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1政府經營性企業的民營化

根據《公司法》第三章的規定，有限責任公司的股權轉讓由公司章程規定，并不要求公開交易，這就存在政府機關把其股權低價轉讓的風險，故基于國有資產安全考慮應當進行公開轉讓。另外，國有資產得利于其“官方背景”在行政審批、行政管理中存在較大優勢。因此，國有企業較之民營企業具有更多的競爭優勢。但是另一方面，由于國家資產管理模式的僵化，國有企業也存在一定的劣勢，加之市場競爭的效果很有可能使國家資產出現負盈利的情況。國有企業是否能夠盈利是國有資產能否保值增值的關鍵。所以，為了國有資產安全應當從企業的盈利狀況出發制定國有資本的退出機制，及時處理虧損企業或股份，保證盈利企業或股份的轉讓符合自身價值。同時，根據國務院《關于取消和調整第六行政審批的決定》精神，“凡是市場能夠解決的政府應當退出”、“進一步理順政府與企業的關系”，一方面，從源頭上應當限制國有資本進入市場經營，另一方面也要制定政府資本退出市場經營性主體的實施辦法，使政府機關退出市場主體避免發生“于民爭利”的情況，同時也能維護國有資產安全。第二，股權轉讓批準程序混亂，缺乏監督機制。國有股權的轉讓程序不同機關之間存在不同做法，同一機關對不同事項也存在不同做法。例如，上文提到的上海市綠化和市容管理局對股權轉讓公開進行與否的規定。另外，轉讓程序與批準轉讓的程序都存在不規范、不合法的地方。上海市市容環衛職工療養度假服務中心是國有獨資機構，上海綠化和市容管理局做出的轉讓其100%股權復批中提到“根據局黨政班子行政常務會議精神，現批復如下”⑧，其中黨委班子直接參與國有資產的轉讓是不合法的，據此應當制定規范的轉讓程序保證國有資產的安全。另外，誠如學者所言:“參與模式強調公眾的作用，并認為他們的參與是監督公共部門的最佳手段?！睆倪@個意義上來說，公共行政民營化的過程也就是政府廣泛聽取公眾意見的過程。⑨股權轉讓一方面會影響到公共利益，另一方面會直接影響到受讓人的權利。所以，應制定良好的監督機制，建立公開轉讓制度，方便公眾監督。

2公共服務的民營化

現代政府不僅是維持秩序的“守夜人”，隨著社會發展人們對政府職能也有了更多的需求，提供一定的公共服務是現代行政的一個重要方面。⑩一方面，人們希望政府盡可能的“小”，以避免政府傷害公民權利加重公民負擔;另一方面，要求政府越來越多地積極行政，提供盡可能多的公共服務，這就是公共服務私人化產生的宏觀背景。如果排除私人參與，政府很難靠一己之力滿足人們的公共服務需求。上海市市政建設等領域為私人提供公共服務方面提供了有益的探索。上海市在2004年率先提出了“環衛作業走向市場化”，培育一批具有一定經營規模、較強市場開拓能力的環衛企業作為市場運作主體，初步形成一個統一開放、有序競爭、相對有形的市容環衛作業服務市場，并鼓勵社會資金、境外資金采取多種形式參與生活垃圾處理等投資建設，打破了市容環衛工作由政府包辦的局面。瑏瑡之后，上海市又先后出臺了《上海市環境衛生經營性服務招標投標管理試行辦法》、《上海市環境衛生作業經營服務質量考核標準(試行)》，規范了私人提供環衛公共服務的各項實施辦法。在城市綠地建設、行道樹養護、市政設施養護等其他方面，上海市也都為私人進入市政服務領域制定了招標投標辦法。按照我國《招標投標法》第三條的規定，必須招標的政府工程建設項目包括以下三類:第一，大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;第二，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資項目;第三，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。公共服務必然使用政府資金，所以私主體進入公共服務領域都應當通過招標投標程序。但由于私人提供公共服務不同于一般的工程建設，所以也不可能適用統一的招標程序。為此，上海市制定了《上海市市政設施養護維修招標投標管理暫行規定》、《上海市公共綠地和行道樹養護招標投標管理辦法》、《上海市環境衛生經營性服務招標投標管理試行辦法》等，政府規章或文件對環衛、綠化、道路養護等領域分別進行了規定。這種公共服務私人化的立法模式，符合國家《招標投標法》的一般性規定，同時也符合上海市公共服務領域的自身特點。更重要的是加強了民營化的法制化水平，使私人進入公共行政于法有據、有法可依。但當前上海市在公共服務民營化方面仍存在些不足。首先，公共服務私人化的范圍不明確，根據上海市的政府規章與規章以下文件的規定，上海市在衛生環衛、市政養護、菜市場管理、綠地建設等多個公共服務領域都建立了私人進入機制。但對這些領域的范圍目前還沒有統一的認識，即哪些公共服務可以交由市場主體提供還沒有清晰的范圍。其次，對私人提供的公共服務質量缺少考核機制。私人提供的是公共服務，所以影響到了公共利益，因此應制定相應的評價標準對私人所提供的公共服務進行評價。在這方面上海市己經制定了《上海市環境衛生作業經營服務質量考核標準(試行)》，但在其他如綠化園林管理等方面，還缺乏一定的具體標準對服務質量進行考察。據此應當構建公共服務質量考核機制，明確考核結果不合格的處罰措施并對質量考核的內容進行公布，由公眾監督。再次，對私人企業利益的保護機制缺乏。私人企業中標后就與政府機關形成了合同關系，即政府購買由私人提供的公共服務供公民使用。合同雙方都負有認真履行合約的義務，但是由于政府作為民營化的主導力量和制度安排者具有不可推卸的責任，因此政府機關處于比較強勢的地位，瑏瑢很可能損害到私人的利益。所以，有必要建立一定的特別保護機制，保護私人的利益不受侵害。

