是該實用性陳述背后的邏輯有嚴(yán)重的缺陷；二是該實用性所依賴的事實與該陳述背后的邏輯不一致。在判斷該標(biāo)準(zhǔn)時，通常由所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)科學(xué)規(guī)律予以分析判斷。4、公認(rèn)的實用性。一項發(fā)明具有公認(rèn)的實用性的條件是：第一，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員基于該發(fā)明的特性（例如，一項產(chǎn)品或方法的性質(zhì)或應(yīng)用），會立即地理解為什么該發(fā)明是有用的；第二，該實用性是具體的、實質(zhì)的和可信的。公認(rèn)的實用性，意味著在專利申請的說明書所披露的材料的性質(zhì)中，或是在所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識中，直接明顯地包含一個可信的具體的、實質(zhì)的用途。從該指南有關(guān)實用性的解釋來看，判斷實用性的標(biāo)準(zhǔn)相對比較具體，這將為司法實踐提供便利。

（四）專利權(quán)申請程序的變化在傳統(tǒng)專利制度下，專利申請文件都以紙張形式出現(xiàn)。但隨著信息技術(shù)和計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，專利申請出現(xiàn)了電子化的趨勢。目前，國際上相當(dāng)一些國家如日本、韓國的專利局都實行了電子申請。通過電子申請方式來申請專利，主要應(yīng)當(dāng)解決好兩個問題：一是電子申請的法律效力。鑒于電子申請與傳統(tǒng)申請方式在載體上的不同，必須對其申請的效力給予確認(rèn)。從目前一些實行電子申請的國家的立法實踐來看，一般都對專利法的條文給予相應(yīng)的修改，即確認(rèn)電子申請的效力與普通申請的效力一致。二是電子申請的安全性問題。鑒于目前網(wǎng)絡(luò)傳輸仍存在不安全性的現(xiàn)狀，必須由專利主管機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)的安全性進行維護。一旦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了安全問題，如何對專利申請人的損失給予適當(dāng)?shù)难a救，立法上應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的解釋。盡管電子申請需要完善的問題較多，但相對于傳統(tǒng)專利申請方式而言，實行電子申請方式可以節(jié)約成本，提高速度，更好地貫徹先申請原則的落實。同時，實行電子申請方式，便于專利局對專利申請文件進行管理，為專利管理機關(guān)對專利申請的審查和專利申請人對專利申請進行修改提供便利。所以，從未來的發(fā)展趨勢來看，電子申請將成為未來的發(fā)展方向。

三、高科技背景下我國專利制度的革新

我國目前正處于市場經(jīng)濟快速發(fā)展時期，高科技在經(jīng)濟發(fā)展中的地位日益重要。在此背景下，通過專利制度的完善來保護高科技發(fā)明，就成為一項十分迫切的任務(wù)。在這一時期，我們必須對專利法進行適當(dāng)?shù)男抻啠源龠M高新技術(shù)的發(fā)展。具體而言，我國專利法應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來作出回應(yīng)：

