公共管理行政法分析
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一、西方國(guó)家公共管理社會(huì)化的運(yùn)作實(shí)踐
從國(guó)家理念的角度而言,西方各國(guó)大都經(jīng)歷了警察國(guó)家、自由法治國(guó)家和社會(huì)法治國(guó)家的階段,政府的規(guī)模與控制、干涉領(lǐng)域逐漸由“小政府”、“消極政府”向“大政府”、“積極政府”過渡。二戰(zhàn)后,凱恩斯主義的影響和福利國(guó)家趨勢(shì),使西方各國(guó)政府在社會(huì)保障及其他社會(huì)公共事務(wù)方面的作用普遍增長(zhǎng),政府公共管理職能的范圍擴(kuò)大到了人類生活的各個(gè)方面,不僅包括提供更多的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施,而且還包括為教育和醫(yī)療衛(wèi)生提供廣泛的支持。到20世紀(jì)50年代末,福利國(guó)家政策已成為西方發(fā)達(dá)國(guó)家的主流模式。西方進(jìn)入后工業(yè)社會(huì)以后,盡管其“福利國(guó)家”模式受到批評(píng)和質(zhì)疑,但政府的社會(huì)服務(wù)職能仍不斷擴(kuò)張,政府在信息和商業(yè)服務(wù),教育、文化、娛樂和保健服務(wù),交通、通訊和能源服務(wù),道路、水電、照明等市政服務(wù)方面,都大大擴(kuò)展了其服務(wù)的范圍和內(nèi)容。然而西方“福利國(guó)家”神話的破滅及公共選擇理論的“政府失敗”論,從現(xiàn)實(shí)和理論兩方面揭示了政府不是萬(wàn)能的,政府不可能包攬全部的社會(huì)事務(wù)。理論界為此進(jìn)行了積極的反思,并設(shè)計(jì)了諸多的制度模式以供選擇,目的在于“采取更有選擇性和更有針對(duì)性的方法,包括不同政府機(jī)構(gòu)之間和公共團(tuán)體與私人團(tuán)體之間的合作”,進(jìn)而滿足社會(huì)對(duì)福利的不斷變化的需求。
其中的“福利社會(huì)”理論認(rèn)為“當(dāng)今的一種錯(cuò)誤傾向是由擁有日益增多的科層組織的國(guó)家從事公平的行動(dòng)。這是不需要的。國(guó)家力所能及的是規(guī)勸、調(diào)解、與私人團(tuán)體簽訂合同、定方針和鼓勵(lì)自愿行動(dòng)。如果是這樣的話,國(guó)家的成功就要依靠與社會(huì)其他機(jī)構(gòu)(包括雇主的、工會(huì)的、地方社區(qū)的、自愿團(tuán)體的和個(gè)人的機(jī)構(gòu))建立關(guān)系。……隨著今后工業(yè)社會(huì)的社會(huì)需要和社會(huì)愿望在性質(zhì)上的變化,我們必須尋求國(guó)家與私人行動(dòng)的新關(guān)系;發(fā)展新的福利機(jī)構(gòu);加強(qiáng)個(gè)人對(duì)自己和其他人的責(zé)任。在這個(gè)意義上,福利社會(huì)是必然的和符合人們?cè)竿摹！盵1]公共管理社會(huì)化正是在這一理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的,其通過打破政府壟斷地位,引入市場(chǎng)機(jī)制,將原來(lái)由政府承擔(dān)的部分社會(huì)、經(jīng)濟(jì)職能推向社會(huì)、市場(chǎng),來(lái)糾正“政府失靈”,提高行政效率和服務(wù)質(zhì)量。實(shí)踐中,西方國(guó)家公共管理社會(huì)化主要采取了如下典型的做法:
(一)民營(yíng)化撒切爾政府曾進(jìn)行了英國(guó)歷史上最大規(guī)模的國(guó)有企業(yè)民營(yíng)化改革。此后,梅杰政府延續(xù)了這一政策,并試圖將政府的郵電局也在市場(chǎng)上出售。盡管工黨在野時(shí)一直批評(píng)保守黨的民營(yíng)化政策,但1997年工黨上臺(tái)執(zhí)政后,卻沒有停止民營(yíng)化改革。布萊爾政府甚至鼓勵(lì)私人公司更多地介入傳統(tǒng)上由國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)或者由政府管制的行業(yè),如電力、電訊行業(yè)等。民營(yíng)化舉措的核心內(nèi)容就是依靠市場(chǎng)的力量來(lái)搞活國(guó)營(yíng)企業(yè),通過社會(huì)的力量發(fā)展經(jīng)濟(jì)。英國(guó)率先改革后,法、日等西方國(guó)家也出現(xiàn)了一股聲勢(shì)浩大的民營(yíng)化浪潮,至今余波未平。
