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[內容摘要]

法律真實論不會代替客觀真實論成為我國民事立法的指導思想，因此所有基于法律真實論的改革建議不會獲得政治高層的認同；同理，再審制度也不會退出我國的訴訟領域，因此我們必須探討最佳的改革方案。我國民事錯案產生的原因，很大程度上在于職業法官不具有抵制干擾的體制，此外還有自我誘因下的權力尋租；民事再審法官同樣具有上述的弱點。因此，引進陪審制，可以幫助職業法官抵制干擾并遏制職業法官的自我腐敗。但是不可能在所有的民事案件中均強化陪審制，民事再審案件成為強化陪審制度的最佳切合點。申請再審案件的高發區，是二審裁決的案件，因此筆者主張在按照二審程序審理的案件中，也要強化陪審制度。

筆者提出，由人民陪審員會議決定申請再審的案件是否啟動，以遏制再審案件啟動過程中的權力尋租問題；由人民陪審員占多數的混合合議庭作為民事再審審判組織的唯一合法形式，以解決陪審程序啟動隨意性問題以及在自由裁量上裁決不能充分反映社會認同的問題；筆者建議，民事再審程序審判組織，實行7至15人的大合議庭。

[關鍵詞]：再審民事陪審審判組織改革

引言

陪審制度不是萬能的，不能解決所有的司法弊?。坏撬痉]有陪審制度是萬萬不能的，否則將在所有的司法弊病之外還會有不應該有的弊病。反對陪審論者忘記了，法律從來不是什么數學公式，它永遠不過是大多數人的意志的反映；當一件裁判遭到絕大部分人的反對時，裁判者還在自我標榜嚴格執法，我認為這不是神經病就是瘋子。法律從來沒有先進與落后之分，只有是不是符合大多數人的意志問題；一個不符合大多數人意志的法律，遲早會被拋棄。這就是司法民主性的來源，陪審制度不過是司法民主性的一個比較好的工具而已，它顯然有利于緩和統治者與被統治者的沖突。反對陪審論者如果不是別有用心，那么我懷疑他們試圖讓這個國家的司法制度自絕于人民。

我從來不認為陪審員比職業法官更具有判斷的邏輯性、學識的豐富性、抵抗誘惑的堅強性、結論不被情感左右的理性；他們可能在裁判所必需的一切條件上都輸在職業法官的腳下。但是，我相信，司法的實踐告訴我，具備所有裁判必須條件的職業法官，卻從來沒有完全實現司法應當具備的功能，司法應當告訴人民什么是正義與公平，職業法官沒有坐到這一點。當制度不能保證監督職業法官公正的為司法功能服務時，憑什么苛求陪審員比職業法官做得更好？一個飽受爭議的法學家說了一句話，大意是：“我相信道德問題與知識水平無關，甚至有的時候恰恰是相反的。為朋友兩肋插刀的從來都是不太有文化的人，越有文化的人越不太敢為朋友兩肋插刀，而且一般都是把兩刀插到朋友的肋骨上。[①]”因此，我相信陪審員的道德感不比職業法官差。道德感永遠是裁判者的第一要素。

我不反對職業法官依據法律規定壟斷對于糾紛性質的定性權利，但我認為他們應該放棄對于自由裁量權的壟斷；職業法官應該與陪審員一起分享自由裁量權，自由裁量權的空間是人民意志的具體反映渠道。法律允許自由裁量權的存在，為陪審制度充分發揮作用提供了平臺。

制度從來不過是利益博弈的結果，陪審制度也不例外。陪審制度博弈的雙方，從來都是民眾與法院；最反對陪審制度的，莫過于法院，因為陪審制度分享了法院的利益。所以，當陪審制度的啟動權掌握在法院手里時，法院總是千方百計的限制陪審制度發揮作用，這相當于運動員在與兼任裁判員的運動員比賽，陪審制度總是大敗而歸。我們不得不考慮強制陪審的可能性。一、當前陪審制在民事再審審判組織中的現狀：陪審制被限制

關于民事再審案件按照二審程序審理的審判組織，我國的法律明確規定，由法官組成合議庭[②]，這里就排除了陪審員進入二審審判組織的法律許可性，陪審員不得參加民事再審案件按照二審程序的審判組織。對于按照一審程序審理的民事再審案件，從有關法律中可以推導出陪審員可以與審判員共同組成合議庭審理案件[③]，但是在實踐中沒有這樣的事例發生，理由在于法學界認為陪審員不宜參加再審案件的審理，這種理論影響了我國的司法實務界[④]。2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》）明確規定，陪審員可以參加第一審案件的合議庭[⑤]，雖然沒有禁止陪審員參加按照一審程序審理的民事再審案件，但是也沒有明確規定可以參加再審的案件的審理，我們可以認為全國人大對于陪審員參加再審案件的審理是持模糊態度或者說默視同意以上主張的，因為在我們通常的理解，“第一審”僅僅指普通訴訟程序，而民事再審程序或者審判監督程序通常被認為屬于特殊程序，是一種救濟程序。但是，《決定》規定了當事人可以有權利請求法院在審理一審案件中適用陪審制，因此，在審理按照一審程序審理的民事再審案件中，如果當事人請求選擇適用陪審制，應當說也不違背民事訴訟法的規定，應當允許，但是法院是否有權利否定這種請求的許可，《規定》沒有說明，意味著在一些特殊情況下法院有權力不同意申請人的請求，就像當事人有權利請求審判員回避一樣，是否同意，由法院決定。因此，我們可以給當前陪審制在民事再審審判組織中的現狀作出以下總結：

