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關鍵詞:刑法上的占有;占有意思;占有事實

內容提要:刑法上的占有是指對物的事實上控制與支配,它的成立必須兼具客觀支配狀態與占有意思兩個要件。自羅馬法以來,就存在著民法與刑法上占有的區別。較之于民法上的占有,刑法占有的客觀支配形態更為現實,主觀占有意思更具規范成份,占有性質合法與否也不重要,這與兩種占有制度在法律體系中的地位與功能密切相關。幾種特殊情形的占有歸屬,如存在上下主從關系的占有、共同占有、以及包裝物、死者財產、不動產和遺忘物的占有,應依具體的事實支配關系來確定。

盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、敲詐勒索是轉移財產占有關系的犯罪,侵占罪是不轉移占有的犯罪,在這些直接領得型犯罪中,都涉及到財產占有概念問題。因此,有必要對刑法中財產占有的含義、與民法中占有的關系、特殊情形下的占有如何認定等,進行仔細的研究。

一、刑法上占有概念的學說對立

1.刑法占有的含義

在占有概念用語上,各國刑法并不相同,我國臺灣刑法稱“持有”,德國刑法采用Gewahrsam,以與民法占有(Besitz)相區別,日本刑法雖然稱之為“占有”,但學說判例常常使用“所持”或“管領”等字樣,我國刑法多數時候稱“占有”,有的學者使用“控制”一詞。但在占有制度的配置與建構上,大陸法系刑法還是保持了相當程度上的一致性,因此,并不妨礙對占有概念進行比較的和整體的理解。

對于什么是刑法中的占有,大陸法系刑法理論存在下述幾種理解:〔1〕(P755)(1)管有說,認為無論是他人還是自己之物,只要在自己管有中,即屬占有。(2)事實及法律上支配說,認為占有除事實上的支配外,還應包括通過存單、倉單、提單、登記薄等法律手段的支配。(3)事實上支配說,該說認為只有在事實上具有能夠支配標的物的狀態才構成占有,一般認為,該種事實上的支配包括買賣贈與等法律行為與使用收益等事實行為兩種形態。但在具體理解事實上支配時,又存在著兩種不同的觀點:一種觀點實質與上述事實及法律上支配說無異,只是將借助于存單、倉單、提單、登記薄等法律形式的支配解釋為事實上的支配。認為該種支配不過為事實上支配的法律化而已,而且占有人以所有權名義,享有完全的支配處分權,與事實上支配在法律效果上并無任何差異,為與民法占有中的法律上支配相區別,應當解釋為事實上支配。另一種觀點則主張純粹的事實支配,認為依據存單、提單、倉單、登記薄等法律形式的支配不構成刑法上占有,單純處分為他人保管的儲金債權(如存折)只構成背信罪而不構成侵占罪。(4)處分可能狀態說,認為只要對物享有能夠像對待自己的財產那樣的處分地位,就構成刑法上的占有。(5)支配說,認為刑法上的占有,著重支配要素的存在,只要對物能夠支配,就構成占有。

上述諸學說中,管有說不能準確表明刑法占有的實質,且范圍過廣,不能合理解釋輔助占有者不能成為占有人的情形,主張者甚少。處分可能說也未能準確界定刑法占有的范圍,如民法中的間接占有人對標的物雖享有處分之地位,但各國刑法普遍將其排除在刑法占有之外,故不可采。支配說則過于寬泛,未能區分法律上支配與事實上支配二者,如兼采二者則范圍過寬,如只采事實上支配,則又涉及解釋上的問題,與第(3)說無異,主張者也很少。對現代各國刑法產生重要影響的,主要是上述的第(2)說與第(3)說,而第(3)說的第二種觀點,除在俄羅斯影響較大,成為學界通說外①,在其它國家并無重大影響。該說的第一種觀點與第(2)說在刑法占有應當包含的范圍上并無差別,只是對支配情形的解釋上存在差異,因此二者并無實質區別,成為現今日本及臺灣判例與學界通說。不過,在侵占罪與盜竊等奪取犯罪中,占有成立的范圍又有所差別,盜竊等奪取罪中的占有為犯罪侵害的對象,重點在于對財物排他力的奪取,故奪取的占有一般為純粹的事實支配關系;而侵占罪中的占有不以事實上的排他力而以有濫用可能性的某種支配力為重點,因此比盜竊罪中的占有內容更為廣泛,還包括上述法律上的支配。〔2〕(P168)

在我國,司法實務對占有的界定又有所不同,侵占罪中的占有應當包括上述純粹事實上的占有與法律上的占有,對他人存單等金融票證的保管也構成對其金錢的占有,隨意支取將構成侵占罪,自無疑問②。而根據最高人民法院關于盜竊罪的數個司法解釋,盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的數額,無論能否即時兌現,盜竊數額均按票面數額計算,而盜竊數額一般是指行為人已經竊取的公私財物的數額,其應為既遂數額。因此,可以據此理解為,行為人只要占有存單等有價票證,就認為已在事實上控制與支配金錢,構成對金錢的占有?？梢?我國司法實務認為盜竊罪所侵奪的占有,也應包括法律上的控制與支配。不過,這里的法律上支配應當嚴格解釋,應以有排他的支配可能性,享有完全的支配處分權為必要,以與民法中依據法律關系的支配相區分。

