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尋釁滋事作為流氓罪的一種表現(xiàn)形式規(guī)定在1979年刑法第160條，現(xiàn)行刑法第293條則將尋釁滋事這一行為作為獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定，歸屬于刑法分則的妨害社會(huì)管理秩序罪，其具體表述為：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。”由于刑法對(duì)尋釁滋事罪的四種行為類型的規(guī)定比較概括且使用了“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等規(guī)范的構(gòu)成要件要素①，司法實(shí)踐中也對(duì)該罪的認(rèn)定出現(xiàn)了眾多疑難問(wèn)題②，以至于有學(xué)者也認(rèn)為尋釁滋事罪成了一個(gè)新的“口袋罪”，應(yīng)予廢止［1］。一個(gè)罪名是否應(yīng)被廢止，涉及到該罪的存在根據(jù)是否充足的問(wèn)題。考察個(gè)罪的存在根據(jù)，可以從其立法淵源③、刑法的基本原則、刑法機(jī)能、刑事政策等諸多方面展開(kāi)。限于篇幅，本文擬以法律的繼受為視角，從立法淵源考察尋釁滋事罪的存在根據(jù)。

一、法律的繼受及其必要性：

尋釁滋事罪的存在根據(jù)之一法律的繼受包括橫向的移植與縱向的繼承兩種方式。英國(guó)歷史學(xué)家艾倫•沃森將法律移植定義為：“法律規(guī)則或法律制度從一個(gè)國(guó)家遷移到另一個(gè)國(guó)家，從一個(gè)民族遷移到另一個(gè)民族”［2］。可見(jiàn)法律移植即借鑒、吸收同一時(shí)代世界其他民族的優(yōu)秀法治文明成果，來(lái)促進(jìn)和完善本國(guó)的法律發(fā)展。法律繼承是指在法律發(fā)展過(guò)程中，不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、承受，一般表現(xiàn)為舊法律制度（原有法）對(duì)新法律制度的影響及新法律制度對(duì)舊法律制度的承接和繼受［3］（193）。法作為人類文明成果的共同性、社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征、法制現(xiàn)代化要求等決定了法律移植具有必然性和必要性［4］。而社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性、法律的相對(duì)獨(dú)立性等因素決定了法律的繼承性，且為法律的發(fā)展歷史所驗(yàn)證［5］。刑法是現(xiàn)代任何法域中法律體系不可或缺的重要組成部分，其發(fā)展演進(jìn)之歷程，也必然存在繼受的問(wèn)題。刑法的繼受具體表現(xiàn)為刑法立法技術(shù)與原則、刑法基本概念、刑法內(nèi)容（如犯罪與刑罰）等方面的借鑒與吸收。譬如，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的罪刑法定原則從西方稱植而來(lái)。再如，現(xiàn)行刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這一罪刑規(guī)范中刑罰種類的排列順序告訴我們，對(duì)于故意殺人罪，應(yīng)首先考慮適用死刑，再依據(jù)具體情節(jié)確定具體的刑罰適用，但也必須遵循由重到輕的考量順序。雖然，一般認(rèn)為是依據(jù)故意殺人行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，按照罪刑相適應(yīng)原則而如此排列，但不能否認(rèn)的是，這也是繼受我國(guó)濃厚的傳統(tǒng)法律文化觀念———?dú)⑷藘斆囊环N例證。于是，尋釁滋事罪作為我國(guó)現(xiàn)行刑法中的罪名之一，我們亦可以從法律的繼受的角度探尋其存在依據(jù)。具體而言，我們應(yīng)考察尋釁滋事罪在域外與域內(nèi)的立法淵源。

二、尋釁滋事罪的域外立法淵源

我國(guó)刑法上規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護(hù)社會(huì)公共秩序；但是，社會(huì)公共秩序十分抽象，故應(yīng)根據(jù)明文規(guī)定的尋釁滋事罪的具體行為方式確定其具體的保護(hù)法益。分別考察，可知刑法規(guī)定的尋釁滋事罪的四種具體類型的保護(hù)法益分別應(yīng)是：個(gè)人的身體安全、個(gè)人的行動(dòng)自由與名譽(yù)、公私財(cái)產(chǎn)、不特定人或者多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事自由活動(dòng)的安全與順利等［6］。所以，我們不應(yīng)狹隘地認(rèn)為，因?yàn)槲覈?guó)刑法中將尋釁滋事罪的保護(hù)法益確定為社會(huì)公共秩序，而其他國(guó)家刑法中處罰類似的行為所要保護(hù)的法益有所不同，故此，其他國(guó)家的刑法對(duì)尋釁滋事罪沒(méi)有規(guī)定。事實(shí)上，刑法第293條所規(guī)定的四種行為，在其他國(guó)家也基本上都是犯罪。各個(gè)國(guó)家的刑法雖然并無(wú)以“尋釁滋事罪”名義制定明文規(guī)定，但類似于尋釁滋事罪的罪刑規(guī)范確實(shí)存在，且具有刑法史學(xué)意義上的承繼性，亦并非完全孤立，而是具備某種清晰的或者模糊的繼受、移植關(guān)系。