1.不能進入按照二審程序審理的民事再審案件；

2.從理論上講可以適用于按照一審程序審理的民事再審案件；

3.由審理法院決定是否使用陪審，當事人也有權利請求選擇適用陪審制，但這種請求需要得到法院的許可；

4.在司法實踐中沒有運用。

筆者無意去推導這種法律的理論來源支持。但是不可否認的是，我國的陪審制參照了大陸法系的參審制，或者干脆就有人認為我國的陪審制屬于大陸法系的參審制[⑥]。大陸法系國家，陪審制度的適用范圍雖然有所不同，但是共同的特點是陪審制度沒有進入再審程序。因此，陪審制不能進入二審程序與陪審制不適合進入再審案件的理論來源，得到了大陸法系的理論支持。

另外，再審程序或者審判監督程序的監督功能，主要是為權力機關服務，恐怕是禁止陪審制度進入再審程序的根本性因素，“審判監督程序在實現司法政策化目標、在加強政府對司法的程序外控制、創造‘知錯改錯、撥亂反正’的規模性政治效應方面具有上訴制度無可比擬的種種便利或優勢”[⑦]。因此，禁止人民的監督進入再審程序，就理所當然的了。這種指導思想，顯然影響了陪審制度進入再審審判程序。二、陪審制應當進入民事再審程序并成為審判組織唯一的合法形式

司法民主性要求陪審制度能夠涵蓋司法的角角落。雖然這是一個暫時或者長期不能實現的理想，但是畢竟它反映了一種要求，就是政治領域包含司法在內，沒有公民權利不能觸及的地方。國外陪審程序不進入再審程序不能成為我國不采納的理由，再審程序不能只為權力機關服務。

陪審制在我國并沒有深厚的歷史淵源。我國近代的陪審制度最早出現在清末，在清末沈家本編訂的《大清刑事民事訴訟法》中陪審理念得到體現。在此之前，專業審判一直是我國的特色。民國時期的陪審制度也不過是聾子的耳朵。陪審制度的輝煌是在解放區的司法審判中。建國后，1978年《憲法》第43條規定：“人民法院審判案件，依照法律的規定實行群眾代表陪審的制度?！?979年頒布的《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》規定，人民法院一審合議庭應該由審判員和陪審員共同組成。這意味著，凡由合議庭審理的一審案件，都必須有人民陪審員參加[⑧]。適當的借鑒優秀的司法成果，有助于我們的司法審判實現最大程度的公正性，這無可非議。但是，不顧國情，一味的照搬國外的司法制度或者以國外的司法制度沒有的我國就不能有，我國有的國外沒有則意味著我國的是弊病，攻擊我國的司法制度的落后，不是學術討論的做法。尤其是將陪審制度排除在再審程序之外，沒有任何的理由說明，我看是典型的死搬硬套的例子，無益于國家司法制度的進步。二十多年的改革實踐證明，國家的一些改革措施被一些享有話語霸權的洋學者左右，導致部分改革背離了初衷，給國家造成了不可彌補的損失，這是大家有目共睹的，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。似以然者何？水土異也”。同堅決主張廢除陪審論者不同，我認為中國的國情非常需要陪審制度；在當前世界司法潮流有所限制陪審制度的形勢與我國的大量訴訟如山崩的情形下，我也贊同不可能也沒有必要全面實行陪審制度。但是，在一部分案件中全面強制推行陪審制，是有必要的，也是可行的。例如在民事再審案件中全面的推行陪審制度，并且是讓陪審制成為再審程序唯一的合法審判組織形式，就非常值得討論，是一個十分有價值的話題。

所謂全面的陪審，是指在審判組織中，1.由職業法官與陪審員共同組成的合議庭是審判組織的唯一合法形式，即唯一性；2.合議庭中陪審員的數量要大于職業法官的數量，即多數性；3無論是按照一審訴訟程序組成的合議庭，還是按照二審程序組成的合議庭，都要實施混合合議庭，即全面性。筆者鼓吹的再審民事審判組織實行全面的陪審制，就是要將陪審員與職業法官組成的混合合議庭作為民事再審程序中唯一的合法審判組織，職業法官組成的合議庭被排除在外，法官的獨任程序自然不存在。三、在民事再審案件中強制推行陪審制度的必要性。

我國的民事再審案件，最需要陪審制度。因為申請再審的民事案件占了申請再審案件數量的絕大部分，社會影響相對較大，同時是裁判者失誤甚至錯誤最集中的地方，這個地方最需要監督與權力制衡。是陪審制度進入司法程序最佳切合點。這是由我國的法官現狀決定的。我國廣大的普通民事法官，由于政治、經濟待遇各方面的原因，無論在哪個層次上，都處于國家相同層次公職人員的中下層，沒有形成司法職業的榮耀感，沒有榮耀感，就不會有維護司法威嚴的心理動力；他們如果堅持廉潔奉公的話，那么他們的收入也就是僅僅能夠維持溫飽，如果需要他們的那點收入養活家庭則是根本不可能的，如果他們的家庭發生意外，則根本沒有抵抗風險的可能，會很快的陷入貧窮境地。對于這個問題，我不想論證，我相信沒有人會產生歧義?；跇s耀感的缺乏以及生活的窘迫，民事法官權力尋租的思想就會大范圍的存在。有權力尋租的思想，就會有尋租行動，就會有裁判錯誤的存在。這是民事案件大量錯案存在的主要原因。另外，我國的民事法官，由于獨立性差以及保護性差，不能有效地抵抗來自方方面面干擾，他們本身想反抗這種干擾，但是不能夠實現，因為他如果反抗了那么他會陷入孤立、會遭受打擊報復，干脆不如不反抗，所以這是民事案件大量存在錯案的另一個主要原因，“既然追求正義不僅危險，而且無益，法官們與社會同流合污，當然就是最明智的選擇[⑨]”。無論是一審還是二審，都存在這種現象，二審民事錯案的比率遠遠大于一審法院，也沒有什么好奇怪的。存在錯案不要緊，如果存在有效糾正的途徑，例如民事再審程序能夠保障糾正這些錯案，如果民事再審法官能夠大膽的糾正，也沒有什么。但是遺憾的是，我國的民事再審程序不能夠保證糾正錯案，不但不能保證糾正錯案，并且常常發生把正確的案件糾正成錯誤的案件的情形，相信大家對于這個現象不感到陌生。導致這種現象的原因，就是民事再審程序的法官同樣在政治上不具有維護司法公正的榮耀，心理上有權力尋租的思想并付諸行動，在體制上也不能夠有效抵制來自各個方方面面的壓力，另外他們在學識上也不比普通程序的法官更高明，更可怕的是，民事申請再審案件是他們權力尋租的唯一來源，那么，再審案件并不具有更高的質量，也就是情理之中的事情了。民事再審法官的這種現狀，不是一朝一夕就能夠改變的，也決非是靠加強紀律性與思想教育能夠解決的，唯一的辦法，就是牽制他們的權利，打破他們的壟斷，比較好的方法，就是人民陪審制度。