3行政行為的民營化

按照民主理論，人民選舉政府，政府的權力是人民賦予的，政府應當忠誠、慎重行使自己的權力不可委托他人。但是，隨著行政權力范圍的擴大行政權涉及事項的增多，政府在人員配置、經費等方面越來越不適應一些技術性的工作，所以法律允許政府把一定范圍內的行政權交由非行政機關行使，或將本該由本行政機關行使的行政權交由其他行政機關行使，這就是委托行政。行政機關依照法律把一部分行政權交由非行政機關，即私人行使行政權。私人行使行政權這種模式在上海市也有一定范圍的實施。在技術鑒定領域，依照《上海市科學技術委員會接受司法、仲裁機構委托組織技術鑒定的管理辦法》的規定，市科學技術委員會組織科學技術鑒定工作，但市科學技術委員會作為一級政府機關對科學技術糾紛顯然缺乏必要的專業能力。所以，該《辦法》第5條規定市科委可指定具有鑒定資格的檢測評估機構承擔鑒定工作;在外商投資企業領域，外商投資企業進口自用設備的審核工作2000年以前主要由上海市外資委辦理，但根據滬外資委批準(2000)第1333號文件，將該項權力委托由上海市外商投資企業協會辦理。瑏瑣另外，按照滬外資委批準(2003)第37號文件的規定，上海市外商投資企業協會還可辦理“原由外資委辦理的為生產內銷產品進口非配額管理但屬《自動進口許可證》管理貨物的審核工作”;上海市中醫藥科技服務中心是經市民政局登記的非營利性社會服務組織。根據上海市衛生局2004年通知，其也承擔一定的行政管理工作;瑏瑤在高校教師資格認定方面，上海市教委曾做出過由各高校實施對擬聘任人員教師資格認定工作的委托。瑏瑥該委托中指明“委托你們負責首次本校在職教師和擬聘人員高等學校教師資格認定工作”，即該委托只適用一次而非如前幾例中的長期委托。另外，上海市統計局委托上海市集成電路協會承提部分統計調調項目中。并對委托目的、委托范圍、實施時間等做出了詳細規定。通過對上海市私主體行使行政權力情況的研究，本文得出如下幾點結論:第一，上海市部分行政行為民營化缺乏委托依據。委托是否應當依據法律有三種模式選擇，第一種是須有法律依據，即法律規定該行政權可以委托其他主體實施。根據《教師法》第13條規定，“普通高等學校的教師資格由國務院或者省、自治區、直轄市教育行政部門或者由其委托的學校認定”，所以上海市教育局的委托是有法依據的;第二種是沒有法律依據，但法律只要不禁止就可實施。上海市外商投資企業協會行使的部分行政權則并不具有法律依據，但這種做法也未與法律沖突，該委托合法的前提需行政機關依法具備相關行政權力;第三種是沒有法律依據并且存在違法之嫌。根據我國《統計法》規定，統計工作應當由專業統計人員完成，《統計法》第31條規定“國家實行統計專業技術職務資格考試、評聘制度，提高統計人員的專業素質，保障統計隊伍的穩定性。”所以，上海市統計局委托不但沒有法律依據，還存在違法之嫌。由于將行政權力委托于私人主體行使是我國推行社會管理方式創新的重要內容，所以可采用第二種模式，只要不違反法律規定行政權均可委托實施。其次，對行政行為民營化受托主體資質沒有統一規定。從法律上看，我國受托行使行政權的主體主要是社會組織、行業協會、農村村民基層自治組織及與行政權相關機構等，但對受托人的資質還沒有統一規定。依據《行政許可法》第14條規定，行政許可受委托人只能是行政機關。依據《行政處罰法》第18條、第19條的規定，受委托組織必須是依法成立的管理公共事務的事業組織，具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員，對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。涉及其他非行政許為的行政事務的受托人資質可以放寬限制，委托給其他機構行使。如，上海市衛生局委托上海市中醫藥發展中心行使部分行政職權第一項就規定行政“事務性”工作可以由其行使。結語公共行政民營化成為一個國際趨勢，是各國政府改革的主要方向。對處于轉型時期的中國，公共資源的配置，正經歷著一個從政府獨家壟斷，到官民合作、私人獨立運營的民營化過程。本文從我國現行法律制度出發，以我國公共資源民營化的立法現狀以及上海市民營化的行政現狀為基礎，分別對民營化的三種模式的現狀進行分析并提出改進意見，這對于我國公共行政民營化的實踐具有理論上的參考作用。

作者：王冰單位：華東政法大學