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編者按：本論文主要從合同解釋離不開法官的能動性；法官主觀解釋合同的兩項規則等進行講述，包括了各國在立法上已對合同解釋的規則有所規定、合同當事人在合同中所使用的語言有時并不能充分表達他們所要表示的意思、“理性第三人”標準、社會公共利益標準、法官在合同解釋出現障礙時常用的解釋規則等，具體資料請見：

關鍵詞:合同解釋/理性第三人/社會公共利益/自由裁量權

內容提要:法官對合同的解釋無法脫離其能動性,而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時應采取兩個規則:一是以私人利益為衡量標準,以理性第三人的標準進行判斷，二是以社會公共利益為衡量標準,以公平、正義、誠信原則為判斷原則。同時還對法官的能動性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標準時，應盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權要受合同解釋規則、合同文本內容、法官職業共同體之規則、公平正義、誠信諸基本原則的限制。

在交易中,合同當事人在合同中所使用的語言有時并不能充分表達他們所要表示的意思,諸如語句含義模糊或有歧義,或是訂立合同時沒有考慮某些重要事項。如果當事人發生爭議,就需要對合同的內容進行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國現行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡單的規定。目前,我國學者對于合同解釋日漸重視起來,其研究日漸深入,總結我國學者的研究可以發現,我國民法學者對于合同解釋的論述多從實用主義、功利主義的角度,從工具理性的角度出發,旨在解決的是實踐中出現的合同解釋具體規則的適用問題。不過,與國外相較,大陸民法學者似乎在關于合同解釋的學理研究上有所不足。缺乏理論的指導,必將導致實踐的盲目性與隨意性。因而本文針對合同解釋過程中的法官能動性的發揮及其限制進行探討,以期對實踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動性

“法官在日常實踐中最重要的是對文本的解釋工作,”[1]文本的解釋將直接關系到法官各項工作的順利進行。但是,文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經在各個國家中得到了表現,正如英國的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術性的服務,它是法院必然要遇到的、最難應付的任務之一?！盵2]由此看出,認真理解合同的內容并解釋合同是法官日常實踐中最重要的、最難應付的卻又必然遇到的問題。雖然各國已經在立法上明確規定了關于合同解釋的規則,但是也正如國內外學者早已指出的,“所有的法律體系都已為法官們規定了準則或比較粗線條的方法,以幫助他們解釋合同,但它們在實踐中沒有很大的幫助,一般而言,法官通常的感覺會告訴他如何去做?！盵3]“實際上對這些原則的具體操作者法官而言,這些原則對于解決尋求雙方當事人意愿的問題,只能提供一般的總體性的方法?！庇纱丝梢?即使是最詳盡的規則提供,也無法幫助法官進行一切案件的具體判斷,這也是人們所認識的關于理性萬能主義的缺陷。

因而盡管各國在立法上已對合同解釋的規則有所規定,但是這些規則針對于具體的案件而言過于抽象化、原則化,并不具有較強的操作性,給法官提供的僅是路徑指引,而非具體的操作規則。歸根結底,合同解釋將最終由法官進行主觀操作,也就是說，在合同解釋過程中,法官的能動性將對合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學者的通識，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的,解釋者的鮮明個性是解釋的必要條件;[5]伽達默爾的哲學解釋學亦認為,任何理解都是一種歷史性的存在,都以某種先定性的思想結構為出發點,這即一定歷史條件下傳統所保留的見識———成見,它構成了理解的基礎。這里,所謂成見,即運用于合同解釋中,即為法官的能動性?！敖忉屨叩某梢娛墙忉尩幕A之一,而不是一種必須克服的消極因素或障礙?！盵6]

上述學者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣,是一個重新構造的過程,在這樣一個重新構造的過程中,存在兩方面的基礎性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊;一是合同當事人蘊藏于合同文本的精神底蘊。而在這樣兩個關鍵性因素的作用下,合同的解釋得以順利開展,則需通過兩者的意思交流,即伽達默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對象的內容能夠融合在一起,才會出現真正的理解”,為此伽達默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場景為法官、當事人甚至法治社會所共同期盼的,但是在大多數情形下,視界的融合極為不易,其原因首先在于語言自身的局限性,“語言不是水晶,透明而又穩定不變,它是活動著的思想的外衣,會隨著被用于不同的環境和時間而急劇改變其風格和內容?！盵8]德國學者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語言是一種不斷變化的,具有適應能力的,常常充滿歧義的表達工具”?！胺▽W主要在理解語言表達及其規范性意義”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語音或文字的)媒介”。[9]某個表達方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文,它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨有的表達特點而有不同的意義。這是作為表達工具的語言的本質屬性;承認歧異性是自然語言的固有屬性和必然要求就意味著,在訂立合同的過程之中,當事人借助語言來做出判斷、表達思想、接受信息,進行意思的生成、表達和反饋,就必將產生數個當事人真實意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構和扭曲,探求當事人的真意,就成為一項普遍而復雜的工作了?；诤贤谜Z的歧異性,合同解釋的普遍性被確立,乃至于“全部的法律文字原則上都可以,并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號來表達,解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個原因是與合同文本產生的歷史情境相關。法國解釋學者利科爾曾指出:文本與它的語境之間的這種大變動,是影響文本與作者與讀者主觀性之間關系大變動的關鍵。文本脫離了具體的歷史情境,人們對它就可以有無限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個原因是與法官與當事人的精神底蘊存在的當然差異性緊密相關。法官與合同當事人畢竟屬于不同的主體,兩者精神世界有差異是必然的,這也會導致合同解釋時視界難以融合。