(二)放松規(guī)制規(guī)制,是指社會(huì)公共機(jī)構(gòu)依據(jù)一定的規(guī)則對(duì)構(gòu)成特定社會(huì)的個(gè)人和構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)主體活動(dòng)進(jìn)行限制的行為。公共管理社會(huì)化的一個(gè)重要體現(xiàn)就是要放松規(guī)制,當(dāng)代西方行政改革中放松規(guī)制主要是放松經(jīng)濟(jì)性規(guī)制,兼及社會(huì)性規(guī)制。在經(jīng)濟(jì)性規(guī)制方面,主要采用如下形式:第一,對(duì)某一行業(yè)的全部性規(guī)制(包括對(duì)價(jià)格、進(jìn)入、退出等的規(guī)制)統(tǒng)統(tǒng)取消,使其完全受自由市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)法則的支配。第二,規(guī)制的放松,也就是使規(guī)制更加富有彈性。如價(jià)格、準(zhǔn)入條件等方面。第三,對(duì)某一產(chǎn)業(yè)的特定部分放松規(guī)制。如在電力部門,其中某些環(huán)節(jié)具有自然壟斷的性質(zhì),需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制,而在其他環(huán)節(jié),應(yīng)該放開競(jìng)爭(zhēng)。社會(huì)性規(guī)制的范圍涉及到健康、安全和環(huán)境保護(hù)等各個(gè)方面,與經(jīng)濟(jì)性規(guī)制的放松程度相比,其是比較溫和的,規(guī)制與反規(guī)制措施交織出現(xiàn),并未像經(jīng)濟(jì)性規(guī)制那樣表現(xiàn)出強(qiáng)烈的減少趨勢(shì),甚至在總量上看還有所增加。但盡管如此,西方國(guó)家在社會(huì)性規(guī)制的實(shí)施手段上進(jìn)行了創(chuàng)新。如在環(huán)保方面,他們一改傳統(tǒng)的迫使企業(yè)遵守大量的規(guī)章條例的規(guī)制手段,而是用市場(chǎng)的方法來(lái)調(diào)動(dòng)企業(yè)和個(gè)人控制污染的積極性。
(三)合同承包合同承包是政府確定某種公共服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),然后對(duì)外向私營(yíng)部門、非營(yíng)利部門招標(biāo)承包,中標(biāo)的承包商按合同生產(chǎn)公共服務(wù)。政府用納稅人的錢購(gòu)買承包商生產(chǎn)的服務(wù)。公共服務(wù)的合同出租屬于政府采購(gòu)行為,即政府部門為了實(shí)現(xiàn)政府職能或公共利益,使用公共資金獲得工程和服務(wù)的行為。其范圍可以包括公用設(shè)施維護(hù)、城市交通路線、農(nóng)村郵路、衛(wèi)生保健服務(wù)、醫(yī)院和公園管理、污水處理、消防、救護(hù)、行政信息處理、培訓(xùn)、政策和項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和評(píng)估、行政績(jī)效評(píng)估、公共審計(jì)、選民登記、垃圾清掃乃至監(jiān)獄管理等等。在西方,英美兩國(guó)公共服務(wù)的合同出租較為突出。
(四)公私合作公私合作是以政府特許或其他形式諸如說服、宣傳表彰、政策優(yōu)惠等手段鼓勵(lì)和吸引私營(yíng)企業(yè)參與能獲取收益的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或提供公共服務(wù)。如建造收費(fèi)公路、營(yíng)造港口等BOT(建設(shè)—運(yùn)營(yíng)—移交)工程、合辦教育和參與經(jīng)濟(jì)適用房等等。公私合作,既借社會(huì)資源提高公共服務(wù)生產(chǎn)能力,又借價(jià)格機(jī)制顯示消費(fèi)者的真實(shí)需求,從而達(dá)到雙贏。如美國(guó)的通信衛(wèi)生公司、聯(lián)邦房地產(chǎn)聯(lián)合會(huì)等作為政府的固定伙伴,履行著政府要求的特定的管理職能,政府則在土地征用等方面給其以某種形式的優(yōu)惠。非固定關(guān)系的伙伴與合作則采取在核發(fā)許可證時(shí),提出一些附加條件等形式,要求私營(yíng)公司提供特定的社會(huì)服務(wù)。
