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摘要:在人類法制進程中，法律漏洞的存在不可避免，各國都在探究彌補法律漏洞的不同方式，法律續造制度應運而生。對于我國來講，法律續造制度究竟存在哪些可取之處，其是否能夠被引入我國立法領域，有效彌補我國在司法實踐過程中的法律漏洞，如果可以，那么又可以以怎樣的制度形式存在，值得我們深入探究。

關鍵詞:法律漏洞;法律續造;合理性;必要性

法律續造制度在國外很多國家已經被成熟運用于司法過程中，而在我國雖然在一定程度上已經起步，但是其發展并未按照正常軌跡，在一定程度上被扭曲適用。誠然我國的司法解釋制度在一定上大大彌補了法律的漏洞，明顯有益于司法審判，然而其合憲性卻存在質疑。最高人民法院在2010年建立了案例指導制度，目的在于促進司法統一，但仍無法根除我國司法不統一的癥結。最高院的指導性案例雖然仍需要法官在處理實際案件中加以分析應用，但是其引入了英美法系判例法的因素，又符合憲法和法律規定，因此將是我國今后取代司法解釋制度，使法律續造制度趨于合理的重要途徑。

一、法律漏洞概述

(一)法律漏洞的定義

“漏洞”一詞顧名思義，具有不圓滿性，那么“法律漏洞”則可以理解為在法律層面或者說立法、司法領域的所存在的不圓滿性。因此我們可以將法律漏洞定義為:立法者對于一個應該規定的事項卻沒有規定。當而且只有當法律對其規整范圍中的鐵定案件類型缺乏適當的規則，才有法律漏洞可言。本文所指的法律漏洞特指令司法者無法按照相應法律法規進行司法活動的消極漏洞，為合理司法而存在的法律伸縮性規定除外。［1］

(二)法律漏洞類型

中外學者都對法律漏洞的類型做過區分。梁慧星教授將法律漏洞分為明顯漏洞和隱含漏洞，明顯漏洞包括授權型漏洞、消極型漏洞和預想外型明顯漏洞，隱含漏洞包括白地規定性漏洞、預想外型隱含漏洞、沖突型漏洞和立法趣旨不適合型漏洞;王澤鑒教授將法律漏洞劃分為自始漏洞、嗣后漏洞、有認識的法律漏洞、開放漏洞以及隱含漏洞;在國外，拉倫茨把法律漏洞分為開放漏洞、隱藏漏洞、自始漏洞及嗣后的漏洞，自始漏洞還可以分為立法者意識到的和未意識到的漏洞，嗣后的漏洞可分為開放和隱藏的漏洞。［2］綜上所述，去繁就簡可以做出如下劃分:

1．自始漏洞:

指在法律頒布之時起就存在的漏洞。

2．嗣后漏洞:

指在法律頒布后由于社會經濟的變遷而出現的漏洞。此兩者又可以進一步做出劃分:

(1)開放漏洞:

指就特定類型對象，依據法律的目的本應該對其作出規整，但是法律卻欠缺相應的規整。

(2)隱藏漏洞:

指就特定類型的對象，法律包含有得以適用的規則，但是依據法律的意義和目的，該規則對此類隊形并不適宜，然而法律卻沒有相應條文對其進行限縮，而如果依照該規則裁判案件，那么所得出的裁判結果或者違背法律的目的，或者嚴重與人民普遍認同的價值觀相悖。

(3)沖突的法律漏洞:

指同一部法律有兩條或兩條以上的法律規范可以同時適用于同一個案件，但是所得出的裁判結果卻截然相反，而又不能通過法條競合的原則加以解決。以上劃分主要以漏洞出現的時間前后作為劃分標準，開放漏洞、隱蔽漏洞以及沖突漏洞依據漏洞產生的誘因而劃分。