（一）大陸法系類似尋釁滋事罪立法淵源

1810年《法國(guó)刑法典》第270條規(guī)定：“流氓或無(wú)賴，系指既無(wú)一定的住所，又無(wú)生活資料，且經(jīng)常無(wú)行業(yè)或職業(yè)之人。”這可謂開(kāi)了刑法規(guī)定流氓罪之先河。1994年3月1日實(shí)施的《法國(guó)刑法典》第431－3條規(guī)定了聚眾滋事罪，其內(nèi)容是：“在公共道路上或公共場(chǎng)所，任何足以擾亂公共秩序的人眾聚集，均構(gòu)成聚眾滋事罪。在省長(zhǎng)、專員、市長(zhǎng)或其一名助理、負(fù)責(zé)公共安全的司法警察警官或其他任何警察官員、佩帶職務(wù)徽標(biāo)的人員發(fā)出一次催告，令其解散而無(wú)效果之后，得動(dòng)用公共力量驅(qū)散滋事聚眾。”［7］（145）從該規(guī)定可以看出，法國(guó)刑法中的聚眾滋事罪顯然是具體的危險(xiǎn)犯，旨在維護(hù)公共秩序的穩(wěn)定，處罰的是“聚眾滋事”這一行為，其與我國(guó)刑法中尋釁滋事罪的行為方式之一———“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的相同之處在于發(fā)生場(chǎng)所、行為方式。但也有明顯區(qū)別，即法國(guó)刑法上明文要求聚眾，我國(guó)刑法上無(wú)此要求。2002年8月22日修訂的最新《德國(guó)刑法典》第125條規(guī)定：“破壞國(guó)家安寧罪，作為正犯或者共犯公開(kāi)地聚眾，共同的妨害公共安全的方式對(duì)人或物實(shí)施暴力，或?qū)θ藢?shí)施暴力威脅的，或鼓勵(lì)他人實(shí)施上述行為的，如其他條款未規(guī)定更重的刑罰，處3年以下自由刑或罰金刑。”［8］（72）該條規(guī)定的破壞國(guó)家安寧罪的行為方式與我國(guó)刑法中尋釁滋事罪的行為方式之一———“隨意毆打他人”類似。但德國(guó)刑法上明文要求聚眾，我國(guó)刑法上無(wú)此要求，而且規(guī)定了“隨意”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素。1931年7月1日生效且仍在施行的《意大利刑法典》在侵犯人身罪章節(jié)中的第581條規(guī)定了毆打罪，即“毆打他人的，如果行為未造成身體的或者精神的病患，經(jīng)被害人告訴，處以6個(gè)月以下拘役或者258至2582歐元罰金”［9］（196）；同一章節(jié)的第610條則規(guī)定了私人暴力罪，即“采用暴力或者威脅的方式，強(qiáng)迫他人做、容忍或者不做某事的，處以4年以下有期徒刑”［9］（210）；在侵犯財(cái)產(chǎn)罪章節(jié)中的第635條規(guī)定了損壞罪，即“毀壞、損耗、破壞他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的，或者使之完全或部分不可使用的，經(jīng)被害人告訴，處以1年以下有期徒刑或者258至2582歐元的罰金”［9］（228）；在違警罪章節(jié)中第660條規(guī)定了對(duì)他人造成厭惡或干擾罪，即“在公共場(chǎng)所或向公眾開(kāi)放的場(chǎng)所，或者通過(guò)電話，以蠻不講理的方式或者因其他應(yīng)受譴責(zé)的原因，對(duì)他人造成厭惡或者干擾的，處以6個(gè)月以下拘役或者258至2582歐元罰金”［9］（243）。從上述意大利刑法規(guī)定看，其存在與我國(guó)刑法中尋釁滋事罪的四種行為類型對(duì)應(yīng)的罪行規(guī)范，只是具體表述方式上并不完全一致，且對(duì)保護(hù)法益的定位更為具體。2003年3月18日修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》在分則第一章針對(duì)身體和生命的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第126條規(guī)定了毆打罪，即“毆打他人未造成身體或健康損害的，處拘役或罰金刑。此犯罪告訴乃論”［10］（45）；在分則第二章針對(duì)財(cái)產(chǎn)的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第144條規(guī)定了損害財(cái)物罪，即“對(duì)他人具有所有權(quán)、使用權(quán)或受益權(quán)的物品予以損害、毀損或使之不能使用的，處監(jiān)禁刑或罰金刑。