(五)公共服務(wù)社區(qū)化公共服務(wù)社區(qū)化表現(xiàn)為政府授權(quán)社區(qū)并鼓勵(lì)各社區(qū)建立公益事業(yè)如老人院、收容院、殘疾人服務(wù)中心等。這種做法是近些年國(guó)際公共行政領(lǐng)域出現(xiàn)的一種倡揚(yáng)公民參與的“社區(qū)主義”的具體體現(xiàn)。不少國(guó)家對(duì)政府與社區(qū)的角色重新定位,特別把“社區(qū)”概念視為設(shè)計(jì)未來(lái)公共事務(wù)治理模式的關(guān)鍵因素。因?yàn)椤吧鐓^(qū)主義”的治理模式強(qiáng)調(diào)自下而上地參與,使公共政策的制定更能符合民眾最直接的需求。總的看來(lái),西方國(guó)家實(shí)行公共管理社會(huì)化的做法已獲得了人們的普遍認(rèn)同以及良好的收益。這種施政方式開始改變20世紀(jì)80年代以前那種政府供給公共服務(wù)、市場(chǎng)供給私人服務(wù)的二元分離格局,政府開始把市場(chǎng)、社會(huì)引進(jìn)公共管理與服務(wù)的領(lǐng)域。這同時(shí)也引起了理論上的調(diào)整。
二、公共管理社會(huì)化的核心理念及其對(duì)中國(guó)的借鑒意義
(一)公共管理社會(huì)化的核心理念
一般認(rèn)為公共管理社會(huì)化主要包括兩層含義:[2]其一是政府更多的是“掌舵”,而不是“劃槳”,應(yīng)將政府的決策與執(zhí)行分開。即政府的主要職能是制定政策(決策),通過決策確定公共目標(biāo),確定公共目標(biāo)的優(yōu)先順序,至于提供具體的公共服務(wù)(執(zhí)行政策)則應(yīng)由公共部門、私營(yíng)部門、非營(yíng)利部門共同承擔(dān)。其二是打破政府壟斷,實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的供給者多元并存,競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展,從而公共服務(wù)的消費(fèi)者擁有在多元的供給者之間進(jìn)行選擇的權(quán)利和用以選擇的資源,實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者主權(quán)。目前,人們認(rèn)為公共管理社會(huì)化就是政府放權(quán)的過程,即改變政府全面包攬公共管理職能的做法,將一些政府職能轉(zhuǎn)移出政府。但從本質(zhì)上講并非如此,其還有一個(gè)政府的“還權(quán)”過程。即政府把原本屬于社會(huì)承擔(dān)的那部分公共管理職能真正交由社會(huì)行使,這兩個(gè)方面的做法目的都在于“鼓勵(lì)公民以個(gè)體或集體的形式廣泛地參與公共行政,從而使公共行政更響應(yīng)公眾呼聲和以顧客為中心”,[3]讓政府以外的其他社會(huì)公共組織參與承擔(dān)相應(yīng)的公共管理職能。基于此,筆者認(rèn)為公共管理社會(huì)化的核心理念是“參與型行政”。所謂參與型行政,亦稱互動(dòng)型行政,是指行政機(jī)關(guān)及其他組織在行使國(guó)家行政權(quán),從事國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)管理的過程中,廣泛吸收私人參與行政決策、行政計(jì)劃、行政立法、行政決定、行政執(zhí)行的過程,充分尊重私人的自主性、自立性和創(chuàng)造性,承認(rèn)私人在行政管理中的一定程度的主體性,明確私人參與行政的權(quán)利和行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù),共同創(chuàng)造互動(dòng)、協(xié)調(diào)、協(xié)商和對(duì)話行政的程序和制度。[4]在公共管理社會(huì)化整個(gè)運(yùn)作實(shí)踐中,我們都能體察到“參與型行政”的制度安排及其帶來(lái)的益處。
(二)公共管理社會(huì)化對(duì)中國(guó)的借鑒意義
