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理論上我們又應該如何解決上述情況中變更與履行的辨別呢？首先，勞動法的立足點是保護勞動者的，當合同中的模糊條款無法保障勞動者合法權益的時候，例如第一種條款，應該是無效的。其次，還有學者認為，對上述兩種條款的效力解釋應當以“客觀預期”和“合理性判斷”為標準[5]，能夠預期的和合理的權利義務變動屬于合同的履行，反之則為合同的變更。上述第一種條款的內容不能夠預期雙方的權利義務，也無法保障在合同履行過程中用人單位單方調崗是正當與合理的，所以第一種條款應當是無效的。另外，借鑒學者用“債之同一性”原理權衡用人單位單方變更與勞動者權益保護的理論[6]也可以作為辨別變更與履行的理論基礎。債之同一性指的是債的主體、內容、原因等維持實質上的同一，實質上強調的是意思表示的前后同一性。就勞動合同而言，合同的解釋、變動等只要不超出原合同的意思表示，就是保持了債之同一性，就是合同的履行，反之則是變更。

對勞動者工作崗位進行調整的問題

實踐中還存在這樣一個問題，即勞動者不服工作崗位的調整且不到崗工作可否認定為曠工？勞動合同變更包括約定變更和法定變更兩種情況，因此勞動者工作崗位的調整有約定調崗和法定調崗兩種。在約定調崗的情況下，勞動者與用人單位協議變更勞動崗位，變更的意思達成一致時才發生變更的法律效力，如果雙方的協商并未達成一致而用人單位強行變更了勞動者的工作崗位，這一單方變更行為是沒有法律效力的，勞動者不受用人單位變更行為的約束，此時，勞動者不到崗工作不能被認定為曠工。在用人單位享有法定的單方變更權的情況下，用人單位調整勞動者的工作崗位是因為勞動者因自身原因不能從事原工作或不能勝任工作。此時勞動者無法發揮其能夠發揮的勞動技能，導致勞動力資源的浪費；再者用人單位無法獲得勞動者創造的剩余價值，使得單位蒙受損失，因此在這樣的情況下用人單位調整勞動者的工作崗位具有必要性和必然性。因此在法定變更勞動合同的情況下，如果勞動者不能接受用人單位的調崗行為并且不到崗工作的話應當認定為曠工。勞動法強調保護勞動者，但也并非強行要求用人單位必須雇傭不能勝任工作的勞動者，否則就有損用人單位的合法權益。

勞動合同變更中用人單位應當注意的問題

因為勞動法更傾向于保護勞動者的權益，因而為用人單位設置了很多強制性的義務，所以用人單位在變更勞動合同的過程中應當注意保護自身的權利。首先要注意的是一個較為普遍的問題即勞動合同變更的書面形式問題。在這一問題上主要的爭議的是書面形式是否是勞動合同變更的有效要件以及書面形式包含哪些具體類型。關于第一個爭議點有學者認為書面形式是勞動合同變更的有效要件，即勞動合同的變更未采用書面形式便不符合變更的形式要件，變更應認定為無效。如同程延園教授所說，勞動合同的變更實際上是合同當事人以原合同為基礎重新擬定新合同的行為，那么便與訂立勞動合同一樣應當采用書面形式[7]。但本文認為用人單位與勞動者在口頭協商一致的情況下實際履行了變更后的勞動合同，若否認變更的效力將不利于勞動者的利益，這種否認便是不可取的。

用人單位除了要注意變更勞動合同的書面形式以外，還需注意的是單位的規章制度問題。規章制度指的是由用人單位依法制定的，在企業內部實施的組織勞動和進行勞動管理的規則[3]。《勞動合同法》規定用人單位應當建立勞動規章制度以保障勞動者享有的勞動權利，①但是在制定有涉勞動者切身利益的重大事項的規定時應當與勞動者協商確定。那么規章制度到底是何性質？規章制度有無法律效力，可否約束勞動者呢？理論上關于規章制度的性質有契約說、法規說和折中說三種。契約說認為規章制度是勞動契約的一部分，勞動合同生效則規章制度便成為勞動合同的一部分。但是契約的特點在于雙方約定而成，規章制度是用人單位獨立制定的，從這一點來看便可發現契約說對規章制度的解釋存在瑕疵。法規說認為規章制度是國家授權用人單位制定的，規章制度的法規性質無需勞動者的同意便可以對勞動者生效。但法律是國家制定并強制實施的，將規章制度作為法律法規的一種顯得十分牽強。從《勞動合同法》第4條可以看出，第三種說法更符合中國實際。《勞動合同法》第4條其實將規章制度內容作了兩種分類，一類是涉及勞動者切身利益的重大事項，另一類是除此之外的用人單位管理規定。解讀法條可知，第二類規章制度的內容并未要求用人單位與勞動者協商確立，用人單位對第二類內容有單方制定、修改、決定權。因此折中說認為第一類內容必須經過勞動者同意方能生效，第二類內容告知勞動者即可生效[8]。可見，法律賦予了用人單位經營管理權，但同時也對其管理權作出了限制，用人單位若企圖通過單方修改規章制度變動與勞動者切身利益相關的事項，也就是用人單位企圖通過規章制度的規定變更勞動合同的，必須與勞動者協商一致。勞動合同的變更關涉勞動者與用人單位雙方的權利義務變動，對用人單位來說變更勞動合同要求其嚴格地依法行為，比如約定變更中不得采用不合法手段迫使勞動者與其達成一致；法定變更中不得超出權利行使的法定界限；不得僅以企業利益為中心任意調整勞動者崗位等等。而對勞動者來講，更主要的是強化書面意識，積極地維護切身利益。

作者：羅婷單位：西南科技大學法學院