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編者按：本論文主要從舉證責任分配的內容；舉證責任分配的基本原則等進行講述，包括了大陸法系之法律要件說、英美法系之利益衡量說、基于我國審判方式更接近于大陸法系國家的現實、保護弱者、維護公益的原則、公正分配舉證責任的原則、舉證責任分配使用公平原則、法院調查取證的主體是法院,具體到審判實踐中的就是法官個人等，具體資料請見：

【論文關鍵詞】舉證責任;舉證責任的分配;舉證責任的分配規則

【論文摘要】舉證責任的分擔是指民事訴訟中舉證責任在當事人之間的分配,它是舉證責任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責任如何承擔直接影響著當事人的訴訟結果。我國民事訴訟法對舉證責任的分擔沒有系統明確的規定等原因導致了在民事審判實踐中對舉證責任分擔應用的混亂局面。因此,在民事證據立法時很有必要創制具有可操作性地舉證責任分擔規則。本文對舉證責任分配的基本問題作了闡述。

1舉證責任分配的內容

舉證責任的分擔是指民事訴訟中舉證責任在當事人之間的分配,它是舉證責任的核心問題。在民事訴訟中,舉證責任如何承擔直接影響著當事人的訴訟結果。我國民事訴訟法對舉證責任的分擔沒有系統明確的規定等原因導致了在民事審判實踐中對舉證責任分擔應用的混亂局面。因此,在民事證據立法時很有必要具有可操作性的舉證責任分擔規則。

目前理論界對于舉證責任分配的方式方法和具體操作規程尚無定論,在實務中我們可以參考大陸法系及英美法系在此方面的一些規定和學說,結合案件實際情況綜合進行運用。

(1)大陸法系之法律要件說,其主要內容為:凡主張權力存在的當事人應當就權力發生的法律要件存在的事實進行舉證;凡否定權力存在的當事人,應當就權利妨害法律要件或者權力消滅法律要件,或者權力制約法律要件存在的事實進行舉證。該學說將法律關系的發生及發生后的變更、消滅的法律要件事實的舉證責任交由主張權利的一方當事人,若對方當事人對上述法律要件提出疑問,表示該法律要件事實的構成有欠缺,則由他負舉證責任。

(2)英美法系之利益衡量說:給予遵循判例的傳統,對于舉證責任感的分配不預設標準的一般是由法官根據案例的實際情況,在審理過程當中靈活地予以考慮,在實踐中一般主要考慮的因素有:政策、公平、證據所持或證據距離、方便、蓋然性、經驗規則、請示變更現狀的當事人承擔證明責任等等。可以看出,該制度靈活多變,不拘泥于固定的規則當中,可以較好的適應多變的案件事實,但該制度需要由有較高法律素養及社會經驗的法官來運用,否則易陷于恣意妄為或無所適從的誤區。雖然該學說尚不能為我們全盤所用,但其中的一些規則卻值得我們借鑒。

(3)基于我國審判方式更接近于大陸法系國家的現實,考慮到當前我國法官的整體素質,在確定當事人舉證責任時應以大陸法系法律要件說為基礎,并根據案情,綜合進行利益衡量,達到公正、公平的司法效果。

2舉證責任分配的基本原則

舉證責任分配的基本原則是舉證責任分配規則的價值取向和要實現的終極目的,這里對這一問題作一闡述。

(1)保護弱者、維護公益的原則。隨著經濟的快速發展,工業化的體系的日益完備,生產者與消費者的利益日益對立,新類型案件層出不窮,同時,現代民法已擺脫傳統民法的桎梏,從維護形式公正前進到了維護實質正義的境界,表現為對公序良俗原則的強化以及對財產所有權和契約自由的限制。反映在實體法上,我國法律及司法解釋將過錯從產品質量不合格致人損害、高度危險作業致人損害、環境污染致人損害、地面施工致人損害、懸掛物脫落致人損害、醫療事故致人損害等事實的法律要件中剔除,從而免除了此類案件中原告的舉證責任,或將舉證責任倒置于對方承擔。上述類型的案件,都屬于公民個人難以舉證的情況,如在醫療事故糾紛中,按“誰主張,誰舉證”的基本原則,原告就需要對三項內容進行舉證:①原告遭受了人身損害;②被告醫院在對原告進行治療過程中存在過錯;③原告的損害同被告的過錯間存在因果關系。但事實是,原告作為普通人不可能精通醫療手段及措施,同案件相關的大量證舉在醫院的手里而不在患者的手里,此時,要求原告對上述三點同時舉證即顯屬不當法律于是將②③兩點舉證義務轉由被告承擔,由被告方對無過錯和不存在因果關系進行舉證,原告方只需對受到傷害等基本事實舉證即可。在對上述各類案件的審理過程中,法官就應當按照實體法的規定實行舉證責任的倒置,由被告來負擔大部分舉證責任,在由最高法院頒布的《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中,明確了因高壓造成人身損害的案件,有電力設施產權人依照民法通則第一百二十三條的規定承擔民事責任,即實行舉證責任的倒置,由被告對受害人的故意進行舉證。