在人們可以對合同文本進行無限多樣的閱讀中,作為權威的裁判者———法官所起到的作用十分關鍵。在法官與文本各自的視界無法順利融合時,究竟誰的視界會在合同解釋中占主導地位，即哪方主體為有權解釋者?無疑在裁判階段，當視界無法融合時，法官的主觀視界將起到的關鍵或決定性作用。由此,將產生一個極為重要的問題:既然法官進行合同解釋是以主觀的或自由裁量權的發揮為前提,那么透過法官這一系列的主觀操作,如何保證其對合同解釋的客觀性?當然,“絕對的最終知識這種意義上的客觀性是無法達到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對客觀性的追求。因為“解釋者應在解釋規則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義,而不是任意解釋”。[13]依此,接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此,在視界融合出現障礙時,法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項規則

已如前述,既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因為這些原因的阻礙而放棄探求合同當事人的真意,而意思主義解釋所強調的對個人真意的探求無法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露,取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對象,具備實踐之可操作性與理論上對相對人之信賴利益保護,因而法官之視角由表意人轉換到相對人立場實為自然之事。即便如此,表示主義亦非毫無爭議可言,對表述于外的客觀意思,同樣存在著進行無限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無法徹底清除視界融合的障礙,上述之無法視界融合的難題依然存在。本文認為,法官在解釋合同時，應采取兩個衡量標準:一是以私人利益為衡量,以理性第三人為標準進行判斷;一是以社會公共利益為衡量,以公平、正義、誠信原則為判斷原則，以下分別說明。

(一)“理性第三人”標準

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達理第三人等等,這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標準,指的是當事人就合同的條款發生歧義時,法院拋開當事人以一個通情達理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內容,并以該第三人理解的意思為確定的標準。海因·克茨對此有過精辟的說明：“假設他們之外的一個公道的人處在聽者的位置上,并且根據他能意識到的其他所有的相關情況下該用語的意思的理解,則該人所提供的用語意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明：“合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖,應依照熟悉該事項情況的理智之人的標準解釋?！北M管在理論上對理性第三人的界定沒有疑義，但是,對于該理性第三人標準的運用,在具體的案件中其形成或構造卻各有不同。而且無論理性第三人標準怎樣,始終都必須以法官的構造為準,也即,該理性第三人的標準在我國現行合同法中規定的甚少,并未予以明確詳細的界定,而只是提供一些用以尋求并構造該第三人標準的基礎性規范。如我國《合同法》第125條第1款規定：“當事人對合同條款有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以誠實信用原則,確定該條款的真實意思”。但這僅僅是合同解釋的原則,而同法第61條、第62條的規定可視為合同的補充解釋，此外,現行法律對法律行為解釋沒有詳盡的規定。觀察我國現行合同法對合同解釋的規定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當事人的真實意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯誤等原因導致當事人訂約時意思表示不真實，對合同爭議條款進行解釋時，應充分考慮當事人內心真意，而不能片面強調它們表現于合同文詞外部的意思，此時，應采取主觀主義原則解釋合同爭議條款。此即采取的是主觀主義的標準，但條款的真實意思又是通過語言文詞等客觀情況表現于外部的，因此，我國《合同法》采取了以客觀主義標準來探求合同條款真實意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規定的這些模糊性的解釋原則中,我們無法得出理性第三人標準的確定性內涵和外延,但是這些原則卻給我們提供了引導路徑,它是法官構筑理性第三人的基礎。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標準對合同的解釋,與下文即將述及的以社會公共利益為標準進行的合同解釋,更多的是從保護合同當事人的私人利益,其的目的是使爭議的合同盡量有效(即有效解釋原則),以發揮合同的經濟效用,保證合同當事人的利益,使資源的配置達到帕累托最優。