中國(guó)與西方發(fā)達(dá)國(guó)家政府職能的發(fā)展路徑及所處階段并不相同,公共管理社會(huì)化是否適用于中國(guó)便產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為西方一些國(guó)家目前建立的企業(yè)型政府,是適應(yīng)了后工業(yè)時(shí)展需要的,而我國(guó)目前仍處于工業(yè)時(shí)代,官僚制型的政府模式仍占據(jù)主導(dǎo)地位,加上我國(guó)社會(huì)整體發(fā)育程度較低,目前還不具備大力推行公共管理社會(huì)化的條件。肯定說則認(rèn)為:第一,發(fā)達(dá)國(guó)家走過的發(fā)展道路,包括期間的許多彎路,我國(guó)不必重新走一遍。作為后發(fā)國(guó)家,我國(guó)完全可以揚(yáng)長(zhǎng)避短,避免重蹈發(fā)達(dá)國(guó)家的覆轍。第二,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,政府如果不積極推進(jìn)公共管理社會(huì)化,不僅難以適應(yīng)民眾對(duì)公共服務(wù)、公共管理事務(wù)日益增長(zhǎng)的需要,而且還會(huì)帶來(lái)一系列嚴(yán)重的后果。比如,政府為了滿足民眾對(duì)公共管理的需求,只有增加機(jī)構(gòu)和人員,增加財(cái)政開支,增加民眾負(fù)擔(dān),這終將引起百姓的不滿。第三,要改變傳統(tǒng)的管理方式,如過度控制、層層審批、缺乏透明度和程序以及由此導(dǎo)致的種種權(quán)力濫用、官員腐敗等現(xiàn)象,也必須推進(jìn)公共管理社會(huì)化。筆者持肯定說,認(rèn)為目前中國(guó)推行公共管理社會(huì)化是必要的,也是可能的。通過公共管理社會(huì)化,不僅可以加快政府職能的轉(zhuǎn)變,而且可以深化參與型行政理念,體現(xiàn)行政民主。可能性體現(xiàn)于:第一,改革開放以來(lái)我國(guó)社會(huì)發(fā)育程度的提高,為公共管理社會(huì)化奠定了一定的社會(huì)條件。改革開放以前,我國(guó)是個(gè)社會(huì)力量發(fā)育程度很低、社會(huì)分化速度緩慢、同質(zhì)性很強(qiáng)的社會(huì)。改革開放以來(lái),情況則發(fā)生了很大變化。政府和社會(huì)組織體系之間開始建立新型的關(guān)系,主要是政企分開,政府變直接管理為間接管理。產(chǎn)生了獨(dú)立于行政體系之外的新的組織要素,如私人企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)、各種社會(huì)中介組織等等。第二,中國(guó)市場(chǎng)化改革的不斷深入,市場(chǎng)機(jī)制的確立,為公共管理社會(huì)化創(chuàng)造一定的運(yùn)作條件。市場(chǎng)機(jī)制的形成和確立,不僅改變了人們的價(jià)值觀,增強(qiáng)了社會(huì)的活力,而且使政府可以運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制的杠桿,在更大的范圍內(nèi)選擇公共事務(wù)的具體承擔(dān)者,可以擴(kuò)大公共管理的范圍,提高公共管理社會(huì)化的水平。第三,政府機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變,為公共管理社會(huì)化創(chuàng)造了體制條件。事實(shí)上,中國(guó)政府已開始了公共管理社會(huì)化的舉措,如作為對(duì)社會(huì)化主要承擔(dān)主體的社會(huì)中介組織的培育、事業(yè)單位的改革都已逐漸展開。國(guó)有企業(yè)的民營(yíng)化動(dòng)作則要更大一些,據(jù)有關(guān)報(bào)道,西安、重慶、深圳等地的國(guó)有資產(chǎn)改制方案中均體現(xiàn)了從競(jìng)爭(zhēng)性的行業(yè)中撤出,允許國(guó)際的、國(guó)內(nèi)的、民間的企業(yè)投標(biāo)購(gòu)入國(guó)有企業(yè)的理念。此外,城市公用事業(yè)如城市公交、供水、供熱、燃?xì)狻@林、環(huán)衛(wèi)等方面民營(yíng)化的改革步伐亦在加快。所有這些對(duì)于中國(guó)公共管理社會(huì)化都作了有益的探索。