（一）抵抗民事立法領域與司法指導領域理念觀、認識論沖突導致的矛盾的需要

在九十年代以前，我國的民事訴訟領域，在立法與司法指導之間，基本上不存在著什么矛盾。立法秉承的客觀真實論思想完美的結合了職權主義工具，對于錯案的標準比較統一，這個標準同社會公眾的認知也沒有大的差異，因此民事申訴較少（但民事申訴信滿天飛卻是公認的事實，主要在于試行民事訴訟法允許越級申訴）。以后，立法領域仍然堅持了客觀真實的指導思想，在立法上仍然表現出來職權主義工具，但是，在司法指導領域，卻逐漸出現了法律真實論苗頭，強調司法糾紛中的當事人主義，推行證據失權論，等等所謂的司法改革，在司法解釋中，在一個文件里充滿了英美法系的理念，另一個文件里卻強調大陸法系的名詞；一會講財產權，一會講物權債權，導致我國的法制理念與英美法系理念、大陸法系理念不斷沖突，就是沒有融合，由此形成民事審判領域認識論不同一，法制理念有差異，不同的審判員之間對同一個問題也有不同的認識標準，可以說這十幾年以來，是我國民事審判領域最為混亂的時候，至今也沒有統一的認識，例如莫兆軍案就是認識論標準不統一的犧牲品，莫兆軍案如果堅持職權主義的審判方式，就不會有死人現象的發生，但他偏偏成為當事人主義理論的受害者，當然這不是莫兆軍的錯，是最高法院的司法解釋奉行的當事人主義與民事訴訟法奉行的職權主義的沖突的結果，這個責任要有最高法院來承擔。沖突的矛盾，加之民事訴訟案件的飛速增長，以及法官不能有效抵制來自方方面面壓力，導致了我國當前民事錯案居高不下，引發了社會公眾對于法院的責難。在這種沖突下，唯一可以解決法院尷尬局面的，只有引入人民陪審制度，讓人民陪審員來選擇認識論，選擇由認識論產生的道德觀，因為人民的理念觀、認識論沒有受到立法領域與司法指導領域沖突的影響，還能保持一種社會大眾的認識論、法制理念觀，在案件的解決上，能夠相對保持一個統一的標準。

（二）符合陪審制度有所側重于部分類型案件的國際趨勢

無論是英美法系的陪審團制度，還是大陸法系的參審制度，均無例外的認為，陪審制度沒有必要在所有的案件中全面適用。將陪審制度適用于一部分或者幾個類型的案件，是世界各國共通的做法。例如，美國憲法修正案第七條規定：“在民事訴訟中，訴訟標的額在20元以上時，當事人有接受陪審的權利?！狈▏谵r業借貸等案件中適用[⑩]；德國的適用范圍比較廣泛，也是有所限制。盡管各國關于陪審制度的存廢之爭也是此起彼伏，陪審制度歷盡曲折，但是共同的意見認為陪審制度有必要在一部分案件中或者一部分類型的案件中適用。因此，在我國將再審案件適用陪審制度，符合這一趨勢。

（三）有助于借鑒陪審員中的專業人士的專業知識解決再審案件中的專業問題

申請再審的案件，有相當一部分是專業性極強的案件，這些專業性知識，不是法律的技術與技巧，而涉及到部分學科。例如知識產權案件、書畫類型的案件、醫療糾紛案件、環境污染的案件，等等。這些案件所涉及的知識，絕非普通法官可以通過短暫的研究就可以洞悉的，即使有所了解，由于權威性不夠，也不能獲得廣泛的服眾；在更多的時候，同樣的結論，由權威人士說出來要比起非權威人士講出來更能夠獲得社會的認同。我無意貶低法官的知識素養，但這是一個認識論問題，已經獲得廣泛的社會認同。由于在普通訴訟程序的審理中，原審判組織沒有充分的發揮專業人員的作用，導致了法律對于科學知識的否定或者界定不明確，引起了爭議或者不能服眾。在更多的時候，考慮判決結果的服眾性可能要比考慮純粹的法律性更有意義。當事人申請再審，是尤其道理的。前一段時間輿論極大的關于在國內發行的刊物是否是國際刊物的問題，就牽涉到出版發行界對于國內刊物與國際刊物的約定俗成的語境認可問題，這個問題，原本可以交給專業的人士做出結論，結果卻由職業法官作出了解釋，導致了當事人對于法官的攻擊與對于法院的質疑；如果這個案件有專業的出版界的陪審員參加，并作出論斷，我相信不會出現這樣的輿論風波。