(二)社會公共利益標準

社會公共利益標準的出現,是與合同解釋之表示主義聯系在一起的。而此二者均可歸為私法社會化之現象。所謂私法社會化,指的是20世紀開始之后西方民法重視對社會本位、社會公共利益的體現,這種體現被歸納為一種趨勢或稱為社會本位,或稱為私法社會化。這樣一種社會化趨勢,必然反映于合同制度上,因而法官的解釋出現了社會公共利益的標準。但這一標準終究還是非常模糊、難以界定的概念,所以,在進行合同解釋時人們又借助合同的公平正義、誠信原則予以實現。

1.合同正義?，F代社會，合同解釋由探求當事人的真意,趨向于產生法官所希望的法律效果,即根據“當事人意愿，訂立公平和符合社會利益的合同”[16]。我國學者的研究也證實：“如果說19世紀的法官在當事人契約爭議時千方百計尋找當事人的真實意志的話,那么現代各國司法實務中,隨意思自治的衰落,法庭對上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法,雖然從表面上來看,法庭也總是裝模做樣的尋求當事人的意愿,但事實上其判決總是更多的建立在公平的基礎上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當事人賦予合同僅僅以詞語的含義,而且同時關注合同內容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學理上對公平正義的追求,源于社會對公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期,社會更關注的是經濟效率、個人自由的實現,但是當自由資本主義的初級生產機器被壟斷資本主義代替后,經濟效率在盛行的同時,因為壟斷所導致的兩極分化、貧富差距日趨明顯,也因為壟斷的集中性使社會經濟活動的整體性得以充分的展現。在這樣的背景下,任何有機體的越軌行為不僅波及合同相對人的利益，而且波及整個社會,因而，社會對公平正義的呼聲越來越強烈,人們希望將合同的絕對個人自由加以法律的限制,以合同正義的方式去保護合同交易主體的公共利益,使私人利益與群體利益、社會公共利益相協調,從而達到實質的私法自治。

2.誠信原則。現代意義上的誠信原則,既是當事人民事活動的行為準則,又是法官享有自由裁量權的依據,它標志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉變。盡管誠信原則被譽為民法上的帝王條款,但“誠信原則,本為道德律上之原則,蛻化于私法上,雖可以利益衡量稱之,但利益衡量者,仍屬欠缺實質內容的形式概念,因之就現實操作及所能解決的功能言,誠信原則可以說是最好運用,但亦是最難駕馭之法律原則。”[18]具體適用于法官對合同的解釋中,各國立法均規定了合同解釋中的誠信原則。誠信原則反對極端的意思主義與絕對的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對自由將導致個人主義的膨脹與片面主義的擴張,導致合同自由的無限擴大化以及個人背信棄義行為的泛濫。將不利于個人之間、個人與社會之間的利益協調,并最終必將損害社會的經濟效率與公平正義。是故,誠信原則主張以誠實信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對的意思主義與形式上的契約自由,借此來保護社會上相對人對合同行為的信賴利益,穩定交易秩序,協調各方利益關系,維護社會的共生和諧。

從上述對公平正義、誠信原則的論述可以看出,在社會公共利益標準下的合同解釋,法官對當事人內心意志的探求已經被置于次要地位。社會公共利益反而躍升并不斷被強調。這又不免出現了以社會公共利益取代私人利益的情況?！皩嵺`中,很多合同由法院判決存在。在這些情況下,當事人并不想訂立合同或根本沒有認識到自己在訂立合同,而且很多合同義務也由法院判決存在,這些義務實質上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產生的義務。”[19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統民法的契約自由、法院不得為當事人訂立合同的原則。法官們為了在個案中達到公平正義的審判結果,他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具?！胺ü俨坏脼楫斒氯擞喠⒑贤男艞l已經內打破,法官對當事人意志的探詢在一定條件下為維護社會公正的需要所代替,法官運用自由裁量權,根據公平正義、誠信原則解釋、補充、評價法律行為成為必然。”[20]三、對法官能動性的限制

上述兩個規則是法官在合同解釋出現障礙時常用的解釋規則,但正如前文所述的,無論是理性第三人標準,還是社會公共利益標準,都存在顯而易見的模糊性,兩個規則的具體操作仍有一定的彈性空間，對合同的解釋結果最終還是取決于法官個人的主觀世界,也即:法官在合同解釋時對主觀因素的依賴是無法擺脫的,正因為法官主觀性的強勢因素,所以，法官的自由裁量權的行使將成為合同解釋的組成部分。但對于自由裁量權的行使極有可能導致的權利濫用問題,學者們早就提醒應對自由裁量權保持惕怵之心?！罢\然,法官為知識豐富之法學者,亦充滿良心與正義觀之法學家。于契約解釋時,縱有評價作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用,并不能確保公平正義之實現。因之,如何限制自由裁量權的濫用可說甚為重要。”[21]