此罪告訴乃論”［10］（49）；在分則第三章針對(duì)名譽(yù)和隱私的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第177條規(guī)定了辱罵罪，即“如以言語(yǔ)、文字、圖畫(huà)、手勢(shì)或暴力行為對(duì)他人的名譽(yù)進(jìn)行攻擊的，處3個(gè)月以下監(jiān)禁刑或罰金刑。此罪告訴乃論”［10］（59）；在分則第五章針對(duì)性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第198條規(guī)定了性騷擾罪，即“為下列行為之一的，處拘役或罰金刑：未經(jīng)他人同意在其面前為性行為，因而引起該人憤怒的；對(duì)他人動(dòng)手動(dòng)腳或以粗俗的語(yǔ)言對(duì)他人進(jìn)行調(diào)戲的。本罪告訴乃論”［10］（67）；在分則第十二章針對(duì)公共秩序的重罪和輕罪中第260條規(guī)定了破壞治安罪，即“參加公開(kāi)鬧事，對(duì)人或物實(shí)施暴力的，處監(jiān)禁或罰金刑；經(jīng)官方要求后離去的參與者，如果他自己既未實(shí)施暴力也未要求他人實(shí)施暴力的，不處罰”［10］（80）。從上述看，瑞士刑法中存在對(duì)于與我國(guó)刑法中尋釁滋事罪的四種行為類型類似的行為的處罰規(guī)定，但對(duì)保護(hù)法益的定位及具體行為方式的規(guī)定更為明確和具體。1974年9月29日通過(guò)的《日本改正刑法草案》在分則第二十四章傷害與暴行罪中第260條規(guī)定了暴行罪，即“對(duì)他人的身體施加暴行，未致他人傷害的，處三年以下懲役、十萬(wàn)元以下罰金、拘留或者科料”［11］（188）。日本刑法中暴行罪，是指對(duì)他人施加暴行罪而未致人傷害的犯罪，在意大利與瑞士刑法中也有規(guī)定。暴行罪中的暴行是指對(duì)人體實(shí)施有形力，但不要求足以發(fā)生傷害結(jié)果。刑法規(guī)定暴行罪的保護(hù)法益是人體的健康。當(dāng)使用暴行導(dǎo)致輕傷以下的結(jié)果時(shí)，可以認(rèn)定為暴行罪。暴行罪屬于一種抽象的危險(xiǎn)犯，只要使用暴行具有傷害他人身體的可能性，即使沒(méi)有造成身體的傷害，也構(gòu)成暴行罪［12］（461）。我國(guó)刑法中與暴行罪類似的犯罪是尋釁滋事罪中的行為方式之一———“隨意毆打他人”。除了上述典型的大陸法系國(guó)家外，2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第274條關(guān)于破壞社會(huì)秩序罪中規(guī)定：“故意參加聚眾鬧事，旨在其影響下實(shí)施預(yù)謀殺人、故意殺人、傷害或嚴(yán)重?fù)p壞物品，如果不屬于其他暴力行為的，處2年以下自由刑，作為領(lǐng)導(dǎo)者參與聚眾鬧事，或者作為參與人實(shí)施本案第1款所述應(yīng)受刑罰的行為之一，或?qū)?yīng)受刑罰處罰的行為提供幫助的，處3年以下自由刑。”［13］（104）1994年6月6日第50號(hào)法令頒布實(shí)施的《挪威一般公民刑法典》第136條中也規(guī)定：“對(duì)他人人身或者財(cái)產(chǎn)使用或者揚(yáng)言使用暴力，故意引起騷亂的，或騷亂的首要分子，處3年以下監(jiān)禁。”［14］（30）2004年8月1日生效的《芬蘭刑法典》第13條規(guī)定了刑事騷擾罪，即“凡以制造噪音或者采用其他類似的方式，在公共場(chǎng)所，公務(wù)行為的實(shí)施中，文化或體育競(jìng)賽中，大型交通工具上，會(huì)議或舉行的其他公眾討論性的活動(dòng)中，在機(jī)關(guān)、部門、商業(yè)場(chǎng)所、工廠或者其他類似的地方造成騷擾的，或通過(guò)電話騷擾機(jī)關(guān)、部門、商業(yè)場(chǎng)所或者其他類似的地方的，以刑事騷擾罪論處。”［15］（60）2002年9月16日頒布的《丹麥刑法典》第134A條規(guī)定：“蓄意地，共同地參與起哄鬧事或其他嚴(yán)重?cái)_亂公共安寧和秩序的，應(yīng)當(dāng)處以不超過(guò)1年零6個(gè)月監(jiān)禁。”［16］（42）