2.外國及臺灣刑法對占有概念的界定

大陸法系刑法理論一般認為,上述事實上支配關系的成立,應當通過規范的、社會的觀察,依據社會觀念來判斷?！?〕(P209)即在客觀上應當遵照日常生活形態,根據物的性質、形狀及其存在的場所、時間來決定支配狀態的有無,主觀上則需判斷有無支配意思的存在③。

臺灣學者認為,事實上的支配關系應當包括客觀的和主觀的支配要素。主觀的支配要素指占有人主觀上占有或支配的意思,其為事實上支配財物的意思,與決定支配本身是否發生民事法律效果的意思能力和責任能力無關,故孩童和精神病人也可成為占有的主體。主觀上的支配意思,也不以占有人具有特別的意思或持續不斷的支配意識為先決條件,沉睡之人仍可保持對其物的占有,同樣,因車禍受傷昏迷之人對其散落在地的財物也不喪失占有。在該占有意思的成立上,不以占有人特別聲明其持有為必要,只要根據具體情況可以判斷其存在即可。對此,林山田先生借鑒德國學說與判例,認為還可以根據客觀情況推定主觀支配意思的存在,即對于一定范圍具有支配權的人,對該支配范圍內的所有物品,在沒有其他人存在特別支配關系時,可以推斷其具有主觀的支配要素?！?〕(P648)據此,投入大門外信箱中的郵件,無論是否錯誤投遞,收件人雖不在家也可推斷其支配意思的存在,同樣,對于嵌入墻壁的金條,即使房屋主人毫無所知,也推定其具有主觀的支配意思。

客觀的支配要素指具有客觀上的事實持有狀態,一般要求人與物具有較為接近的空間與時間聯系,通常該聯系的緊密松弛程度與物的形狀、性質及其存在的場所、時間有關。一般而言,物件越小、放置的場所越具有公開性,要求的空間與時間聯系就愈緊密。不過,這種事實上的持有支配狀態,并不以現實的物理握持為必要,而以社會觀念認同的支配或處分可能性為以足。如住宅占有人對住宅內的物品,雖不加以握持或監視,亦認可其對物的支配,飲食店老板對提供給客人的飲食器具、旅店主人對提供給旅客使用之棉袍浴衣、汽車所有人對停放于路旁的汽車,均保持占有。

在日本,刑法上的占有是指對財物以支配的意思進行事實上的支配。就事實上的支配而言,它不盡是單純物理的、有形的支配,對財物的現實握持和監視也不是占有的要件,占有的存在與否應當根據物的性質、時間、地點和社會習慣等因素,按照社會上的一般觀念來判斷?！?〕(P688)因此,即使在物理的、有形的支配力無法達到的場合,也可以依照社會觀念判斷存在占有,例如,住宅內一時找不到的財物,為暫時避難而放置于路旁之物,仍歸主人占有;另一方面,即使具備物理的、有形的支配也有被否定占有事實存在的情形,如倉庫管理員和列車員不占有倉庫貨物和運送貨物。作為占有的主觀要素,支配意思是必要的,不過這是一種事實上的控制意思,不以占有人具有行為能力和責任能力為必要。區別于民法上占有以有為自己支配的意思為必要,為了他人進行的支配也構成刑法上的占有。支配意思也不需要針對每一個具體的物,而是一種概括的、一般的意思,而且僅依潛在的支配意思,如睡眠中的人對其物的支配也能構成占有。

德國學者Welzel認為占有應包括三個要素:一是現實的要素,即事實上支配著財物;二是規范的、社會的要素,即事實支配應根據社會生活的原則進行判斷;三是精神的要素,即占有的意思。實際上,前兩個要素就是占有的事實,后一個要素就是占有的意思,故與日本及臺灣兩個要素的觀點沒有本質區別。〔6〕(P591)

3.我國大陸學者對刑法占有概念的界定及我國刑法應當選取的立場

我國大陸刑法理論對此問題較少探討,一般傾向于在個案中依具體情況確定占有的有無,不過也有少數學者論及占有的概念。如有學者認為,法律意義上的占有,必須是占有人持續穩定地控制財物,使財物處于其勢力范圍,而不是一時地接觸財物。占有作為一種事實狀態,不同于占有權且不必然產生占有權。〔7〕(P22)因此無論基于合法的還是非法的原因控制財物,都可能構成占有。該說強調占有在客觀上對財物實際控制的一面,并且認為這種控制不同于單純的物理接觸,而必須使財物處于其勢力范圍內,以對其享有支配處分之地位為必要。另外,有學者借鑒大陸法系刑法理論對占有的界定,從主客觀兩方面來把握占有概念:認為在主觀上,對其事實上的支配應當具有概括的、抽象的支配意識;在客觀上,占有是指事實上的支配,其不僅包括物理支配范圍內的支配,也包括社會觀念上可以推知的財物支配狀態。換言之,事實上的支配并不以現實的握有為必要,根據主體對財物的支配力、財物的形狀、性質,可以認為他人占有財物的,也屬于事實上的占有?！?〕(P773)