（四）讓陪審制度充分發揮示范性作用的需要

我們說，陪審制度雖然有有優點，但是也有缺點，其缺點是：訴訟效率低下、耗費國家錢財（這是英美陪審團的缺陷）；陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等（參審制的缺點），我國的陪審制度的缺陷，也是陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等。甚至有人認為陪審制度純粹是聾子（司法民主性）的耳朵，這種結論未免過于極端，因為世界上沒有十全十美的制度，即使是這種極端論者也不能設計出十全十美的司法方案。有耳朵總比赤裸裸的叫囂不要臉好得多，其本質是主張審判的精英化、排斥人民大眾對于司法的介入式監督，是司法壟斷者利益的表現，其法治理念尚達不到封建社會甚至于奴隸社會法治理念的水平，這種人在需要某種西方制度的時候，連洋人的手紙也具有高度的科學性，當排斥某種制度時，連三寸金蓮也比洋人的大腳丫更符合人類的生理進化狀態。

導致我國的陪審制度不能發揮充分作用的原因，有多種，但是最重要的是陪審制的啟動權操控在法院手里，法院需要裝潢面子的時候才想起他，在某些需要暗箱操作的案件上是絕對不能啟動陪審制度的，因此造成了陪審制度是聾子的耳朵的局面。同時，法院對于陪審員的選擇權，是造成陪而不審的罪魁禍首，在沒有正當程序嚴格約束的情形下，法院或者法官只選擇那些聽話的能夠順從自己利益的陪審員參加審判，那些具有正義感的陪審員是不會被選擇到合議庭里的，長此以往，連那些聽話的陪審員也感覺到這種制度索然無味。因此，《決定》賦予了當事人申請陪審制度的權利，試圖改變這種尷尬的局面。

但是，僅僅賦予申請人以選擇權，不能從更本上改變法院或者法官主動啟動陪審或者選擇陪審員的局面，因而會讓陪審制度流于形式。唯一的方法啊，就是強制陪審，但是陪審制運行的實踐證明，不可能實行在所有的訴訟中推行陪審，唯一的方法，就是在某一種案件中強制推行陪審，以起到示范效應，這已經為各國的司法實踐所證明，不同的國家，都根據各自的國情，采取了在某一類或者某幾類案件中推行陪審制度的方法。對于我國來講，在再審案件全面陪審，是有必要的。

（五）解決申請再審的案件缺乏社會認同的需要

毋庸置疑，申請再審的案件，比較起那些已經穩定的普通訴訟程序的判決，其判決的社會認同度要遠遠低的多。筆者認為，與其說再審案件有可能存在錯誤，不如說社會認同度低。

我國的司法判決，近幾年來，在某些精英學者的鼓吹下，越來越遠離社會大眾對于最基本的傳統文化倫理道德的渴望，卻沾沾自喜的自我標榜追求法律的公正，動輒訓斥批判判決拒絕社會認同感的認識是落后的民族觀、狹隘的儒家教條。一幅法律就是遠離人民大眾的嘴臉。

任何社會、任何國家，在任何時候，司法判決，都需要考慮社會公眾的感受，唯一有差異的是對于接受社會認知的方式與程度有所不同。司法歷史的發展證明，文明法制的國家，裁判越來越向著追求最大限度的社會認同度的方向前進。在每一個文明發祥的地方，都閃耀著判決對于社會公眾認同感的追求，在希臘、羅馬時代，平民院的裁決就試圖最大程度的吸收社會公眾對與司法判決的融合，陪審團的雛形便發源在這里。當法國的大革命摧毀了舊的封建秩序，被視為人民的意志的現代陪審團制度應運而生，當英國的工業革命推進了文明的進程，陪審團制度發達起來，當美國統一起來，當判例制度不能及時適應社會文化的發展以及人民對于社會正義的最求，最完善的陪審團制度成為社會認同的最佳反映渠道。因此，所有的文明都要要求著判決對于社會公眾認同感的采納。我國雖然在歷史上并無人民進入司法判決的渠道，但是我國歷朝歷代的司法判決者在每一個案件中都試圖最大限度的反映社會公眾對于判決的認同。當我們翻開舊社會的判例集，那些既追求法律的正當又最大限度的吸收社會公眾感受的判決，無疑給了我們一堂生動教育課。當我們無情的批判我國的封建司法制度的腐朽時，對照封建社會的審判者對于社會認同感的追求，我們現在的一些鼓吹判決不需要社會認同的學者以及審判者難道不感到臉紅與可恥嗎？！社會認同不能代表法律，但是判決要最大限度的在法律的范圍吸收社會民眾認同感對于司法的要求。當一份判決在所謂的嚴格依照法律判決的時候，卻拋棄了一個民族幾千來積淀的傳統道德與良知，這難道是符合法制的精神嗎？關于判決對于社會認同感的關系，限于篇幅以及論題，不在這里論述。

我國的請求再審的案件，不能說都存在著普遍的社會認同感差的問題，但我們可以說，社會對于司法裁判的社會認同感差的裁判，絕大多數集中在這些案件中。讓再審程序集中地反映社會認同感對于這些裁判的反映，普遍的陪審制顯然能夠實現這種目的，無疑是現在比較好的方法。

自由裁量程序是能夠充分反映社會認同感的工具。專業法官的弊病之一，就是在自由裁量權中，不能恰當的體現出公正與道德，不能反映出民眾對于此案件的反應，這已經為眾多的社會人士以及專家學者所詬病。尤其在申請再審的案件中，有一部分并非完全認定事實錯誤或者法律適用錯誤，而是自由裁量的結果明顯的偏離社會的認同。而陪審員的長處，就是比法官更能夠認識到社會民眾對于某些特定案件的感知，讓陪審員進入此類案件，顯然能夠勝任這一要求。