（二）英美法系類似尋釁滋事罪立法淵源

英國(guó)在與社會(huì)治安有關(guān)的刑事制定法中作出了類似尋釁滋事行為的規(guī)定。《1824年流浪罪法》第4條規(guī)定：“任何人被宣告為懶惰，不守法的人后以侮辱婦女為目的，自愿地、公然地、猥褻地、淫穢地暴露自己的身體等，應(yīng)被認(rèn)定為流氓、流浪者處3個(gè)月監(jiān)禁。”［17］（172）這與法國(guó)1810年刑法典中有關(guān)流氓罪的規(guī)定有點(diǎn)類似，也屬于比較早的流氓罪的規(guī)定。1986年《危害公共秩序法》按照參與人數(shù)的多少和情節(jié)的輕重分別規(guī)定了暴動(dòng)、騷動(dòng)、滋事、暴力恐嚇或挑釁罪等幾種危害公共秩序的犯罪。其中該法第3條第1款規(guī)定了滋事罪，即“一個(gè)人被認(rèn)為犯有滋事罪，如果他對(duì)他人使用或威脅使用非法暴力，以及他的行為具有這樣的性質(zhì)，可以使一個(gè)當(dāng)場(chǎng)看到這一行為的具有一般堅(jiān)定性的人為他自己的人身安全感到擔(dān)心”，并規(guī)定滋事罪可判處3年以下監(jiān)禁或罰金。該法第4條規(guī)定了暴力恐嚇或挑釁罪［17］（173－177）。美國(guó)各州刑法典中亦有與此類似的相關(guān)規(guī)定。1985年施行的《加拿大刑法典》在第五章“性犯罪、公共道德與妨害治安行為”中第175條規(guī)定：“騷擾、猥褻展覽、游蕩等：（1）下列行為，構(gòu)成按簡(jiǎn)易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場(chǎng)所內(nèi)或其附近非住宅中以下列行為制造騷亂：（i）打斗、喊叫、咒罵、歌唱或使用侮辱或猥褻性的語(yǔ)言；……”［18］（170）我國(guó)香港特別行政區(qū)因歷史原因系屬英美法系，其刑法主要源自英國(guó)，有很多相似的規(guī)定，如《侵害人身罪條例》（香港法例第212章）第40條規(guī)定的普通毆打罪，《刑事罪行條例》第122條第（1）項(xiàng)規(guī)定的非禮罪，第118條規(guī)定的嚴(yán)重猥褻罪，《公共秩序條例》第25條規(guī)定的在公共場(chǎng)所打架罪。另外還有普通法上的聚眾毆斗罪。［19］（163）（三）社會(huì)主義法系類似尋釁滋事罪立法淵源許多社會(huì)主義國(guó)家，都在刑法典中明確規(guī)定了流氓罪，此與我國(guó)1979年刑法中的相關(guān)規(guī)定如出一轍。1922年6月1日起施行的《蘇俄刑法典》第176條規(guī)定了流氓罪，并將其定義為“顯然是蔑視個(gè)別公民和整個(gè)社會(huì)的無(wú)理取鬧行為”，歸入妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。此后，《蘇俄刑法典》雖幾經(jīng)修改，但均保留了流氓罪的規(guī)定。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦于1997年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第213條仍然保留了流氓罪的規(guī)定：“流氓行為，即粗暴地破壞社會(huì)秩序，表現(xiàn)為明顯不尊重社會(huì)和伴隨對(duì)公民使用暴力或以暴力相威脅，以及毀滅或損壞他人財(cái)產(chǎn)”，并規(guī)定可處2年以下的剝奪自由或強(qiáng)制工作，有團(tuán)伙作案、流氓罪前科或使用武器等嚴(yán)重情節(jié)的，最高可處5年以下或7年以下的剝奪自由，并歸入了危害公共安全的犯罪中。從前蘇聯(lián)刑法和俄羅斯刑法流氓罪的劃歸的變化來(lái)看，說(shuō)明流氓罪侵害的客體的多樣性和復(fù)雜性，即既侵害了個(gè)人的人身法益，又侵害了社會(huì)法益，在某種程度上進(jìn)一步說(shuō)明流氓罪分解的必要，后兩次的變化說(shuō)明前蘇聯(lián)和俄羅斯的刑法學(xué)家更傾向于流氓犯罪的公共性，即流氓罪在保護(hù)社會(huì)法益上更能發(fā)揮作用，可以考慮它社會(huì)法益的最低保障功能，它在某種意義上來(lái)說(shuō)是社會(huì)法益保護(hù)的最低閘伐。繼前蘇聯(lián)之后，很多社會(huì)主義國(guó)家也紛紛效仿，在刑法典中規(guī)定了流氓罪。1942年1月17日施行的《蒙古人民共和國(guó)刑法典》第97條規(guī)定：“流氓行為，即實(shí)施顯然蔑視社會(huì)的無(wú)理取鬧行為，如果是初次實(shí)施，判處一年以下的剝奪自由或者勞動(dòng)改造。”1951年施行的《保加利亞人民共和國(guó)刑法典》第283條規(guī)定：“不體面行為、狂暴行為或者其他流氓表現(xiàn)，如果不構(gòu)成其他嚴(yán)重的犯罪，判處五年以下的剝奪自由，或者判處二千列弗以下的罰金并科公開(kāi)訓(xùn)誡。”1950年施行的《朝鮮民主主義人民共和國(guó)刑法典》第247條規(guī)定：“流氓行為，即在各機(jī)關(guān)、企業(yè)中，工作崗位上和公共場(chǎng)所里實(shí)行無(wú)賴行為或其他無(wú)恥行為的，判處三年以下的徒刑。”［20］（5）從以上對(duì)域外類似我國(guó)尋釁滋事罪立法淵源之梳理可以看出，雖然“外國(guó)都沒(méi)有尋釁滋事罪的立法例”，但不代表外國(guó)刑法不處罰與尋釁滋事類似的行為。而恰恰相反，無(wú)論是大陸法系，還是英美法系，抑或是社會(huì)主義法系，都對(duì)類似我國(guó)刑法規(guī)定的尋釁滋事罪的行為予以犯罪化，施以刑罰。因此，以“外國(guó)都沒(méi)有尋釁滋事罪的立法例”作為廢止尋釁滋事罪的理由，只是一種形式化的考察，而未觸及實(shí)質(zhì)，因而并不是很有力。盡管不能說(shuō)外國(guó)法上予以犯罪化的行為，我國(guó)刑法必須予以犯罪化，但至少表明，我國(guó)刑法上規(guī)定尋釁滋事罪具有充分的域外立法淵源作為借鑒依據(jù)。