可見,我國刑法理論也要求占有應當在客觀上對物具有實際的控制與支配,并且,這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領為必要,而應當根據物的性質、形狀,物存在的時間、地點,以及人們對物的支配方式和社會習慣來判斷。這以對物有事實上管領支配的狀態,居于處分的地位為以足。當然,這不一定是法律上有權的支配處分地位,而以事實上能夠支配處分為必要。如A將一名表交于B保管,B對表雖無法律上的處分地位,但在事實上管領支配該表,且對第三人處于事實上的處分地位,就認為其在刑法上占有該表。反之,A在餐館用餐,雖在事實上接觸管領餐具,但依社會觀念不認為其對餐具有事實上處分的地位,那么就不能說餐具已處于其勢力范圍之內,他也就不構成對餐具的占有。而且,這種控制支配地位也不以持續的狀態為必要,即使一時的控制與支配,也構成占有。

那么,刑法上占有的成立是否要求具有占有的意思呢?我們認為,僅具有客觀上的控制支配地位,而無占有意思不能構成占有。如果無管領控制的意思,財物只是在某人物理的或觀念認可的控制范圍內,則難于說明其對物具有管領支配的事實。我國司法實務實際上也采取了該種主張,如商店雇員對店內物品的竊取,通常不構成侵占罪而構成盜竊罪,即排除占有輔助人對物品的占有。顯然,占有輔助人現實支配控制著財物,居于事實上處分的地位,其之所以不取得占有就在于占有輔助人通常聽命于主人的指揮與安排,沒有獨立的占有意思。

當然,這里的占有意思不要求是具體的意思,也不以有為自己占有的意思為必要,而是概括的、抽象的意思,而且該意思既可能有明確的支配意識,也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。

二、刑法與民法上占有概念的比較

1.民法與刑法上占有概念的區別

現代各國民法所確立的占有制度,在法制沿革上是羅馬法上的占有(possessio)制度與日爾曼法上的占有(Gewere)制度交互作用的結果。而在法制史上,羅馬法與日耳曼法上的占有概念各有其淵源與特質,存在著巨大差別:羅馬法上的占有為管理支配財物的一種事實狀態,其與真實的支配權相分離,專就占有本身承認其效力;日耳曼法上的占有則是與真實的支配權相結合,并表現為該真實支配權外部的事實支配狀態。因此,羅馬法上的占有訴訟,僅止于占有的保護,而不涉及真實的權利,其作用在于通過對占有支配現狀的法律化,以實現維護社會秩序的目標;反之,日耳曼法上的占有訴訟,不僅需要解決占有本身的問題,而且也需要解決占有物實際權利的歸屬問題,占有被賦予排他的公信力并為物權存在的表彰,故其作用在于保護交易安全,并由此導生出權利推定、權利轉移、善意取得、間接占有等制度。近現代民法中的占有(Besitz)基本上是與所有權(Eigentum)相分離的,在形式上繼承了羅馬法上的占有,即“對物的事實上管領與支配”,實質上則又包含了日耳曼法占有概念的若干因素,占有不僅可以轉讓、可由他人行使,也具有了權利推定的效力。

民法占有制度在于維護物的現實歸屬狀況,因此構成占有的事實上支配關系必須被社會所承認,為人們所認同,并由此成為占有人與他人之間的關系。通常,某人只要對于一定物具有確定的或持續的客觀支配關系,居于可以排除他人干涉的狀態,就被認為對該物有事實上的管領力?！?〕(P928)這需要依照社會觀念,斟酌人與物在空間上的結合關系與時間上的連續性來判斷。不過,為滿足社會生活的現實需要,現代民法占有觀念已通過人為的加工與擬制得到了擴大與限制,占有概念也隨之觀念化,并納入了法律上的因素,松弛了時間和空間上的關聯?！?0〕(P24)人與物雖無時間與空間上的聯系,仍可認為該人已支配其物,構成占有,如間接占有人對標的物的占有,繼承人對尚未事實上管領的遺產的占有;同樣雖有時間與空間上的聯系,也可認為不構成占有,如各國民法都排除占有輔助人的占有。

民法上占有的成立,除具備上述事實上的管領力外,是否要求具有占有的意思,或者該占有意思的內容如何?學說及各國立法有不同的立場。學說上主要有主觀說、客觀說與純粹客觀說幾種見解。主觀說認為占有的成立須兼具事實上管領力與占有意思,至于此項占有意思屬于何種意思,有主張為所有人意思者,有主張為支配意思者,亦有主張為自己意思者?？陀^說認為占有為對物的事實上管領力,不需要特別的意思,僅需有管領意思即可,但此為管領事實的一部分,而非獨立的意思。純粹客觀說認為占有純為客觀上對于物的事實上管領,不以占有意思為必要?！?〕(P931)立法例上,1804年法國民法典采所有人意思說,1896年日本民法典采為自己意思說,德國民法典在第854條第一項規定:“對于物有事實上管領力者,取得該物的占有?！眴螐奈牧x上看,似乎認為占有的成立僅僅要求對物有事實上的管領力,而不以占有意思為必要。但在德國只有少數學者采此主張,判例及學界通說認為,占有的成立除以事實上的管領力為其體素(corpus)外,尚需以占有意思(Besitzwille)為其心素(aniomus)?！?0〕(P19)我國臺灣民法也采取與德國相似的立場。

從上可知,民法與刑法上的占有,都是指占有人以占有意思對財產的實際控制與支配,那么二者又有何區別呢?

