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在人口變化和人權(quán)發(fā)展的時代背景下，保障“三期”女職工的法律權(quán)益是我國實施人口生育政策和婦女發(fā)展綱要的重要環(huán)節(jié)。在勞動關(guān)系領(lǐng)域，面對當前用人單位違法解雇現(xiàn)象屢禁不止、法律責任追究力度不夠、“三期”女職工損失賠償不足等情形，應(yīng)當重新審視勞動合同法有關(guān)規(guī)定，在司法實踐中落實傾斜保護原則的適用，以體現(xiàn)法律的實質(zhì)正義價值，發(fā)揮法的政治和社會制衡器作用。為了應(yīng)對人口出生率逐年降低、老齡化日趨嚴重、人口紅利消失等國家戰(zhàn)略層面的重大挑戰(zhàn)，我國自2013年底正式啟動“單獨二胎”新政，并于2015年將人口生育政策調(diào)整為“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子的政策”。而在實施“全面二孩”政策過程中，針對職場女性，尤其是處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期（以下統(tǒng)稱“三期”）女性的權(quán)益保障成為學(xué)界和實務(wù)部門關(guān)注的重點問題?？傮w而言，我國目前的勞動力市場仍存在性別歧視現(xiàn)象。如果女性進行再生育，很可能招致削減其工資，甚至被辭退。這既與女性生育本應(yīng)享有的頌贊和禮遇背道而馳，還威脅到勞動者合法權(quán)益的實現(xiàn)和維護，更對國家現(xiàn)行的人口政策和婦女發(fā)展目標產(chǎn)生消極影響。因此，筆者認為有必要就“三期”女職工權(quán)益保障的勞動立法及司法現(xiàn)狀進行梳理，并在此基礎(chǔ)上省思法律制定與實施的合理性。

一、“三期”女職工權(quán)益保障的勞動法現(xiàn)狀及現(xiàn)實問題

1.“三期”女職工權(quán)益保障的勞動法現(xiàn)狀。自新中國成立以來，“女性”問題始終是一項重要的政治議題。立法作為國家意志的集中表達，在構(gòu)建具體制度時自然會立足于“婦女保護”的政治意愿。因此，我國始終致力于建立完備的婦女權(quán)益保障法律體系。落實到勞動法領(lǐng)域，對于“三期”女性，立法者往往通過限制用人單位使用勞動力的自由來給予這些特殊的女職工更全面和充分的權(quán)利、減輕其義務(wù)。這體現(xiàn)在勞動保障權(quán)、健康權(quán)、休息權(quán)等諸多方面。比如，在勞動保障權(quán)方面，法律規(guī)定用人單位不得在女職工“三期”期間解除勞動合同；若勞動合同已到期，用人單位則應(yīng)當延長終止期限。在健康權(quán)方面，孕期、哺乳期的女職工受到強制性禁忌勞動范圍的保護。在休息權(quán)方面，根據(jù)《勞動法》第62條之規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假”等。但這樣的針對性保護也有一定的限制，如在《勞動法》和《勞動合同法》中均規(guī)定，勞動者，包括“三期”女職工，若嚴重違反勞動紀律和用人單位規(guī)章制度，用人單位可依法將其解雇且無須支付賠償金或補償金?？傮w而言，女職工“三期”期間所發(fā)生的生理變化及產(chǎn)生的特殊需求，立法者在立法之初均有所考慮，并在勞動法律條款中予以展現(xiàn)。

2.現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題。盡管勞動立法對“三期”女職工在諸多實體權(quán)利方面近乎全覆蓋地保護，但現(xiàn)實中關(guān)于用人單位違法解雇“三期”女職工的事件卻屢禁不止。單位向“三期”女職工提出解雇的事由層出不窮，如嚴重違反規(guī)章制度、不服從單位管理等；但究其本質(zhì)，始終是經(jīng)濟利益的權(quán)衡。在激烈的市場競爭中，使用身體行動不便、做工效率不高的“三期”女職工并承擔其生育前后所帶來的效益負累，對用人單位而言，這意味著勞力成本的大幅增加。因此用人單位想方設(shè)法辭退“三期”女職工，寧愿承擔引致的法律后果。對于“三期”女職工，在遭遇用人單位無情的辭退后，其不僅精神上承受著巨大沖擊，還失去了生活的主要經(jīng)濟來源。由此，她們經(jīng)受著生育帶來的多重壓力，而通過法律維權(quán)成為其最主要的救濟途徑。

二、司法實踐中用人單位違法責任之認定

1.用人單位賠償責任之認定。司法實踐中，用人單位賠償責任的確定，以2008年《勞動合同法》的正式實施為分水嶺。在該法實施以前，“三期”女職工遭遇非法解雇，司法人員主要依據(jù)《勞動法》第98條之規(guī)定對用人單位追責。在此情況下，用人單位的責任范圍基本涵蓋女職工未解除勞動合同時的全部可得利益。而在《勞動合同法》實施以后，其中第48條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者可以要求對合同繼續(xù)履行或依照法律規(guī)定支付賠償金。由此，司法機關(guān)往往將決定權(quán)讓與“三期”女職工，使其在“與用人單位延續(xù)勞動關(guān)系”或“要求用人單位支付賠償金”中選擇其一。若為前者，則既往勞動關(guān)系得以恢復(fù)；若為后者，則依照《勞動合同法》中經(jīng)濟補償標準的二倍進行賠償。