行政法是關(guān)于行政的法。從其發(fā)生與發(fā)展的過程來(lái)看,它從來(lái)都不是封閉的、孤立的,而是與外界形成了一種良性互動(dòng)的關(guān)系,特別與行政之間更是如此。彼此影響、互相促動(dòng)成了二者架構(gòu)行政權(quán)運(yùn)行合法性的基本內(nèi)核,每一次行政改革或行政法理論基礎(chǔ)的演變,都會(huì)給對(duì)方注入一種新的發(fā)展的活力。在國(guó)外學(xué)界,這種狀況更為顯著。如美國(guó)以放松規(guī)制為核心的行政法(學(xué))近年來(lái)發(fā)展極為迅速。[5]而在德國(guó),1980年以來(lái),行政法學(xué)為了因應(yīng)行政變革,研究題材亦是一再推陳出新,行政程序、溝通協(xié)調(diào)以及解除規(guī)制等行政運(yùn)作的新手段成為德國(guó)行政法學(xué)的討論主題。筆者認(rèn)為目前中國(guó)公共管理社會(huì)化對(duì)行政法的影響或要求主要有以下幾點(diǎn),值得行政法學(xué)者去著力研究:
(一)依法行政與公共管理社會(huì)化的依據(jù)
依法行政是當(dāng)今世界各國(guó)政府行政所必須遵守的原則與理念,依法行政就是行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力。或者說,行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力,管理公共事務(wù),必須由法律授權(quán),并且依據(jù)法律。法律是行政機(jī)關(guān)據(jù)以活動(dòng)和人們對(duì)該活動(dòng)進(jìn)行評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。”這種情況下,公共管理社會(huì)化是否須有法律或法規(guī)命令作為依據(jù)便成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為民營(yíng)化是公共行政改革的發(fā)展方向,筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論之,對(duì)于許多涉及到公民重要權(quán)益及重大公共利益的行政權(quán)力仍然必須由行政機(jī)關(guān)行使,當(dāng)然我們?cè)谘芯啃姓c行政法的拘束力時(shí),既要考慮行政的靈活性、能動(dòng)性,發(fā)揮社會(huì)參與行政的熱情;又要考慮不能使政府逃避責(zé)任,將所有的重要權(quán)力都移交給社會(huì),產(chǎn)生“公法向私法的逃遁”。
(二)法律保留與行政保留的關(guān)系
法律保留原則,即對(duì)某些事項(xiàng)沒有法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)即不能作出,否則就違法。其又可以分為絕對(duì)保留與相對(duì)保留兩種情形。絕對(duì)保留,是指某些事項(xiàng)的設(shè)定只能歸屬于最高立法機(jī)關(guān),任何其他國(guó)家機(jī)關(guān)不得行使,而且該事項(xiàng)只能通過法律加以規(guī)定,不得授權(quán)行政機(jī)關(guān)或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使。相對(duì)保留是指某些事項(xiàng)原屬于立法機(jī)關(guān)通過法律予以設(shè)定的范圍,但在某些情況下法律可以通過授權(quán)授予行政機(jī)關(guān)或其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使。而行政保留指行政作為一個(gè)整體,其應(yīng)有自己自我負(fù)責(zé)的領(lǐng)域,不受立法、司法的非法干涉。[6]法律保留原則對(duì)于限制行政機(jī)關(guān)的恣意行為具有十分重要的作用,但公共管理社會(huì)化要求行政具有較強(qiáng)的靈活性,因而行政機(jī)關(guān)對(duì)于自己系統(tǒng)所轄事務(wù)的獨(dú)立支配性要求亦是愈來(lái)愈高。筆者認(rèn)為對(duì)于一些專業(yè)性的判斷、計(jì)劃預(yù)測(cè)性的決定、行政內(nèi)部業(yè)務(wù)的管理等可以實(shí)施行政保留,以便行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公共管理社會(huì)化時(shí)具有較為廣泛的裁量權(quán)外,而涉及公民權(quán)益的仍需法律保留。當(dāng)然兩者的關(guān)系一直是處于一個(gè)互動(dòng)發(fā)展的狀態(tài),值得進(jìn)一步研究。