首先從占有意思分析。一般而言,刑法上的占有意思是概括的、一般的意思,它不需要有明確完整的意思內容,只需要潛在的,甚至推定的意思就可成立。至于占有人是為自己占有還是為他人占有,是基于所有權人、用益權人的意思,還是暫時管有的意思,都在所不問,只需要足以表明占有人支配、控制財物的狀況即可。而民法上的占有意思雖存在諸多爭論,各國立法所選定的立場也不同,但無論是以所有人意思,還是為自己的意思,都要有一定的具體內容。雖然最近的民法學說也認為民法上的占有意思可以不必針對個別特定物,僅需具有一般的占有意思就行,如甲對投入其門口信箱的自己的郵件,不管是否知道皆構成占有。但是此種一般的占有意思,也需要甲知悉該郵件將會(或可能)存在,且在此基礎上有對其加以控制與支配的愿望為必要,否則將不會構成民法上的占有。如果郵差誤投鄰居郵件于信箱內,或是逃犯將贓物藏于內,在甲不知悉的情況下,一般不認為其在民法上占有上述物品。而此種情況卻構成刑法上的占有,因為甲對誤投于內的郵件或藏入的贓物,已具有潛在的或推定的占有意思。

可見,較之于民法上的占有意思,刑法上的占有意思更多規范的成份。這與兩種占有制度的功能有關:民法上的占有,主要在于評價占有人對物的地位,并以此形成較為持續穩定的財產支配秩序,占有本身具有財產價值,因此在上述情況下,甲對于不知悉或沒有預料到的物品也取得占有,于理不合。而刑法上的占有,主要在于確定財物與占有人之間事實上的控制支配關系,并以此評價占有人或奪取該占有的人的行為性質。對占有人而言,如是基于所有或其它權源的占有,自無法律上的疑問,如是對他人財物的占有,在刑法意義上就主要涉及侵占罪的構成問題,而刑法上向來注重主客觀相統一的評價機制,因此在行為人還不知悉上述物品存在的情況下,對行為人的法律評價尚無意義。而對于侵奪該占有的人而言,于此情況下,無論甲是否知悉其信箱內有郵件,也無論該郵件是否歸甲所有,與法律對奪取行為的評價都應無關。顯然,小偷同是從信箱中盜取物品,我們不能因為該物品是否為甲預料到會投入信箱而異其性質,分別認定小偷的行為構成侵占罪或盜竊罪。

其次,從占有的客觀方面分析,雖然在表述上二者都是對財物的事實上控制與支配,但在實際內涵上卻存在著重大差別:民法上的占有制度主要在于確定占有人的地位,并以此明確占有人與其他人(包括本權人)的權利義務界限,占有本身構成財產歸屬與控制秩序的一部分,是對財產持續穩定的、明確的控制與支配。而刑法上的占有,只在于確認財產被現實控制支配的事實,因此一時的控制支配也可構成。也由于民法與刑法上占有的上述差異,民法占有可繼承、移轉,而刑法占有則否,且更易于消滅。

另外,隨著社會現實的變化,民法上的占有觀念也已觀念化和法律化,占有在客觀方面不僅表現為對物的事實上控制與支配,也包括通過法律關系的間接控制與支配,如在租賃、質押及設立用益物權等場合下,對財物的事實控制與支配雖然處于承租人、質權人及用益物權人之下,所有人仍然間接占有其財產。此外,各國繼承法都規定,在繼承發生時,繼承人雖然沒有事實上管理支配遺產,仍取得占有。而刑法上的占有則更為現實,雖然現代刑法一般也承認刑法上的占有不僅指單純事實上的支配,還包括通過存單、倉單等法律手段對財物的控制與支配,但該種支配不同于上述通過法律關系的支配,仍很看重占有人對財物的現實控制與處分地位,只是事實上的控制手段由于社會發展和現實需要而發生變化,借助于銀行、保管人等機構代為管領財物,但占有人的支配處分地位并未因此受到影響,仍沒有逃出事實支配的范疇。

再次,從占有的對象物來看,民法上的占有人對物享有較為穩定的、近似于權利的地位,因此對占有標的物的合法與否要求較嚴。一般認為,除非在善意的情況下,對非法財產不能取得占有,而違禁物則一律不得成為占有的標的。而刑法上占有只是行為人對財物的一種支配控制的事實或事態,并不涉及法律上的評價,標的物合法與否并不重要。對違禁品或其它非法物品的管有支配也構成占有,對其的非法剝奪將各依客觀表現分別構成搶劫、盜竊、詐騙等罪。但占有上述物品拒不返還是否構成侵占罪,在學界則存有爭論④。在我國刑法學中,占主流的的觀點認為侵占行為是以合法占有為前提的,并將之作為區別于盜竊行為和詐騙行為的根本所在。但占有人基于不法原因占有財產拒不返還的情況在現實中多有存在,一味堅持以合法占有為成立侵占罪的前提,會人為地限定侵占罪的成立范圍,放縱犯罪。我國刑法第270條也沒有明確規定侵占行為的成立以合法持有為前提,因此將侵占罪中的占有限定為合法持有并不妥當,而應只承認占有事實本身對侵占罪成立的意義。

2.刑法與民法占有概念差異分析

此種民法與刑法上占有概念的分離與差異,其實在羅馬法中就已露端倪。羅馬法將占有區分為法律上占有(possessiocivils)與事實上占有(possessionaturalies)。法律上占有,即民法上占有,指占有人以所有的意思,基于合法原因對物的占有,是一種較穩定的、連續的占有,其占有的物構成財產的一部分,占有狀況本身也構成財產歸屬與支配秩序的一部分,受到特別令狀和物權訴的保護。事實上占有,即后世法學家所稱的持有(detentio),指在實際上握有某物的情形,其與現代刑法上的占有雖然很難說完全同一,但從羅馬侵權制度對事實上占有的保護來看,與現代刑法對占有的保護具有許多相似之處。