(三)法律漏洞補救方式

任何法律都會存在漏洞，因此自然而然需要進行法律漏洞的填補。當前對于法律漏洞主要有原則解釋理論、法學方法論、法律續造、與程序主義四種填補方式。

1．原則解釋

在一般人看來，法律漏洞的存在是必然的，因此在法律適用過程中出現法律漏洞時，法官則應該使用自由裁量權，做出公平公正的裁決。但是德沃金則不這樣認為，他主張要對法官的自由裁量權進行有力的限制，而任何法律的制定都會有其固定不變的原則和政策，只要運用構建性的整體注意解釋方法，就一定能做出唯一的、公正的裁判，以彌補法律的漏洞。

2．法律方法論

法律方法論通過精細地區分法律漏洞存在的不同形態，將漏洞分類加以研究，并探究不同的填補方法。此種方式可操作性強，易于法官掌握并準確運用到司法實踐中。

3．法律續造

法官續造即是主張適當發揮法官的自由裁量權，認為當法律漏洞出現的時候，便應適用法官續造制度，通過法官的自由心證，運用自身的法律知識和素養，做出最終的裁判。［3］

4．程序主義

程序主義主張回避法律漏洞案件的實體爭議，通過適格的合意保障真實，將漏洞填補的法官主體性轉化為主體間性，但此種方式若無統一的理論指導，最終走向法律庸俗化。

(四)我國當前法律漏洞現狀

改革開放以前，國內尚屬計劃經濟時代，因此民事糾紛較少，類型也較為單一，人們很少會訴諸法律手段，一般通過行政手段則可以解決;改革開放以后尤其是社會主義市場經濟體制建成后，交易數顯著增加，由于利益訴求不同，各種法律糾紛也大量涌現，是我國的立法、司法都面臨著新的挑戰。公民法律素養和法律意識的不斷提高，也對法官的司法水平提出了更高的要求。我國雖然法制建設起步較晚，仍處在社會轉型階段，但是已經不斷探索有效的漏洞填補模式，當前填補模式有以下幾種:

1．司法解釋

司法解釋與正式法律法規條文相區別，其產生的直接目的就是對于立法存在漏洞的法律法規進行補充性說明，其產生的條件往往是某一類型案件多次發生，但無法依據現有法律法規做出公正裁決，則由各級法院向最高人民法院請求，最終由最高人民法院或者最高人民檢察院作出補充說明，以填補對應的法律漏洞。

2．類推制度

此項制度是指雖然沒有明確的條文對案件進行裁判，但是司法機關可以依照法律制定目的及相關原則，根據最相類似既存法律條文，進行裁判。

3．運用法律原則和法理

在大的原則指導下對于案件具體問題具體分析，例如誠實信用原則。但是此類原則和法理都較為抽象，涵蓋范圍廣泛，所以在適用時必須謹慎，以免造成司法的不公。

二、法律續造概述

(一)法律續造定義

法律續造可以定義為:法官在案件審理過程中，當法律存在漏洞和缺憾而不能為該案件提供裁判依據時，或雖有依據但可能導致裁判結果不公正或違反憲法原則時，法官可針對該案件進行法律性考量并構造出新的法律規則來，這就是法律續造。

(二)法律續造種類

著名法學家拉倫茨認為，法律續造應該分為兩種情形:一種是法律內的法律續造，另一種是超越法律的法的續造。他指出，“如果是首度，或偏離之前解釋的情形，則法院單純的法律解釋已經是一種法的續造;另一方面，超越解釋界限之法官的法的續造，廣義而言亦運用‘解釋性’的方法。狹義的解釋之界限是可能的字義范圍。超越此等界限，而仍在立法者原本的計劃、目的范圍內之法的續造，性質上乃是漏洞填補法律內的法的續造，假使法的續造更愈越此等界限，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內者，則屬超越法律的法的續造”。

三、我國引入法律續造制度的合理性與必要性

(一)合理性

1．法律續造并非國外的首創制度，判例法作為法律續造的一種形式，早在春秋戰國時期便出現了，有兼取“成文法”和“判例法”的“混合法”之說，當然這也與中國古代的人治社會有關，人是法的主人，因此人的主觀意志對于法的影響則更大。［4］中國自古就存在法官法律續造制度的雛形與應用，因此現在全面推行法律續造制度既有國外成功經驗，又有歷史經歷，明顯具有可行性。