三、為什么要在民事再審審判組織中鼓吹全面的陪審制

這個話題暗含著三個問題：1.為什么不在其他訴訟程序，例如普通程序中鼓吹全面的陪審制；2.為什么不在其他訴訟再審領域，例如刑事訴訟、行政訴訟再審案件領域鼓吹全面的陪審制；3．為什么不實行當事人選擇陪審制度

首先談談為什么不在其他訴訟程序中鼓吹全面的陪審制。我國的案件，主要分為民事、刑事、行政三大類型。大家知道，民事案件是我國訴訟案件的大頭，占了全國總收案數量的百分之八十以上，如此數量龐大的案件，如果全面由混合合議庭審理，勢必會將陪審員陷入到訴訟之中，從而成為編外的職業法官，喪失了陪審員的固有特點，背離了陪審制度的初衷，因而是不可取的。同時，對于大多數的民事案件來講，法律關系并不十分復雜，職業法官敢于公然舞弊的可能性較小，因此這部分案件完全可以由職業法官獨任審判，不必組成合議庭。除此之外的其他民事案件，由于法律規定了當事人可以有權利選擇陪審制，在這種情形下，全面推行陪審制也沒有必要。那么，有沒有必要在某一類型的案件中推行全面的陪審制呢？這個問題應當說是具有價值的，也有學者提出了在某一類型的案件中實施全面的陪審制，筆者也認為，例如在離婚案件中實施全面的陪審制可能更有利于促進社會的和諧與穩定，但是不能因此鼓吹在民事訴訟領域實施全面的陪審制。至于刑事、行政領域，在某一類刑事案件中，也存在著全面陪審制的必要，例如涉及剝奪生命權的案件，如死刑案件，陪審員的參與將有力的避免該殺的不殺、不該殺的殺掉的情形。但也不能全面推行陪審制，同樣的道理，無需贅述。

其次談談為什么不在其他訴訟再審領域，例如刑事訴訟、行政訴訟領域鼓吹全面的陪審制。首先，筆者承認，對于刑事、行政領域，筆者十分陌生，沒有具體的感知與理論上的研究，不敢妄自發言，亂下結論，這個問題讓刑事、行政領域的同志發言更有說服力，這是主要原因。其次，是為刑事行政案件再審程序審判組織改革試點的考慮。刑事行政案件，涉及的法律專業性比起民事案件來更強，稍有不慎，會導致極大的社會損失，而民事案件雖然也很重要，但是它特有執行回轉的特點，可以為錯誤的結果承受較大的沖擊力。因此，筆者主張先從民事再審案件中考慮這項改革。一項改革一定要慎重，在沒有足夠的論證與試點之前，還是不改為妙，我國的司法改革已經證明了這種擔心，例如，在我國的政治領域與立法領域還是奉行實事求是、有錯必糾的指導思想原則下，最高法院的司法解釋在沒有足夠的論證之前，通過制定證據失權原則，以事實上的法律真實論變相否定了立法領域中奉行的實事求是論，結果導致一些案件引起了社會與政治權力的瘋狂批評，將法院尤其是最感法院陷入了尷尬境地，從馬克思主義哲學來看，如果上升到哲學高度，這個問題就是堅持馬克思主義的唯物主義真理觀還是奉行唯心主義的認識不可知論的路線問題，因此，不可不慎重。

第三，為什么不在民事再審程序中實行當事人選擇陪審制度。

筆者的目的是在一個程序中完全適用一種審判組織性，讓這種審判組織充分的發揮人民群眾的監督性，更多是監督啟動程序中啟動不暢的問題，監督有背景者利用再審程序肆意踐踏生效的正確裁判問題。如果沒有這種硬性的規定，那么，真正有冤枉當事人不能輕易地啟動再審程序，而有勢力者卻能夠利用再審程序侵害當事人的合法權益。

四、為什么要鼓吹在按照二審程序審理的民事再審案件全面推行陪審制度。

其實現在的立法界以及實務界并不是極力的反對在一審再審程序中適用全面陪審制，他們反對的關鍵是反對在按照二審程序審理的民事再審中適用全面的陪審制度。但是至于為什么，因為什么原因，持此論者沒有人說得清楚，大約他們會說國外的陪審制度都是這樣的，或者老調重彈，強調二審程序的法律審對于統一司法的重要性。

筆者認為，國外，無論是大陸法系還是英美法系，不在上訴審程序包括再審二審程序中適用陪審制度，是對的。為什么呢？因為國外的實行陪審制度的國家上訴審實行的是法律審或者主要承擔法律審任務，主要審查一審適用法律正確性的問題，以便統一司法的普遍性。他們基本上不搞事實審；他們在法律審的時候，更多的是依據一審所認定的事實來看所適用的法律是否正確。在事實已經確定的情形下，陪審員已經喪失了對于法律的指手畫腳的必要，職業法官在對于法律的熟悉程度上比陪審員更有發言權，因此他們的這種設計很符合訴訟的效率性、公正性與正當性。非常好。他們的基礎是在相信一審的陪審員已經搞清楚了事實的前提下進行的。他們相信民眾的眼睛，但是不相信民眾的法律職業性，事實已經有結論了，不怕你二審法官搞鬼，所以他們不用陪審員進入二審。