在介紹羅馬侵權制度對事實上占有的保護前,我們首先就其刑事訴訟特征及與現代侵權制度的差異作一分析?，F代法對犯罪(crime)和侵權(tort)加以區分,從廣義上理解,這種區分針對的是危害國家秩序或者安全的行為和侵犯個人權利的行為,與這種區分相對應的是在制裁上的差別。而在羅馬法中,相對應的區分是公法領域的公犯(crimen)和私法領域中的私犯(delictum)。但是,羅馬法中的公法,僅指保護國家利益和整個社會利益的法律,具體包括調整宗教祭祀活動和國家機關活動的規范,而私法則是保護一切私人利益的法律,因此在羅馬法體系中,對私人財產的侵害,如盜竊、搶劫,無論其程度如何,皆屬私法調整的范疇,具體而言為羅馬侵權(私犯)制度調整的范疇。〔11〕(P61)可見,羅馬法中的侵權(私犯)制度實際上包括了現代侵權與相關的刑事制度。對私犯的制裁也是為了取代報復行為而出現的,保留了許多懲罰的特點,與現代侵權責任相左,更具有刑事懲罰的特征。根據查士丁尼法,針對盜竊可以提出三種訴訟,其中就包括刑事訴訟⑤,英國羅馬法專家巴里•尼古拉斯也認為,在羅馬共和國后期,關于私犯的法律在很大程度上發揮著刑事法律的功能?！?2〕(P218)

根據查士丁尼法,盜竊是指對物的本身、物的使用或占有的奪取,這里的占有并不限于法律上的占有,也包括許多事實上的占有。因為凡是對于保全某物有利害關系的人,哪怕不是物的所有人,都可以行使盜竊訴權。因此,洗衣人對衣衫雖然沒有所有權,也不構成法律上的占有,但對其事實上占有的竊取也成立盜竊,同樣這也適用于承租人、借用人等情形。搶劫也是這樣,并不以物屬于原告財產的一部分為要件,只要是從某人那里取走的,不管是借用物、租賃物、擔保物、甚至寄托物,也無論該占有是否為善意的,是否對于物有用益權或其它權利,只要對物具有利害關系,就構成搶劫。而且,這里行使訴權的一般是占有人,而不是所有人?！?3〕(P190-197)

日耳曼法上的占有為權利的外表,權利與占有不可分離,一般不承認事實上的占有,但由于占有具有權利推定的效力,在占有與真實權利不一致的場合,通過訴訟程序推翻該占有前,事實上占有仍受保護。因此,日耳曼法所保護的占有,除擁有真實權利的支配外,還包括單純的事實支配,如侵奪者對侵奪財產的支配?！?4〕(P72-80)受到日耳曼法所保護的占有,實際上包括了今天刑法上的占有,只是當時的法律并未對其作出區分,而是予以統一的法律保護。

現代民法上的占有同時繼承了羅馬法與日耳曼法的占有制度,在主客觀構成要素方面,都與現代刑法所確立的占有制度存在著前述的重大差別。這種從各自制度發展源流就存在的差別,與民法與刑法兩大法律部門本身的功能差異及兩種占有制度在各自法律體系中的地位與作用密切相關。

概念無疑有其客觀性,應當真實全面地反映對象的性質與特征,但是任何概念的形成又離不了基于價值判斷的人為加工與擬制。毫無疑問,法學概念的形成,也包含了法學家及立法者的價值評判與選擇,他們往往基于社會的需要,人為地把某類事物歸屬或排除于某一概念之中。當然,在作出此種判斷與選擇時不是任意的,而是要根據該概念在自有范疇體系中的地位、作用與功能,參照社會需要與社會觀念來確定。刑法與民法上的占有概念無疑也是如此,它們必須符合各自法律體系的需要。民法上的占有是指依一定意思對物的現實管領與支配,法律對之予以確認和保護,使占有人取得相當于物的權利人的地位,并且只有在真正的權利人提起確權之訴時才能被打破,占有的物也成為財產的一部分,占有狀況本身構成財產歸屬與支配秩序的一部分,所以自羅馬法以來,占有就與所有權一起,構成了私有財產和物權法的基礎。對此,各國民法典都設專章予以規定,對占有的概念、效力和保護方法,以至得失變更、移轉予以專門規制。

而刑法上占有不像民法上的占有制度有專章規定,也沒有形成專門的制度體系,其只是一種事實上的財產控制狀態,對財產犯罪的認定和解釋有著重要意義,主要表現在:首先,侵占罪的犯罪構成要件明白規定為自己占有,占有形態為犯罪構成要件的重要因素,以與其它犯罪相區別;其次,盜竊、搶奪、搶劫、欺詐、毀損他人財產的犯罪,對他人占有的財產也同樣適應,因此占有意義的廣狹,對上述各罪的成立極具影響;此外,占有歸屬于誰,對認定上述犯罪的受害人也很有意義。

民法上占有制度的功能,一方面在于確定占有人的地位,以明確占有人與真正權利人的權利義務界限,并對財產的現實支配狀況予以法律化;另一方面在于保護該占有,以維護社會和平與秩序。而刑法上的占有本身不構成財產歸屬與支配秩序的一部分,只是對物的一種事實支配狀態,其一方面在于保護該占有狀態,另一方面在于根據該占有確定占有人或侵奪該占有的人的行為性質。