三、尋釁滋事罪的域內(nèi)立法淵源

（一）我國(guó)古代有關(guān)尋釁滋事罪的立法淵源探究

我國(guó)古代刑律對(duì)類似尋釁滋事的行為有明確的處罰規(guī)定。《唐律疏議》中規(guī)定的侵害社會(huì)公共秩序的行為，主要是危害人身安全和危害公共安全方面的犯罪。無(wú)特殊情況，在城、市內(nèi)快速行駛車馬，構(gòu)成“無(wú)故于城內(nèi)街巷走車馬罪”。在市內(nèi)散布流言，以驚擾民眾者，構(gòu)成“在市人眾中驚動(dòng)擾亂罪”［21］（225）。《秦律》中的斗毆罪以及《唐律疏議•斗訟律》中對(duì)于斗毆的規(guī)定則涵蓋了現(xiàn)代刑法中的流氓行為。《唐律疏議•斗訟律》對(duì)“斗毆”解釋為“相爭(zhēng)為斗，相擊為毆”。斗毆即構(gòu)成犯罪，即使沒(méi)有造成傷害也要笞四十；造成傷害者，則根據(jù)情節(jié)及傷害程度并參考犯罪人的身份分別處罰。［22］（254）我國(guó)歷史上從西周開(kāi)始就規(guī)定了搶掠財(cái)物是犯罪。如《尚書(shū)•康誥》載：“寇攘奸宄，殺越人于貨……罔弗憨。”［22］（242）《唐律疏議•賊盜律》中對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪統(tǒng)稱為“盜”，分為強(qiáng)盜與竊盜兩種，其中對(duì)于強(qiáng)盜罪的解釋是“謂以威若力而取財(cái)，先強(qiáng)后盜，先盜后強(qiáng)等。若與人藥酒及食，使狂亂取財(cái)，亦是”。根據(jù)這一解釋，顯然對(duì)以暴力、威脅和其他方法公然取得財(cái)物的行為都是以這一罪名定罪處罰的。［22］（254）近代刑律，同樣也沒(méi)有流氓罪和尋釁滋事罪的立法規(guī)定可循。《大清刑律》中，有類似的騷擾罪、妨害秩序罪的規(guī)定；在《三五刑法》（“南京國(guó)民政府立法院”于1935年頒布）中，則有妨害秩序罪的罪名。［22］（594）