但是這種設計搬到我國就不行了。為什么呢？因為我國上訴審實行的是全面審查制度，既審查事實也審查法律的適用。這種全面審查的制度的前提是不相信一審認定的事實，事實決定法律的適用，上訴審如果發現一審認定錯事實了，他就可以重新決定法律的適用。在這種情形下，禁止陪審員的進入就很可怕了，尤其是在終審中。我國的體制以及現實因素，決定了二審法官學識以及道德并不一定比一審審判員更高明，尤其是在現行的體制下，沒有任何證據表明上級法院的法官比下級法院的法官法律水平更高，道德更高尚，認知問題更全面，甚至我認為，在司法這門更多的需要生活經驗的學問中，越是高級法院的法官，由于長期脫離實際，更多表現出閉門造車以及法律空想主義，更多表現出人事關系在法律上的威嚴，他會認為你一審認定事實錯了，從而改正法律的適用進而改變判決，在某些情形下，我們有理由相信，我國二審法院制造的冤假錯案要遠遠多于一審法院，對于二審裁判的申訴率（相對率而不是絕對率）要遠遠高于一審法院的，有人為此專門作了個統計，證明筆者的推測絕非攻擊，“再審與二審的比率依次是：1994：28.04%；1995：26.07%；1996：23.36%”[11]。我們可以毫不客氣的說，二審更喜歡把正確的判決改成錯誤的。這也就不難理解為什么有些當事人在受到一審不公正的判決的情形下，寧愿放棄上訴去申訴，這些人絕不是投機，而是他們在現實面前無奈的選擇，他們相信，一審懼憚于二審的存在，總是不敢過分放肆的弄虛作假，而二審基于終審前提下的事實審與法律審大權在握弄虛作假的成本實在是很便宜他們總是敢于說白馬非馬，事實也的確是這樣。從這個層面上來看，我們也不難理解為什么法官的腐敗大多出現在中級法院與高級法院上，同樣，基于這樣一個理由，筆者認為，寧可放棄一審再審程序的全面陪審，也要主張鼓吹二審再審程序的全面陪審。我相信司法是一門專業性較強的學問，但他的專業性無論如何不如數學界的一加一更為艱深；如果要過分強調司法的專業性的話，那么我說，司法者的道德與良心是司法學最難破解的歌德巴赫猜想。因此，基于這種現狀，筆者堅決主張在再審案件中，尤其是在按照二審案件審理的再審民事案件中，全面適用陪審制度。人民，永遠只有人民，才勇于抵制來自權力金錢以及任何不光明的勢力對于正義與公正的侵蝕。

因此，我們可以做個結論，萌芽并發展在大陸法系的現代陪審制度基于上訴審的法律審屬性拒絕陪審制度進入上訴審是符合訴訟規律的。引進的我國的陪審制度基于上訴審的全面審理從而實施全面陪審制度也是符合國情的無奈選擇。如果拒絕在上訴審的再審程序中全面適用陪審制度，那么就要考慮取消上訴審的事實審，已經有人對此鼓吹了，但是在體制不能保證法官的素質有極大提高的情形下，那樣做可能會產生災難性的后果，我國的立法者早在立法之初便充分預見到了這一點。

五、構想大綱

（一）由人民陪審員代表會議決定案件是否啟動再審程序。

我們知道，在決定是否重申的階段，存在著腐敗現象。主要表現為對于當事人的申訴，是否重申，由法官們決定，不同的是，有的地方由立案庭的法官決定，有的地方由審判監督庭的法官決定，有的地方由以上二者混合行使決定權。但無論由誰行使這個權力，重申不重申，決定權在法官手里。由此帶來以下問題：

不同的法官的水平會對同一判決是否重申有不同的認識。在這種情形下，我們假定這些法官全部是秉承著對于法律神圣的信仰，全部是出于對于維護司法權威以及司法公正的角度處理問題。在這樣的情形下，我們能夠保證決定重申的案件是有必要重申的嗎？我們能夠保證決定不予重申的案件是沒有問題的案件嗎？我們有什么根據可以說凡是應該重申的案件全部得到了重申，凡是不應該重申的案件全部維持了其司法權威？不同的法學素養，不同的人生閱歷，肯定會對同一事實產生不同的認識，必然會帶來不同的決定。由此造成的差異，必然會讓公眾對法官的司法信仰產生懷疑。對于這一個問題，有的同志提出來通過由上一級的法官決定是否重申的辦法解決。問題是，上一級的法官就必然比下級的法官高明嗎？尤其是在我國的當前制度下，法官的進入渠道是根據其地位與身份而不是學識與素養決定其進入法院的區別，我們可以肯定地說，上一級的法官可能比下級的法官更糊涂。因此，在五十年或者更長的時間內，這一提議沒有絲毫的意義。因此，即使是否重申的案件全部由最高法院的法官決定，也不會有更大的社會認同。

政治素質不同的法官會決定是否將重申作為腐敗的跳板。對于心術不正的當事人來說，案件的再審會有以下的好處：避免執行；拖延時間；拖垮對方；獲取有利的結果；等等。再審是如此的有益，對于有背景的當事人來說，是絕對不會放過這一有力武器的。他們會千方百計勸說有權決定再審的法官采納他們的建議，為了實現他們的目的，他們會使出種種手段，最常見的就是糖衣炮彈，他們不會在乎維護法官的情操。當政治素質較差的同志看見糖衣炮彈時，會忘記了維護法律的威嚴。對于這問題，有的同志建議構建申訴之訴來解決，我們不由得要說一句，一審二審都不能保證法官的清譽得到維護，申訴之訴就能夠維護法律的尊嚴嗎？當制度不能懲罰可以背后做手腳的人時，公開只不過是一個遮羞布，可以讓他們更好的推脫責任。說到這里，我不由得想起一些所謂的精英學者極力鼓吹的所謂什么窮盡程序說，他們在一個案件被強奸時，更多地說辭時我們的程序已經公開公正了，程序的公開就是公正，基于法律事實論，我們不可能完全探究到客觀真實云云，在這個時候，他們還會舉例辛普森案件作為注腳。真是不要臉。