2．我國的法制建設一向立足于自身實際，形成了一套有別于英美法系和大陸法系的中華法系，中華法系長于采百家之所長，吸收英美法系和大陸法系的先進成果為我所用，法律續造制度是英美法系的精華，經過了諸多國家的歷史檢驗，具有強大的生命力，其效力也毋庸置疑，當前兩大法系相互融合并不斷發展，只有將法律續造制度和成文法體系良好的結合才是中華法系發展進步的必由之路。

3．隨著司法體制改革的深入，我國在法律從業者資格的制度要求越來越高，這也意味著未來我國法官的專業素養將不斷得到提升，能夠適應不斷發展的社會主義市場經濟體制和社會變化，這也為全面推行法律續造制度打下了堅實的基礎。法官通過的較高的職業道德素養和專業水平才能創設出公正客觀的司法判例，以彌補法律漏洞。

(二)必要性

1．在正常情況下，法官依據司法三段論的步驟，通過對法條的篩選，案件的分析，做出對應的解釋，從而得出公正的法律裁決，這是一個比較完整的司法判決體系。但是在現實情況中案情的發展以及對案件的處理往往沒有這么理想化，總會出現各種問題與分歧，單純的司法三段論并不能夠有效解決所有問題，因此需要采取其他方式彌補不足，使司法審判手段更加完備。

2．在我國司法實踐中，前文提到的既存的幾種法律漏洞填補方式的實際效用并不突出，且存在諸多不合理、不完善之處。對司法解釋而言，我國《憲法》明確規定了全國人大、全國人大常委會、最高人民法院的職權，及其在法律解釋體系中所處的不同地位，《憲法》第六十七條明確規定:全國人民代表大會常務委員會行使解釋法律的職權，然而由于其怠于行使此職能，司法解釋一般由最高人民法院和最高人民檢察院做出，因此當前所施行的諸多司法解釋的違憲問題亟待解決，否則司法解釋制度難以為未來的法治體系所容納;對于類推制度來講，此制度并不符合我國當前國情，我國的社會主義法治建設雖然處于加速階段，全民法律意識得到提升，法律從業者的專業水準也得到加強，但是我國的法官整體水平仍有待提高，類推制度的適用需要較高的專業要求，否則類推不當或惡意利用此制度漏洞，會造成嚴重的司法不公現象，因此此制度的全面實行既需要制度的進一步完善，更需要法官們更高的道德素質和專業素養［5］。

3．法律續造作為英美法系國家一種通用的司法制度一直為大陸法系國家所排斥，大陸法系國家以及我國都以成文法為絕對法律主體存在方式，成文法往往重視普遍性而忽略特殊性，具有高度概括性卻由于存在缺陷在實踐中不便操作，且存在明顯滯后性，一經確立便很難進行更改，難以適應復雜多變的社會環境。而法律續造制度顯然可以有效地與成文法互補，法官的法律續造一般來自具體案件實例，彌補了成文法忽略特殊性的短板，更便于引用;法律的虛造根據不同的案件不斷地進行更新調整，更具即時性，彌補了成文法滯后性的不足。既然我國以成文法為主題，實行法官的法律續造制度是彌補成文法不足的必由之路。

［參考文獻］

［1］卡爾•拉倫茨．法學方法論(第六版)［M］．北京:商務印書館出版社，2003．

［2］唐建飛．法律漏洞填補的司法進路［J］．社會科學，2014(9)．

［3］梁興國．法律續造的合理性及其限制［J］．法律方，2007(1)．

［4］陳文華．論法律漏洞的類型及補充方法［J］．東莞理工學院學報，2013(6)．

［5］王春陽．淺析最高人民法院司法解釋的地位［J］．湖北第二師范學院學報，2014(3)．

作者：楊宇錚 單位：中南財經政法大學法學院