（二）我國(guó)現(xiàn)行刑法中尋釁滋事罪的立法淵源及其演變

1950年7月25日，中央人民政府法制委員會(huì)刑法大綱起草委員會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》第九章妨害公共秩序及公共衛(wèi)生罪中第116條（無(wú)賴行為）規(guī)定：“在公共場(chǎng)所，對(duì)他人為無(wú)恥、下流、野蠻、無(wú)賴之行為者，處一年以下監(jiān)禁，或批評(píng)教育。”1954年9月30日，《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)草案》第49條也規(guī)定：“對(duì)于一貫不務(wù)正業(yè)聚賭抽頭、買賣人口、污辱婦女、腐蝕青年和其他擾亂公共秩序的流氓分子，判處五年以下有期徒刑或者流放；情節(jié)特別嚴(yán)重的，判處五年以上有期徒刑直至無(wú)期徒刑或者死刑。”1957年6月的《中華人民共和國(guó)刑法草案》及以后的歷次修改稿都保留了流氓罪的規(guī)定。新中國(guó)第一部刑法典即1979年刑法第160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓流動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。”除了以上刑法草案和刑法外，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)及司法機(jī)關(guān)還對(duì)流氓罪進(jìn)行了一系列的立法解釋和司法解釋，如全國(guó)人大常委會(huì)1983年9月2日公布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第1條第1項(xiàng)對(duì)刑法第160條流氓罪作了補(bǔ)充修改，規(guī)定“流氓犯罪集團(tuán)的首要分子或者攜帶兇器進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，或者進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)危害特別嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。”還有最高人民法院、最高人民檢察院與公安部于1984年5月26日聯(lián)合的《關(guān)于怎樣認(rèn)定和處理流氓集團(tuán)的意見(jiàn)》以及最高人民法院與最高人民檢察院于1984年11月2日的《流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》等。其中《流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》對(duì)流氓罪的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了較全面的解釋。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及法制的發(fā)展，1979年刑法對(duì)流氓罪的規(guī)定不明確的缺點(diǎn)日益暴露出來(lái)，加之上述《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》提高了法定刑，理論上與罪刑法定原則相悖，實(shí)踐中容易導(dǎo)致?lián)p害刑法的人權(quán)保障機(jī)能，流氓罪因而被批評(píng)為“口袋罪”，并最終在刑法全面修改時(shí)被分解成四個(gè)罪名，尋釁滋事罪便是其一，規(guī)定在現(xiàn)行刑法之中。從上述對(duì)我國(guó)古代刑律及新中國(guó)成立以來(lái)的刑事立法上有關(guān)尋釁滋事罪的立法淵源的梳理看，現(xiàn)行刑法之所以規(guī)定尋釁滋事罪有其淵源性根據(jù)，可以認(rèn)為，是一種法律繼承的表現(xiàn)。我們應(yīng)該相信立法機(jī)關(guān)之所以存留舊刑法中流氓罪的諸種行為包括尋釁滋事予以獨(dú)立犯罪化屬于一種綜合考量的結(jié)果。如果主張廢止尋釁滋事罪，應(yīng)舉出充足理由否定這種綜合考量的合理性，從而剝除尋釁滋事罪的存在依據(jù)。

易言之，從法律的繼受角度看，尋釁滋事罪既然有明確的立法淵源，那么就有其存在根據(jù)，所以不能輕言廢止，除非可以證明這種繼受的不合理性。