2.用人單位無須承擔違法解雇責任之情形。雖然勞動法傾斜保護“三期”女職工的權(quán)益，但這種保護也有一定的限度。實踐中，《勞動合同法》第39條之規(guī)定可成為用人單位依法解除與“三期”女職工訂立合同的法律依據(jù)。上海市虹口區(qū)人民法院與虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁院曾聯(lián)合了2018年涉解除、終止類勞動爭議典型案例：在“王女士與上海某電子商務(wù)有限公司勞動合同糾紛案”中，王女士在連續(xù)3個月內(nèi)托人考勤打卡30余次，實際情形為上班遲到、下班早退、曠工，屬于嚴重違紀，電子商務(wù)公司因此決定對其做辭退處理。王女士以公司違法解除為由，先后提起勞動仲裁和起訴至法院。法院綜合全案證據(jù)后認定，雖然王女士處于哺乳期，但其嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，故用人單位可行使單方解除權(quán)。以該案的最終結(jié)果來看，并非只要女職工主張自己被解雇時處于“三期”用人單位就應(yīng)當承擔違法解雇的賠償責任，法院就會完全支持其訴訟請求?！秳趧雍贤ā返?9條之規(guī)定和司法實踐，確認了用人單位享有依法解雇勞動者的權(quán)利。

三、“三期”女職工權(quán)益保障的勞動立法及司法之合理性省思

1.勞動合同法中“三期”女職工權(quán)益保障的局限及省思。在與用人單位對簿公堂后，大多數(shù)“三期”女職工仍然會選擇恢復(fù)與用人單位的勞動合同而非直接索要賠償金。為什么她們要維持戰(zhàn)火硝煙后已經(jīng)產(chǎn)生巨大隔閡的勞動關(guān)系呢？筆者認為，其主要原因在于《勞動合同法》中規(guī)定的賠償金數(shù)額不具有合理性，甚至有違保護勞動者合法權(quán)益的立法宗旨?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，經(jīng)濟賠償是經(jīng)濟補償標準的二倍。但依照其中第47條關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)挠嬎?，一些工作年限較短的女職工在索要賠償時，能得到的往往很少。因此她們傾向于保留一份維生的工作，盡管職業(yè)環(huán)境已經(jīng)非常惡劣。事實上，還有一些勞動者甚至沒有選擇的機會。若用人單位已經(jīng)撤銷原職務(wù)，她們就只能請求支付賠償金，因為此時繼續(xù)履行合同已經(jīng)不具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。以上是2008年《勞動合同法》實施后的普遍情景。回望2008年以前，依《勞動法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當賠償女職工遭受之生育保險待遇損失和工資待遇損失【1】。僅從認定的賠償金額來看，《勞動合同法》中的經(jīng)濟賠償條款在某種程度上減輕了用人單位的賠償額度，使得非法解雇愈加普遍。從現(xiàn)象反觀我國的立法進程，導(dǎo)致“三期”女職工權(quán)益驟縮的原因可以歸結(jié)于立法之初缺乏足夠的特殊保護視角?！秳趧雍贤ā分性鲈O(shè)的賠償金制度在保護普通勞動者方面確實起到很大作用；但在面對特殊勞動者，即“三期”女職工時，它就偏離了原本的規(guī)范目標。正因其規(guī)定了“賠償金”，故《勞動法》中關(guān)于“賠償責任”的認定被責任較輕的“賠償金”所替代，并成為用人單位非法解雇“三期”女職工的“法律利器”?；诖耍覈叫鑼徱暦涩F(xiàn)狀，增強立法的周延性和前瞻性。近年來，關(guān)于修改勞動合同法和制定女職工勞動保護法的呼聲愈高；而在十三屆全國人大二次會議和三次會議期間，就有代表提出相關(guān)議案，并經(jīng)社會建設(shè)委員會審議。筆者認為，這是一個重要的契機。在開展相關(guān)調(diào)查研究和立法調(diào)研時，應(yīng)當擴大女職工勞動保護問題的外延，加強對“三期”女職工勞動權(quán)益保障的關(guān)注力度，加重用人單位違法辭退須承擔賠償?shù)姆韶熑?，改變“損失賠償額度低于違法機會成本”的制度困境。

2.司法實踐中“三期”女職工傾斜保護原則的缺失及省思。雖然現(xiàn)實中存在一些女性勞動者濫用法律權(quán)利，借“三期”之名對用人單位進行“道德綁架”，將其作為“保險箱”；但更多的情況是，“三期”女職工作為勞動關(guān)系中的弱勢一方以及具有特殊身份的社會群體，沒有得到真正有效的保護。申言之，在司法實踐中，一方面，實務(wù)工作人員未將“三期”女職工與普通勞動者在適用勞動法律規(guī)范時“區(qū)別對待”。其未能意識到勞動法的傾斜保護原則不應(yīng)僅停留在勞動者和用人單位關(guān)系上，還應(yīng)當在不同身份的勞動者之間有所體現(xiàn)，具體可落實到勞動強度的認定、舉證責任的分配等事項上。另一方面，司法人員過于苛求遵循法律文本而忽略實質(zhì)正義，以及迫于長久以來形成的裁判經(jīng)驗而不愿做出改變和突破，這也使得“三期”女職工傾斜保護機制有所缺失。由上述分析可知，重塑司法保護意識、真正貫徹傾斜保護原則的適用，是保障“三期”女職工合法權(quán)益的一個基本方向。因此，筆者認為，司法工作者需要深刻認識“三期”階段女職工的特殊地位和現(xiàn)實處境，結(jié)合國家婦女發(fā)展的有關(guān)政策和司法裁判的社會效應(yīng)，充分考慮女職工實體性權(quán)利、合理分配其程序性義務(wù)，加強法律傾斜保護力度，以最大限度地維護法律的實質(zhì)性公正，發(fā)揮法的政治和社會制衡器作用。

作者:田雨婕 單位:四川大學(xué)法學(xué)院