(三)行政主體概念的擴(kuò)展
我國(guó)行政法學(xué)者一般將行政主體定義為參加行政法律關(guān)系,依法擁有行政職權(quán),能以自己的名義行使行政職權(quán),并能獨(dú)立地為自己行使行政職權(quán)的行為產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織。而在傳統(tǒng)觀念中,人們認(rèn)為對(duì)社會(huì)進(jìn)行公共管理的權(quán)力僅屬于國(guó)家所有,即“公共行政”僅局限于“國(guó)家行政”,但公共管理社會(huì)化將使越來(lái)越多的公共管理職能移交給社會(huì)中介組織、私營(yíng)機(jī)構(gòu)甚至公民個(gè)人,此種情形下是否所有的領(lǐng)受到原先由行政機(jī)關(guān)所為行為的組織或公民都可以成為行政主體,這些組織或個(gè)人的地位、參與行政訴訟的能力與法律責(zé)任等等,便成為行政法(學(xué))面臨的重大課題。筆者認(rèn)為特別是社會(huì)中介組織的行政法地位尤其值得研究,而目前我國(guó)有關(guān)行政法對(duì)于社會(huì)中介組織的法律規(guī)制甚至理論研究都很薄弱,應(yīng)著力于此。
(四)公共管理社會(huì)化的范圍與行政法內(nèi)容的變化
作為一個(gè)正在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的國(guó)家,中國(guó)的公共管理社會(huì)化只能根據(jù)我國(guó)的國(guó)情,有選擇、有步驟地進(jìn)行。當(dāng)前應(yīng)把重點(diǎn)放在以下四個(gè)方面。第一,在國(guó)家的基礎(chǔ)設(shè)施和公共項(xiàng)目的建設(shè)中,要引入市場(chǎng)機(jī)制。第二,政府職能外移,發(fā)揮社會(huì)自身在公共管理中的作用。一是在解決政企不分的關(guān)系問題時(shí),要著力解決政企的職能錯(cuò)位問題,把應(yīng)歸還給企業(yè)的權(quán)力不折不扣地歸還給企業(yè),把企業(yè)原來(lái)承擔(dān)的本應(yīng)由政府承擔(dān)的職能,承擔(dān)起來(lái),使企業(yè)能夠真正輕裝上陣,充分發(fā)揮其市場(chǎng)主體的作用。二是政府在全面清理原有職能的基礎(chǔ)上,把可以轉(zhuǎn)移出去的職能盡量轉(zhuǎn)移給各種社會(huì)中介組織。第三,放松對(duì)市場(chǎng)的限制,擴(kuò)大準(zhǔn)入的領(lǐng)域。在郵電、電訊、電力、交通等領(lǐng)域,目前在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面依然限制較多,不利于這些行業(yè)的發(fā)展。除少數(shù)特殊行業(yè)和部門外,要放松政府的準(zhǔn)入限制,減少政府的審批制度,最大限度地打破行業(yè)、部門的壟斷。第四,推進(jìn)事業(yè)單位的社會(huì)化。這是我國(guó)公共管理社會(huì)化的一個(gè)獨(dú)特內(nèi)容,是我們面臨的一項(xiàng)艱巨的改革任務(wù)。行政法的任務(wù)在于對(duì)行政權(quán)之行使從法治國(guó)的角度加以規(guī)制和引導(dǎo),為此,行政變遷、相應(yīng)的行政法的內(nèi)容至少在以下幾個(gè)方面會(huì)發(fā)生變化:其一,行政法內(nèi)容將由微觀轉(zhuǎn)向宏觀,其原先調(diào)整的一部分將可能由民商法所替代。其二,行政法內(nèi)容由以規(guī)制為主轉(zhuǎn)向以激勵(lì)為主,這一趨勢(shì)是與政府放松規(guī)制分不開的。其三,行政內(nèi)容由固守傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向開拓創(chuàng)新。在傳統(tǒng)的組織法、行為法和救濟(jì)法繼續(xù)保持的狀況下,行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政合同、行政私法、行政補(bǔ)助、行政獎(jiǎng)勵(lì)等內(nèi)容逐漸興起,多元行政將使公共管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)變得更加通暢。此外,行政法內(nèi)容還將朝著私法化、國(guó)際化、全球化的方向發(fā)展,某些變化迄今為止尚未形成類型化,有待進(jìn)一步考察。