就對占有的保護而言,民法上的占有本身就構成保護的理由,占有訴訟也僅止于對占有的保護,而不涉及真實的權利,要實現對真實權利的確認與保護,還有賴于其它的訴訟。而刑法上的占有作為一種事實上的支配狀態,本身并不構成保護的理由。刑法保護之所以不以所有權為限,對占有也予以同等的保護,根本原因就在于維持一個有利于保護所有權的法律秩序。隨著財產關系的復雜化,占有與所有權相分離的現象日益增多,為了保護財產權,首先就必須保護對財物的占有本身,否則必然造成財產關系的混亂。而且,就犯罪人而言,不管其侵奪的是所有還是占有,也無論其侵奪的占有是合法的占有還是非法的占有,對其行為的否定性評價都不應當受到影響,而這種否定性評價的存在,無疑是保護所有權所必須的。這就決定了民法與刑法上占有必然有所區別:刑法占有作為一種單純的事實支配狀態,必然比民法上占有更為現實,也排除通過間接的支配取得占有,而民法占有作為或近似于一種權利樣態,則具有更多法律化與觀念化的因素;同樣,作為一種單純的控制支配財物的事態,刑法占有只要求占有人具有一般的、概括的意思,而刑法占有人要成為近似于所有人的權利主體,則需要較為明確具體的占有意思;民法占有的權利性質,也決定了占有對象物不能是違禁物等非法物品,而刑法上占有則無此種要求。

三、刑法中幾種特殊占有狀況的認定

正確把握刑法占有概念,對于一般占有狀況的認定,自無困難,但適用于幾種特殊的占有狀況時,爭議頗大。因此,我們予以專門討論。

1.存在上下、主從關系的占有

數人對財物都具有事實上的支配管理關系,且該數人間的支配并非平等,而是存在上下主從關系時,財物的占有在刑法上歸屬于誰?學說上見解未臻一致,存在著上位者占有說、共同占有說及折衷說三種觀點。通說認為上位者享有專屬占有權,從屬地位者不過為主人的持有工具,不具有獨立的占有意思。一般而言,這是有道理的,不過僅僅依業務的上下者地位而完全否定從業人員的現實占有,也可能過于絕對。如雜貨店主甲命店員乙到丙家收取欠款2萬元,乙基于店主的高度信任,有收回款項的特別權利,其對主人的現款已取得事實上的支配處分地位,應肯定其已在刑法上占有該款項。

因此,在判斷誰為此種情形下的占有人時,不應一概而論,而應在具體地決定對物的事實上支配關系后,再行認定。

2.共同占有

數人依平等之地位,共同管理支配某一財物,占有歸屬于誰?臺灣學者林山田認為,不管共有人事實上支配管領力是否相等,均成立共同占有支配關系,應由該數人共同占有財物。〔13〕(P212)不過該觀點值得商榷,共同占有指數人可以對某一財物給予共同的、對等的支配,只有數人的支配形成合力,才能稱共同占有某物的情形,否則數人雖共同管理某物,但應成立上下、主從關系的占有。在對等的共同占有場合,共同占有人中一人的占有,在與其他共同占有人的關系上不能說是自己的占有,因此共同占有人對該共同占有關系的破壞,應當構成盜竊罪而非侵占罪,例如,裝有財物的倉庫同時使用兩把鑰匙始能打開,現兩把鑰匙分別由甲乙二人持有,此時二人構成平行對等之支配關系,某日甲趁乙不在,用自己的鑰匙打開一鎖,再用鐵錘砸開另一鎖取走財物,其行為理應構成盜竊而非侵占罪。不過,此種對等的共同占有與共同共有不同。在共同共有的場合,未征得其他共有人的同意處分自己的財產,屬于將代為保管的他人財物非法占為己有,自然可以構成侵占罪。

3.對包裝物的占有

對裝入容器或加以特別包裝的財物,加鎖或封固,委托他人保管或運送的,其占有關系如何,存在著受托人占有說、委托人占有說與區別占有說三種主張。

我們認為,其中“受托人占有說”最為妥當。“區別占有說”把包裝物的整體與內容完全割裂開來,依取得物的整體或其一部,而異其結論,難以被人認同,且會導致刑罰的不均衡。占有的歸屬,應重點考查行為人對物的支配地位,不應過分強調包裝物整體與個別內容物的區別,而應就其全體加以認定?！拔姓哒加姓f”片面強調包裝物在法律上的特殊性,忽視了受托者實際掌握財物的現實。依該說,受托人占有包裝物、內容物的,一律構成盜竊罪,不免有失公允?！笆芡腥苏加姓f”則對事實上支配力的存在,行為人對物的實際地位作了考慮,所以較為合理,應當在司法實踐中采納。

4.對死者財產的占有

死者在法律及事實上都已喪失支配財物的能力,故死者生前占有之物,在有人對之取得事實上的管理支配前,原則上應視其為脫離占有物。但在死者是由取得其物的人殺害的情況下,死者遺物的占有情況較為特殊,理論界對此也存有爭議,下面試分兩種情況加以討論:

(1)行為人意圖奪取財物而殺害對方,之后取得被害人生前占有的財物,只構成一個搶劫罪,并無疑義⑥。然而在死者死后財物的占有問題上,我國刑法界較少論及,德日等國對此有不同觀點:有人認為被害人死亡的同時,財物的占有就移轉給了繼承人,但刑法上的占有以有事實上的支配存在為必要,在繼承人還沒有現實地獲得財產時,不能認為已取得占有。另有人認為被害人被殺害的瞬間,財物的占有就移轉給了行為人,但是該觀點忽視了搶劫罪包含了侵害人身和取得財物兩個行為,如果認為殺害對方的瞬間財物的占有也移轉給了行為人,那么即使行為人在殺害對方后因被人發現,還未取走財物就逃逸的情形也構成搶劫罪既遂,我國通說就采此主張,認為搶劫致人重傷死亡者不存在未遂的問題?！?7〕(P85-88)但搶劫罪作為一種財產犯罪,財產利益應該是被侵害的主要法益,因此,在未取得財產的情形下就認定為搶劫罪既遂,有失妥當。還有人認為應當從被害人死亡前后作整體的考察,著眼于被害人死前的占有,而行為人的殺害行為最終目的在于奪取該占有,因此行為人雖然在被害人死后取得財物,也應認為是對死者占有的侵害,該觀點較為合理,可資贊同。

(2)對殺害對方以后才產生奪取財物意圖的情形,存在著成立盜竊罪還是侵占罪的爭議。主張成立盜竊罪的又有多種理由:有侵害占有說者,認為人死后,財物仍在其繼續占有中;有盜竊說者,認為死者既已死亡,其財物即生由何人繼續占有的問題,在繼續占有未明前,其侵害被害人生前的占有;另外,還有人認為,人死后由其繼承人占有其財物。主張成立脫離占有物侵占罪者,認為人一旦死亡,對財物的占有也就消失,在其繼承人現實獲得財產前,就成為了脫離占有物。

日本多數學者和法院判例都主張盜竊說,將行為人致被害人死亡前后的一系列行為聯系起來觀察,殺人行為與取得財物的行為在空間、時間接近的范圍內,實際上是利用殺害行為,使被害人脫離對財物的占有,從而奪取其財物,不過由于后面取得財物的行為不是以致死行為為手段的,也就不能認為是搶劫罪,只成立盜竊罪。我國臺灣實務則采侵害死者繼承人財產說,認為構成盜竊罪。〔15〕(P1086)

我國大陸學者在此問題上一般采取與臺灣實務相同的立場,認為此時死者財物已由其繼承人占有,因此后一行為應構成盜竊罪?！?6〕(P773)但是在對死者遺產占有的解釋上則存在問題,如果死者遺產為不動產,或在住宅中及繼承人其它可以現實控制支配的場所,歸繼承人占有自無疑問。如果被害人在荒郊野外被殺害,其隨身攜帶的物品,雖然歸繼承人所有,但在其現實控制前,應屬于脫離占有物。我們認為在該種情形下,如果行為人殺人后短時間內產生取得財物的故意,應當借鑒日本判例的作法,從整體上觀察,在有人取得新的占有前,將之解釋為對死者占有的侵奪,構成盜竊罪,如果殺人后經過較長時間才產生奪取財物的故意,則應當解釋為侵占罪。

5.對不動產的占有

對不動產的占有,也以有事實上的支配為要件,對不動產應居于對第三人事實上的處分地位。因此,就實行登記的不動產,原則上應由登記薄上的所有人占有,就他人的不動產,偽造證件契據登記自己為所有權人,對于第三人也居于可處分不動產的地位,因此也可認其為占有人。那么,既不是真正的也非偽造的登記所有權者,在事實上管理支配他人的不動產,能否構成占有呢?這應當嚴格解釋,首要的是應當把握刑法占有的事實支配關系的實質,即除了事實上的管領外,是否對財物(不動產)還居于可對第三人事實上處分的地位,有此地位者應當認為其占有不動產。如未成年人(或精神病人)的法定人、監護人對被監護人財產的占有。反之,如果僅在事實上管理不動產,但不具有處分權能者,則不能視為不動產的占有人,他們因假冒處分權限或其它事項擅自處分其管理之不動產,應構成欺詐罪而不構成侵占罪,這在日本也有相似的判決⑦。

6遺忘物與財產占有

何為遺忘物,其與民法中的遺失物有無區別?我國刑法理論界存在爭論。通說認為二者含義不同,應當進行區分,區分的標準主要是失主能否回憶起喪失財物的時間、地點。能記得者尚未完全喪失對物的控制,此時為遺忘物,否則為遺失物。刑法270條規定的侵占遺忘物罪的對象應不包括遺失物,拾得遺失物拒不返還只產生民法通則79條規定的民事責任。依此說,拾得財物拒不返還的人是否構成犯罪,依賴于失主能否記得丟失財物的時間、場所,而不在于行為人本身的客觀行為和主觀罪過,這顯然不合理。因此,有學者提出對遺忘物與遺失物不應作出區分,認為二者并沒有本質區別,對刑法270條規定的遺忘物應作擴大解釋,視為非出于占有人或所有人的同意,偶然失去占有的財產?！?6〕(P442)我們也贊同該種主張,不過,根據刑法第270條,如果拾得人拒絕返還遺忘物都構成侵占罪,無疑對普通人的行為提出了過高要求,有違刑法謙抑性之原則,因此對侵占遺忘物的行為,應盡量按照民事程序解決,只有對情節嚴重的才作犯罪追究。