那么由人民陪審員代表會議決定案件是否重申是否避免以上權力尋租問題呢？

我們首先說，如果沒有監督與懲罰，神仙也會腐敗。只有監督沒有懲罰，有良心的人會不齒于為伍；既有監督又有懲罰，只有利欲熏心者敢于鋌而走險。朱元璋將腐敗的貪官的尸體懸掛于公堂之上，還是不能阻住腐敗者的腳步。殺人者要死，還是有人要殺人，因此，犯罪總是存在的。相比較之下，即使由人民陪審員代表會議決定案件是否重申與由法官決定案件是否需要重申一樣存在著腐敗的問題，我們認為由人民陪審員代表會議決定案件是否重申，更能夠實現社會的認同感。何況，由于被奪權的職業法官的存在，他們會瞪大了眼睛監視陪審員會議的一舉一動，更何況檢察院抗訴權的存在以及法院審判委員會的存在，都將對此形成密切的監督。

（二）由人民陪審員與職業法官組成合議庭共同審理案件可行性分析。

1.陪審員的能力能夠勝任再審案件的需要

反對陪審員進入再審程序的主要理由，就是再審案件多屬于疑難復雜類型，需要專業的法律技術，陪審員的法律能力達不到這個要求。我們且不說這種論調在前提上就有邏輯性的錯誤，單說案件的復雜疑難性。首先，我們承認司法審判中存在著復雜疑難案件，但是這是相對的，相對于那些簡單的沒有爭議的案件來講的，而不是相對于不同的裁判者而言的，以案件的疑難復雜性來排斥陪審員的介入論調的本身就存在偷換概念的意思。其次，疑難復雜的案件對于裁判者而言是一樣的，一個案件如果一個法官感覺疑難復雜，而另一個法官卻不覺得困難，我們不承認這樣的案件屬于疑難復雜案件，這只能說明感覺困難的法官不夠格；只有一個案件，絕大多數的法官都感覺困難，只有極少數的法官能從法學的原理、立法的本意上推導出來服眾的結果，或者所有的法官都不能推導出正確的結論甚至需要立法解釋才能解決，這種案件才能稱之為疑難復雜的案件。對于這種案件，需要的已經不僅僅是法律技術的掌握，他更需要的是解決問題的智慧、站在什么人的立場以及社會生活的經驗，在這三個方面，我看不出職業法官比人民大眾更有什么優勢。例如我們可以例舉最高法院審理的案件，最高法院審理的案件可以稱得上疑難復雜了，但這些案件在更大程度上只是立場的問題，立場決定他們采取何種更有利于自己思想的認識論與方法論，他們在需要的時候，會極力鼓吹當事人主義對于敗訴當事人的意義，在他們不需要當事人主義的時候，他們會強調法律規定的職權主義的合法性，最高法院在認識論與方法論上存在著混亂的局面。例如中福案，如果最高法院站在銀行的立場上，就不會有幾千億的債務被甩掉，最高法院這時已經超越了法律層次進而關注到法律背后的政策導向性問題了；例如劉涌案，二審是死緩，最高法院提審改成死刑，這應經不是什么法律專業性的問題了，它反映出來的是實際上是對于社會民眾認同感的吸收問題，或者說是指導思想領域里客觀真實論（為了探究真相不必計較手段）與基于法律真實論推導出來的證據失權論（在民事證據方面稱為喪失效力、在刑事證據方面更多的時候被形容為毒樹之果）之間的一場斗爭。這些案件，即使讓人民大眾來審理，沒有職業法官的參加，也一定能夠裁決出社會正義對于不講誠信、充滿邪惡的勝利。

2.陪審員的數量能夠勝任再審案件的需要

隨著《決定》的頒布，各地陸續按照要求任命了一部分人民陪審員，在東部案件多的地方，陪審員的數量已經按照一定的標準配備了，給他們增加再審程序的任務，不會出現陪審員使用緊張的局面。在西部案件少的地方，由于職業法官不斷減少，人民陪審員基本是按照能夠保證正常開庭的需要設定的，因此，再讓他們參加再審程序的審理，可以在數量上保證綽綽有余。當然，人民陪審員的數量還要進一步擴大，進一步增加代表面，要完善陪審員的培訓機制，保障陪審員的權利，防止陪審員專職化、確定合理的陪審員參加案件審理的隨機程序等等，這屬于陪審程序要討論的話題，本文不做論證。

（三）在可能的條件下，民事再審程序中實行大的陪審合議庭

我國的法律并沒有明確限制民事審判組織中合議庭的人數，僅僅規定為單數。雖然在現實中，更多的是三人合議庭，但這并不意味著突破三人即為非法。因此，我國存在著組織大的合議庭的法律空間，例如五人七人九人甚至更多的單數人數。

從理論上講，裁判者的數量越多，裁判者被收買的成本越高，裁判者枉法裁判的幾率越小，裁判結果越有可能公正。但是，有其利必有其弊，凡事都著兩面性，這個問題也不例外。我們也可以說，裁判者的數量越多，其效率可能越低，其司法成本越高。因此，司法的效率性以及成本性要求我們不可能在所有的訴訟中全面推行大的裁判庭。但是，在再審案件中推行大的陪審合議庭有著必要性與可能性：

更廣泛的吸收社會意見的需要。前面已經指出，我國申請再審的案件，遭到社會指責的一個重要原因，不是個案的裁決結果，而是裁決結果投射出來的社會倫理觀。有些案件可能在法律上達不到社會公眾的滿足，但是充分的自由裁量權可以折抵不滿情緒。因此，這類案件需要更加廣泛的考慮設社會的意見。越多的陪審員參與合議庭，吸納的社會意見越是廣泛。吸收的社會意見越是廣泛，消除的社會對立面越小，司法越能獲得人民的信任。