(五)公共管理社會(huì)化下的行政方式創(chuàng)新問題
公共管理社會(huì)化是降低政府成本并激勵(lì)社會(huì)力量的有效手段。但如果規(guī)制不當(dāng)則容易產(chǎn)生委托尋租、打壓第三人等不良現(xiàn)象,因此對(duì)于公共管理社會(huì)化常用的一些行政方式,如行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)等等方式,行政法必須要對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。這里限于篇幅僅以行政合同為例進(jìn)行說明。行政合同是近年來(lái)為行政法學(xué)者所關(guān)注的一個(gè)重要領(lǐng)域,它是行政主體(主要是行政機(jī)關(guān))之間,或行政主體與行政管理相對(duì)人之間,為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo),而依法簽訂的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。作為一種國(guó)家權(quán)力回歸社會(huì)的重要行政方式,其目前尚未在行政法學(xué)中找到一個(gè)合適的位置,而實(shí)踐中產(chǎn)生的適用問題更是多有存在。以行政合同的救濟(jì)而言,我國(guó)的行政法制顯得更是乏力。我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍限于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為,行政合同是否屬于具體行政行為,應(yīng)否納入到行政復(fù)議與行政訴訟的范圍中來(lái),尚存爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為,行政合同與具體行政行為存在本質(zhì)的不同,盡管在實(shí)踐中有受理行政合同糾紛的實(shí)例,但嚴(yán)格地說,在行政復(fù)議與行政訴訟制度上并沒有將行政合同糾紛納入救濟(jì)范疇。在我國(guó)的國(guó)家賠償法中也沒有明確將行政合同行為給相對(duì)人造成的損害納入國(guó)家賠償?shù)姆秶Ｒ虼?這無(wú)形中也縮小了行政合同(其他新的行政方式也有類似情況)的適用空間,給公共管理社會(huì)化帶來(lái)法律上的障礙。此種情況下,行政方式的創(chuàng)新與行政法的創(chuàng)新之間的互動(dòng)便變得極為緊迫了。而當(dāng)前行政法面臨的課題便是這些行政方式的法律依據(jù)、程序規(guī)制及救濟(jì)途徑。對(duì)于行政合同制度的構(gòu)建而言,要解決的課題主要有行政優(yōu)益權(quán)與私人權(quán)益的問題、公開招標(biāo)的問題、依賴保護(hù)及行政補(bǔ)償?shù)膯栴}以及法律救濟(jì)問題。
總之,實(shí)行公共管理社會(huì)化,有利于打破由政府壟斷公共管理與服務(wù)的局面,促使政府的職能向市場(chǎng)、社會(huì)轉(zhuǎn)移,瓦解單一的權(quán)力結(jié)構(gòu),促成多元權(quán)力結(jié)構(gòu)的形成。此外,通過公共管理的社會(huì)化,還有利于提升政府宏觀調(diào)控能力。政府把一部分技術(shù)性、具體性的事務(wù),特別是那些原本就不應(yīng)該由政府承擔(dān)的微觀管理職能移交給社會(huì),政府集中精力“掌舵”,可以提高政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的整合能力和監(jiān)管能力。當(dāng)然,我們探討公共管理社會(huì)化的行政法問題,并非是要阻礙公共管理的發(fā)展,而是通過研究行政實(shí)證問題,探求未來(lái)行政法之走向和趨勢(shì),給予公共管理社會(huì)化劃定一個(gè)合理的邊界,有效地調(diào)整公共管理、國(guó)家行政及其與公民之間的關(guān)系,從而提高行政法對(duì)于社會(huì)的責(zé)任性、效率性和回應(yīng)性。讓我們期待在法治的環(huán)境下,公共管理社會(huì)化能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