他人占有之物不是遺忘物,但是二者有時難于區分,這要根據主人對財物是否仍具有控制力來判斷。通常,被害人有意識放置之物,即使時間、距離較遠也不應當認定為遺忘物。例如,日本判例認為,未上鎖的自行車在停放了14小時后被盜,由于車牌上記載了車主姓名,車筐內有被害人的雨傘,且停放自行車的橋事實上成立停車場,偷車人應能認識到該點,因此,該車屬于他人占有之物。被害人不是有意識放置而明顯遺忘的財物,也不是絕對地認定為遺忘物,如果財物留置距離近,遺忘時間短,仍然可視為他人占有之物。如某人遺忘相機于公園長椅上,但離開不遠且在兩分鐘內記起,匆忙回到原處取相機,此時就很難說相機已構成遺忘物。當然,對是否構成遺忘物的判斷,除時間與空間因素外,還應綜合考慮物的性質及場所、社會秩序等情況,依通常的社會觀念來確定。顧客遺忘于銀行、旅客遺忘于旅館、乘客遺忘于出租車內等特定場所之物,主人雖失去占有,但特定場所之主人,依概括或推定的占有意思,即使沒有意識到上述財物的存在也取得占有,從而否定其為遺忘物。在此意義上,對特定場所的財物,采取第三者占有說或者“雙重占有說”是有道理的?！?7〕(P607)不過,特定場所的成立,與該場所的形狀、性質及用途相關,通常流動性和開放性過大的場所,對第三者(場所主人)支配力的存在影響較大,一般不視其為這里的“特定場所”。如遺忘于列車上的物品,因旅客上下車十分頻繁,列車員對財物的支配力極弱,因此不屬于列車員占有,應視其為遺忘物。

注釋：

①俄羅斯刑法理論與實務認為,占有信用證與存單,并不在事實上支配金錢,對信用證和存單的處分,只能各依其故意目的構成財產罪的預備。參見黃道秀譯:《俄羅斯聯邦刑法典釋義》(下),中國政法大學出版社2000年版,第400頁。

②對此,也有學者提出批評,認為在代為保管他人存單等金融票證的情形下,對金錢存在著雙重占有,即一為存單保管人的控制與支配,一為金融機構與存單所有人的控制與支配。保管人隨意支取的行為,應認為侵犯了金融機構與存單所有人的占有,構成盜竊罪。參見阮齊林《:金融財產控制的特點與侵犯財產罪》《,法學》2001年第8期,第31-35頁。

③英美刑法理論也認為,占有的成立應當在客觀上存在一定程度的事實控制行為,主觀上具有占有意思。參見【英】史密斯,霍根:《英國刑法》,李貴方等譯,法律出版社2000版,第586頁.

④其中,對占有“不法委托物”拒不返還的行為是否能構成侵占罪的爭論尤烈,歷來存在著肯定說與否定說之爭,限于篇幅有限,本文不作論述。

⑤另兩種訴訟為關于私犯之訴,和要求返還被竊物的對物之訴(inrem)或要求返還物的價款的對人之訴(inpersonam)。

⑥日本等大陸法系國家的學說與判例對此一致認為應構成搶劫殺人罪

⑦日本仙臺高等裁判所1953年1月30日判決,轉引自蔡墩銘主編《刑法分則論文選輯》(下),臺灣五南圖書出版公司1984年版,第758頁。

參考文獻：

〔1〕陳樸生.論侵占罪之持有關系〔A〕.蔡墩銘.刑法分則論文選輯(下)〔C〕.臺灣:五南圖書出版公司,1984.

〔2〕〔日〕前田雅英.刑法各論講義(第3版)〔M〕.日本:東京大學出版會,1999.

〔3〕林山田.刑法特論(上)〔M〕.臺灣:三民書局,1998.

〔4〕林山田.刑法各罪論〔M〕.臺灣:三民書局,1995.

〔5〕〔日〕木村龜二.刑法學詞典〔Z〕.顧肖榮,鄭樹周,上海翻譯出版公司,1991.

〔6〕張明楷.外國刑法綱要〔M〕.北京:清華大學出版社,1999.

〔7〕趙秉志.侵犯財產罪研究〔M〕.北京:中國法制出版社,1998.

〔8〕張明楷.刑法學(下)〔M〕.北京:法律出版社,1997.

〔9〕謝在全.民法物權論(下冊)〔M〕.北京:中國政法大學出版社,1999.

〔10〕王澤鑒.民法物權•占有〔M〕.臺灣:三民書局,1999.

〔11〕周木丹等.羅馬法〔M〕.北京:群眾出版社,1983.

〔12〕〔英〕巴里•尼古拉斯.羅馬法概論〔M〕.黃風,北京:法律出版社,2000.

〔13〕〔羅馬〕查士丁尼.法學總論〔M〕.張企泰,北京:商務印書館,1997.

〔14〕易繼明.論日耳曼財產法的團體主義特征〔J〕.比較法研究,2001,(3):72—80.

〔15〕褚劍鴻.刑法分則釋論(下)〔M〕.臺灣:商務印書館,1998.

〔16〕陳興良.刑法疏議〔M〕.北京:中國人民公安大學出版社,1997.

〔17〕王作富.中國刑法研究〔M〕.北京:中國人民大學出版社,1988.