(2)公正分配舉證責任的原則。法官在決定哪些案件事實由哪方當事人負責舉證時,除“誰主張,誰舉證”的基本原則外,還應考慮到下列因素:1)將舉證責任置于有能力、有條件舉證的一方。由于社會專業化分工的細化和科技的發展,當事人在舉證能力方面的差別越來越大,涉及到需要對一些技術性問題進行舉證的時候,有時原告方根本不具備對事實與損害結果的因果關系以及被告方過錯的舉證能力,這時,就應考慮將舉證責任轉交給被告承擔。此外,若雙方當事人分別是自然人和法人或其他組織,在審理過程中也應特別注意舉證責任的分配,例如個人同醫院或電信企業,產生醫療或電信服務糾紛訴至法院,法官進行舉證責任分配時就應考慮到舉證能力的因素。2)持有證據一方當事人不提供證據,同時對方當事人主張該證據不利于證據持有人,可以推定該主張成立。此項內容在《規定》第三十條中做出了規定,按此規定,若一方當事人故意使本應承擔舉證責任的另一方當事人陷入了不能舉證的境地時,推定該舉證責任人的主張為真實,若對方予以否認,則必須對其提出的否認事實進行舉證。

(3)舉證責任分配使用公平原則。舉證責任的公平分配與法官認證有著密切的關系,舉證責任的分配是不公正,直接影響到法官適用程序法是否公正,認證過程是否公正,關系到案件事實能否查清以及實體處理是否公正。因此,公平的分配當事人的舉證責任是民事審判中的重要環節,舉證責任一旦分配不公,不但損害當事人的合法利益,也給司法秩序造成混亂。舉證責任的公平分配與重復舉證,根據“誰主張,誰舉證”的原則,當事人在民事訴訟中對自己的主張或辯解必然會舉出一些證據來證明,但有時法官在認證過程中,發現有的關鍵證據并不能證明當事人所主張的事實,或者由的政局不具備證據的三性,與本案爭議焦點沒有聯系時,法官們往往本著“案件事實必須查清”的舊觀念,要求當事人另行舉證,或者在一方當事人所舉證據無效的情況下要求對方當事人舉出相關的反證

我國法院采取的是“不告不理”原則,在整個民事訴訟過程中,法庭始終處于“被動”地位,其地位應該是中立的。所以說,一般情況下,必須要由一方當事人提出要求調查證據的申請,并由法院進行審查,認為申請是合法的,并且是當事人申請的范圍之內的,法院才可依職權實施調查。但有兩種情況應該是例外的:雙方當事人提供的證據互相矛盾,經過庭審質證的辯論仍無法認定其真實性,而此時,法官已經掌握了取得確認雙方提供的證據孰是孰非的重要線索。本著有利于查明案件事實的原則,可以依職權去調查。對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法院通過職權調查已得到的心證,仍然不能作為裁判的基礎。當法官審理其他案件時發現與本案事實有密切聯系的其他證據線索時,為保護當事人的合法權益,應當主動收集。

法院調查取證的主體是法院,具體到審判實踐中的就是法官個人。筆者認為,

主審法官與調查法官應嚴格分開,主審法官主要是負責庭審調查,在庭審之前一般不能接觸案情。當事人申請的庭外調查,應有調查法官去完成。現在有的法院實施的審判案件流程管理,就很好的解決了這一問題。把調查法官從各審判庭獨立出來,納入立案庭統一管理,成立調查組,凡涉及庭外調查的,都由調查組去實施。這樣就避免了法官先入為主,從一定程度上真正實現了主審法官的“中立”地位,極大地提高了訴訟效率。應強化律師等法律工作著取證的職權。這也是減少法官調查取證范圍的一個前提。因為當事人因客觀原因不能自行收集的證據的“客觀原因”,大部分是因為律師調查取證的職權受到限制才引起的,如某些行政機關設置障礙限制律師取證。若擴大了律師的調查權,法官就有可能把這部分精力放到審查證據、判斷證據上去,從而大大提高司法效率。