（一）適當(dāng)拓展專利權(quán)的保護范圍我國于1984年3月頒布、1985年4月1日實施的《專利法》第25條規(guī)定，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)、藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)、食品、飲料、調(diào)味品及違反法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不能取得專利權(quán)。1992年9月修訂并于1993年1月實施的《專利法》刪除了對“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”及“食品、飲料、調(diào)味品”不授予專利權(quán)的規(guī)定，從而大大拓寬了專利權(quán)的保護范圍。從國內(nèi)專利申請的現(xiàn)狀來看，有關(guān)高科技的發(fā)明數(shù)量年年遞增，例如就基因?qū)＠暾埗裕刂沟?999年底，我國專利局共受理1754件專利申請，其中，中國國內(nèi)申請475件，占27.1%，國外申請1279件，占72.9%，主要來自美國、日本、德國、英國等國。[16]此外，有關(guān)微生物的發(fā)明專利申請數(shù)量增長較快，對微生物的專利保護力度也在逐漸加強。在植物品種保護方面，鑒于我國《專利法》不保護植物品種的事實，我國于1997年實施了《中華人民共和國植物新品種保護條例》，對植物新品種給予了一定的類似專利的保護。盡管我國目前已逐步對有關(guān)高科技領(lǐng)域的發(fā)明給予專利保護，但相對飛速發(fā)展的高新技術(shù)而言，我國在專利制度方面的某些規(guī)定已不能適應(yīng)實踐的需要，急需《專利法》作出相應(yīng)的修訂。1、加強對基因技術(shù)的保護。基因技術(shù)是極具發(fā)展?jié)摿Φ囊豁椏茖W(xué)技術(shù)，它的開發(fā)和應(yīng)用已引起國際上大多數(shù)國家的關(guān)注。目前我國在北京和上海建立了具有先進科研條件的國家級基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特別是某些基因藥物已開始步入應(yīng)用階段。[17]此外，我國還加入了“人類基因組計劃”，該計劃即將完成，它對于了解人類自身的奧秘，治療各種疾病將起到不可估量的作用。在此背景下，我們應(yīng)當(dāng)加強對基因技術(shù)的法律保護。對于基因技術(shù)在法律上應(yīng)當(dāng)采取何種保護方式呢？我國有學(xué)者認(rèn)為，DN段、基因以及蛋白質(zhì)在中國被看做是化學(xué)物質(zhì)，因而它們可以作為化學(xué)物質(zhì)而取得專利權(quán)。[18]1993年3月由中國專利局的《審查指南》第二部分第十章分別規(guī)定了專利申請中對DNA序列和蛋白質(zhì)的記載要求。所以有人認(rèn)為，在1992年中國修改《專利法》對化學(xué)物質(zhì)予以保護后，我國實際上已將DN段、基因和蛋白質(zhì)作為化學(xué)物質(zhì)而給予專利保護。[19]筆者認(rèn)為，基因技術(shù)受到專利法的保護在國際上是大勢所趨，關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚究竟哪些是專利法的保護對象，區(qū)分清楚發(fā)現(xiàn)和發(fā)明之間的關(guān)系。參照國際上的經(jīng)驗，有關(guān)基因序列或基因序列某一部分的發(fā)現(xiàn)屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不應(yīng)取得專利。但是，利用技術(shù)方式分離出來的基因、被純化的DN段可以獲得專利權(quán)。另外，與基因相關(guān)的一些發(fā)明，如通過基因方法獲得的產(chǎn)品、基因方法等可以獲得專利權(quán)。2、將動植物品種適當(dāng)納入專利權(quán)的保護范圍。在傳統(tǒng)專利制度中，動植物品種采取有性繁殖方法，不能用工業(yè)方法大量復(fù)制生產(chǎn)，因此傳統(tǒng)的專利制度不對其授予專利權(quán)具有其合理性。但在基因時代，動植物品種的生產(chǎn)方法已可通過無性繁殖來實現(xiàn)，從而為大規(guī)模復(fù)制同樣品質(zhì)的動植物品種創(chuàng)造了條件。此時，通過無性繁殖生產(chǎn)的動植物品種與工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)方法具有類似之處，從而為專利法保護提供了便利。從實際生活來看，越來越多的學(xué)者主張對動植物品種授予專利權(quán)。[20]其一，對動植物品種授予專利權(quán)，有助于保護動植物品種開發(fā)者的利益。動植物品種的開發(fā)投資較大，廣大科技工作者投入的勞動很多，而仿制、復(fù)制動植物品種的成本又很低。在此情況下，如果不對動植物品種開發(fā)者的利益給予保護，將不利于調(diào)動其積極性。其二，盡管我國現(xiàn)有《植物新品種保護條例》對植物新品種給予一定程度的保護，但該條例僅是國務(wù)院所頒布的一項行政法規(guī)，其權(quán)威性不如《專利法》。如果將動植物品種的保護納入《專利法》，將會提高動植物品種的保護水平，也可避免多機構(gòu)的審查、授權(quán)和管理。

（二）完善高新技術(shù)專利權(quán)的授予程序針對高新技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)完善高科技發(fā)明的專利授予程序，提高授權(quán)的效率，保證授權(quán)的質(zhì)量。具體而言，我們可在以下幾方面作出改進：1、明確將電子申請納入專利申請的一種方式。鑒于電子申請已在世界上許多國家得到應(yīng)用的事實，我國的《專利法》應(yīng)當(dāng)適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，積極采取這種新的申請方式，以便及時保護高科技發(fā)明。對此，我國于2001年6月15日修訂的《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》第3條對此留出了一定的適用余地：“專利法和本細(xì)則規(guī)定的各種手續(xù)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或者國務(wù)院專利行政部門規(guī)定的其他形式辦理。”所以，今后我國將引進電子申請方式，這對于提高專利授權(quán)的效率，及時保護高新技術(shù)無疑具有十分重要的意義。2、詳細(xì)規(guī)范專利權(quán)的授權(quán)條件。新穎性、創(chuàng)造性和實用性仍然是世界各國對高科技發(fā)明授予專利權(quán)的必要條件，但是，在高新技術(shù)迅速發(fā)展的背景下，這些條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已越來越技術(shù)化，準(zhǔn)確地認(rèn)定已變得越來越難。為此，我國專利部門應(yīng)當(dāng)及時對上述標(biāo)準(zhǔn)作出新的解釋，既便于當(dāng)事人根據(jù)實際情況正確申請專利，也便于專利管理部門審查授予專利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國現(xiàn)行《專利法》所規(guī)定的新穎性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)上公布的發(fā)明技術(shù)也屬于現(xiàn)有技術(shù)等。

注釋：

[1]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[2]參見黃革生：“美國對植物的知識產(chǎn)權(quán)保護”，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第1期。

[3]參見喬德喜：“試論植物品種的知識產(chǎn)權(quán)保護”，載中國專利局條法部編：《集成電路與植物品種知識產(chǎn)權(quán)保護專輯》，專利文獻出版社1996年版。

[4]同上。

[5]參見安德魯·貝恩：“澳大利亞生物技術(shù)對專利制度的影響”，專利制度促進科技與經(jīng)濟發(fā)展國際研討會材料，1995年3月28～30日。

[6]參見潘愛群等：“生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的專利保護”，載《中國專利與商標(biāo)》1995年第3期。

[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet

[8]參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)案例評析》，法律出版社1994年版，第200頁。

[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet

[10]參見張乃根編：《美國專利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第70頁。

[11]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第48頁。

[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.

[13]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第227頁。

[14]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[15]參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編：《知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第86頁。

[16]參見劉瑞升：“為生命藍圖解碼”，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2000年7月12日，第1版。

[17]參見《僑報》1999年5月21日。

[18]參見張清奎（主編）：《化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請的文件撰寫與審查》，專利文獻出版社1998年版，第506頁。

[19]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年版，第176頁。

[20]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第224頁。