由于思維是一個主客體相互融合的過程,無論法官在合同解釋時采用哪一種標準,合同解釋始終是一個在合同文本基礎上重新構造意義的過程,合同文本有自己的精神底蘊,法官也有自己的精神底蘊。于是,在法官能動性的發揮時,以上兩者的結合很可能產生一個新的意義世界。通常，法官在合同解釋中,將當事人已經發生的行為確定為一個新的合同,但該合同并不是基于當事人的合意,而是基于事實上的交易行為,顯然該合同已純為法律干預下的產物,只不過仍以當事人的合意之名義,以合同解釋為手段。此時的合同,已然是當事人合意與法律干預的結果。法官不單單到當事人的意思或信賴中尋找合同,而且以理性第三人標準、社會公共利益標準以及法律上的各項規則,將其能動性發揮至合同關系的各個方面,再經由合同的解釋制度進行轉換,使之成為當事人的合同義務,要求當事人履行。由此可見,合同的權利義務已經被法官借助于能動性的發揮與訴訟的權威在當事人之間重新進行了分配。這樣的分配結果有兩種可能,一是正效果,即法官的分配能夠實現當事人訂立合同的目的,實現合同的經濟效用;一是負效果,即法官的分配起到的是反作用,違反當事人訂立合同的目的,也無法實現合同的效用。本文認為,對法官在合同解釋中發揮其能動性所導致的自由裁量權應從以下幾方面進行限制：

首先，在法官在適用理性第三人的標準規則時，應盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的脫離合同簽訂的實際情況、偏離合同締約人的真意的解釋。這可能出現的情況是理性第三人的理解和表意人與受領人的理解均不同,進而法官依此種解釋給當事人雙方訂立了一個雙方都不愿接受的合同。從而強制了當事人任何一方的意思自治,這種情況嚴重損害了契約自由的理念,應該予以排除,此時需要征詢當事方的意思。因此,對“理性第三人”的衡量標準的限制是必要的。這種限制可通過兩個途徑達致。一個是法律明確規定合同行為可撤銷,表意人對于解釋的結果如果認為不合自己意愿的就可以以意思表示錯誤主張撤銷合同,通過撤銷權的行使阻止不利性的發展擴大。此時撤銷權人需要承擔因為撤銷而對相對人信賴利益的損失。當然，這種方式僅僅是一種補救措施,表意人仍然處于一種不利的地位。另一個途徑是規范法官,在發揮其能動性的同時確定一些解釋的具體規則,這些規則需要滿足對當事人意思表示時具體情況的充分考量，這將體現在以下對法官自由裁量權的限制中合并闡述。

其次，合同解釋中法官的自由裁量權需受以下限制，包括：第一,合同解釋規則的控制。合同解釋規則的粗糙性與模糊性,并非詳細明定的操作規則,因而對于法官的解釋工作只能起到路徑指引的作用,盡管這些缺點確實存在,但是,無可置疑的這些規則仍然是立法者規定的法律規則,這些規則將形成一個框架型的結構,既引導又束縛法官的創造性思維,使之既能通過這些途徑尋求當事人的真意、保護相對人的信賴利益,又不至于過分脫離實際,而出現任意解釋、盲目解釋等濫用自由裁量權的現象。第二,合同文本內容的限制。前文已述及,合同解釋兩大關鍵性基礎即一為法官的主觀精神底蘊,二為合同文本的精神底蘊,合同解釋過程即為這兩大基礎的碰撞、沖突、協調、融合的過程。合同解釋是在合同文本上的重新構造意義的過程。在解釋過程中,法官在其內心進行解釋的創造性思維,而合同文本的精神底蘊則從與之相對的方向來規范法官的創造性思維,使之不至于天馬行空、漫無邊際。法官與合同文本之間的對話,既不是合同文本的獨白,也不是法官的純主觀解釋,而是“法官不能作出一個與當事人實際約定有分歧的決定,也不能僅僅因為法官本人認為合適就將一個條款加進合同當中……法官的職能是‘讓合同說話’,而不是他自己說話。他必須從當事人實際約定的內容出發,并且在與合同目的和當事人利益一致的前提下使當事人約定的內容充實起來,并且與合同已有內容的精神相一致,解決未發現的問題。”[22]第三,法官職業群體的共同規則的限制。法官職業群體的共同規則或法官的職業道德將約束著法官的慣性行為與慣性思維。這樣的約束盡管更多的是從法官的內心進行的枷鎖,但卻更為有效,這也正如本文前述的法官的自尊心、責任感、榮譽感不允許他們作出有背于法官身份的行為。第四,公平正義、誠信等民法基本原則的控制。在法官運用公平正義、誠信原則進行合同解釋時,首先要求的是法官對于這些原則的深刻理解,在理解的基礎上才能達成正確的應用,因此,對這些原則的應用本身也將起到引導與約束法官自由裁量權的作用。