獲得案件公正的需要。不再贅述。

我國有必要有能力為這部分案件提供財力支持。司法審判，適度考慮訴訟成本是必要的，因為國家需要綜合考慮各個方面，司法不是國家的唯一。但是，國家可以不要外交，不要開放，卻不能不需要人民，需要為人民盡義務；無論歷朝歷代，古今中外，人民不過有兩個基本需求，一個是衣食住行就是經濟，另一個是權益得到保障就是司法，因此司法構成了國家的重要一個方面。所以不要老是考慮審判成本，有些成本是必須付出的，再審程序需要陪審團，這個支出沒有節約的余地。同時，我國的經濟高速增長，財政收入逐年增高，盡管仍然支出緊張，但只是衡量孰輕孰重的問題。同時，再審案件數量同普通訴訟相比較較低，應該有這個能力應付訴訟成本。

筆者認為，對于再審審判組織的合議庭人數，可以考慮七人以上十五人以下。其中，陪審員的數量必須不低于合議庭人數的三分之二。是基于以下考慮：

讓陪審員占多數有利于抵抗職業法官的威脅與壓制?！坝捎趨弳T受法官的指導和制約，因此，在實踐中，參審員常常淪為法官的附庸?！盵12]在一個混合合議庭中，陪審員本身在地位、待遇等方面就低于法官，容易造成心理自卑，同時基于考慮合作的需要一般不會拒絕法官的建議，因此，在陪審員的數量少于職業法官的情形下，陪審員的意見往往成為一種點綴，既不利于實現陪審制度抵抗法官壟斷的目的，也會挫傷陪審員參加合議庭的積極性，長此以往，陪審制度將再次流于形式，制度設計的目的落空。如果陪審員占多數，則容易結成聯盟，共同抵制法官的威脅，這個道理很明白。

七人以上十五人以下能夠就實現最大限度吸收社會意見的功能，反映社會的方方面面，又可以在一定程度上節省成本。純粹從目的上說，一百個陪審員組成合議庭也不多，但是顯然十分繁瑣，是不可能的。筆者認為，七人合議庭是最低的限制，例如在一個縣級法院區域，工農兵學商、知識分子將構成六個方面，加上職業法官，就達到了七人的數量。我們既然要綜合考慮各個階層的利益，那么各個階層的代表是不可缺少的，因此，陪審合議庭的數量上限可以更高，但是最低不能少于七人。

（四）按照二審程序審理的民事再審案件的陪審員選擇辦法

筆者極力鼓吹我國的按照二審程序審理的再審民事案件中推行陪審制度，那么就有必要設計人民陪審員的選擇辦法。

按照《決定》，中級以上的人民法院，在審理一審案件的時候，可以自行決定陪審制或者由當事人選擇陪審制，在選擇陪審員的時候可以在其所在城市的基層人民法院的人民陪審員名單中隨機抽取確定。那么，按照二審程序審理的民事再審案件，是否按照該辦法進行呢？筆者認為，按照此辦法固然可以方便陪審員參與審判，但是范圍未免過窄，應當擴大代表性，同時照顧陪審員參加審判的方便性。筆者認為，在審理法院所在城市的市轄區基層法院的全部人民陪審員名單中隨機抽取確定，是一個較佳的辦法，因為中級以上法院所在的城市，大部分為較大城市，多轄幾個區，且多為緊密型城市，交通便利，符合既擴大代表性又方便陪審員參加審判的原則。至于所在城市沒有市轄區的，就可以按照《辦法》的規定選擇了。六、配套措施及結論

如何完善并充分發揮陪審制度的作用，是涉及到陪審制度的一個共性問題。對此，有許多專家學者對此提出了不少科學的建議，如1、陪審員的隔離；2、審理不間斷原則；3、言詞原則；4、直接原則5、準備程序[13]；等等。筆者建議的方案，也離不開上述專家學者的真知灼言的保障。但這已經背離了本文的探討主題，不再討論。法律真實論不會代替客觀真實論成為我國民事立法的指導思想，因此所有基于法律真實論的改革建議不會獲得政治高層的認同；同理，再審制度也不會退出我國的訴訟領域，因此我們必須探討最佳的改革方案?；蛟S，當再審程序具有最佳的糾錯功能的時候，在再審程序中全面推行陪審制度的建議也不過是一個愚蠢的方案，那個時候，再審程序僅僅成為保障正義與公平的一個必需的震懾。

注釋：

[①]朱蘇力：《上訴法院與級別管轄》，載于《北大法律信息網》。

[②]中華人民共和國民事訴訟法》第四十一條第一款：“第四十一條人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭?！钡谌钜幎ǎ骸皩徖碓賹彴讣?，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭?！?/p>

[③]《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條：人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。

[④]“對于第二審案件、再審案件則不適合吸收陪審員參加”《民事訴訟法學》江偉主編，中共中央黨校出版社，2003年5月第一版，第81頁。

[⑤]《全國人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定》“第二條人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進行，適用簡易程序審理的案件和法律另有規定的案件除外：(一）社會影響較大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件?！?/p>

[⑥]“我國所實行的陪審制，顯然與大陸法系的陪審制比較接近，實際屬于參審制，”王韶華《我國陪審制度廢改之思考》，《中外民商法裁判網》

[⑦]傅郁林《審級制度的建構原理—從民事程序視角分析（下）》，轉引自《老行者之家》網。

[⑧]何兵：《職業化與民主化：百年司法建設的路線問題》，載于《法源網》

[⑨]同上

[⑩]“法國的陪審制實質上是“非純粹的參審制”，其適用范圍比較狹小，只在勞動爭議案件、商事爭議案件、社會保障爭議案件以及農業借貸爭議案件中適用?！背ｂ骸睹袷略V訟的正當程序（二）》，載于《中國民商法律網》

[11]何兵：《司法之根本：最后的審判抑或最好的審判？──對我國再審制度的再審視》，載于《中文方案文檔站》網

[12]常怡：《民事訴訟的正當程序（二）》，載于《中國民商法律網》