道德負收益危機
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《讀書》雜志曾載盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,給人以啟迪摘要:道德這個表面上和功利相對立的品質,卻有著深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想這里有個隱含的前提摘要:社會中有一套制度,使人們從長遠看來,其道德性的行為能比不道德性的行為獲利更大。作為一個法學工作者的我關心的是摘要:假定社會不具備這個前提,即在一個較長的時期內不講道德的人比講道德的人獲利更大,會出現一個什么樣的局面呢?
在一個制度長期穩定、變遷緩慢的社會--我稱之為"光滑的社會",提這樣的新問題顯得荒謬可笑,因為不可能出現這種社會局面。我相信,社會在穩定的狀態下,總是向好的方向轉變,總是趨向于興利除弊,經過緩慢的、然而又是不斷的制度變革之后,社會總是會日益演化出一種制度上的和諧。盡管這種和諧并非某個人精心設計的,然而它卻經常巧奪天工。事實上,社會的穩定(并非指王朝的更替和否,因為它常和個別野心家有關,廣大民眾在這個朝代基本上還過著和上個朝代相近似的生活)和人們對制度合理性的認同,就是這種制度和諧的佐證。而在經濟學上講,道德可以給整個社會帶來功利的結果,當人和人之間的博弈次數趨向無窮時,人們就傾向于采用互利合作的方式,即本文中的"講道德"。所以,在一個光滑的社會中,人們總是越來越講道德,或者說越來越文明。很難想象,明代社會比唐代更不講道德。在這種和諧的制度下,社會總是會衍生出多種正式或非正式的手段去防范不道德行為的發生,使人們從不道德行為中獲得的收益要遠小于他(或她)由不道德行為所產生的直接或間接的損失。也就是說,作為一種普遍現象,從長遠看來,不道德行為給人帶來的是凈損失,而不是凈收益。即孔子所說的"積善之家,必有余慶;積不善之家,必有余殃"。舉個例子說,在鄉土中國--是個信用度極高的社會,人們相互之間借點錢是不用打欠條的。但倘若某人借錢后因為對方沒有明確的證據就拒絕還賬,他(或她)就會受到各種正式或非正式的懲罰。比如,數額大時,告到政府衙門去,將受到一頓毒打并以其他形式處罰;可能會受到鄉紳的指責(而這種指責對該人在社區中的生活將產生重大的影響);可能會受到鄰里的譏嘲,整個家庭在鄉間會抬不起頭來,名譽掃地;將來在危難時會無法再得到別人的救濟;很可能將來自己或孩子的婚嫁會受到重大影響,等等。總之,從長遠看來,一個潑皮無賴決不會比一個老實小子收益更大,否則,人們就不會教導子女要待人厚道。
然而,在一個制度大規模轉型的時代,舊制度的和諧遭到破壞,而新制度的和諧又難以在短時間內建立或形成,這時就經常出現不道德的行為既受不到舊制度懲罰又受不到新制度懲罰的局面。換句話說,在較為普遍的意義上,不道德的行為可能比道德的行為產生更大的收益。假如這種局面只持續較短的時間,人們可能因為文化心理的慣性功能自覺地予以抵制,比如一個非常正直有良心的人,不會因為短期的社會混亂而改變自己的道德狀態,他(或她)很可能會潔身自好,用道德(事實上,是過去的文化積淀)來強烈地約束自己。但假如這種不道德行為能夠產生更大收益的局面持續較長的時期,如幾年、幾十年甚至幾百年時,人們就會逐漸改變自己的態度,會爭相出現不道德的行為,就像一個聞名的物理學定律預示的那樣摘要:假如沒有外力的介入,事情總是會越變越糟。而且,人們對不道德行為的譴責也趨于法不責眾,對個別有不道德行為的人予以較往日更少的譴責和更多的理解。比如,目前中國會計師事務所做假賬的現象可以說非常普遍,究其原因,是因為有些會計師事務所通過做假賬來討好顧客和吸引顧客,而且并沒有受到什么處罰,即它們的不道德行為并沒有付出多大代價;而那些堅持不做假賬的會計師事務所卻因此失去了很多顧客,受到了很大損失,也沒有得到什么補償,這樣一來,那些開始不做假賬的會計師事務所也逐漸地做起假賬來了。又比如,我們前幾年到西北去考察那些大型國有棉紡廠虧損的原因,發現一個重要的因素是這些廠財務比較規范,不給中介人或交易商回扣,而那些鄉鎮企業和私營企業財務則比較靈活,給中介人或交易商大量的回扣,最終導致沒有人買這些國有棉紡廠的產品。言談之中,這些國有大廠的負責人都顯出難言之苦和對那些鄉鎮企業和私營企業既憤恨又羨慕的神情。我想,要是沒有國家的嚴格管制,它們也會給回扣的。這說明,當一個社會普遍地出現"積善之家,沒有余慶;積不善之家,沒有余殃"的現象時,這個社會也就幾乎必然地走向"禮崩樂壞"的境地。
中國歷史上的春秋戰國時期仿佛就是這樣的時代。在這數百年間,舊的大一統國家(盡管是形式上的)分裂成許許多多的諸侯,舊的井田制土地制度不復存在,諸侯之間爭相以武力奪取資源,整個社會生活秩序完全被打亂,社會基本上處于"禮崩樂壞"的狀態。所以,孔子站出來呼吁"禮失,求諸野",希望在民眾中建立起一套新的社會秩序。數百年以后,他的學說基本上在中國取得了統治地位,中國逐漸地形成了一套穩定的社會制度摘要:土地可以有限度地自由買賣、戶籍制度、皇帝制度、科舉制度和文人當政、宗法制度、三綱五常等。經過長期的實踐,這些制度相互配合、相互支撐,它們和社會之間的關系越來越和諧,深入到民眾的內心,即使有些周邊好戰的民族占領中原,建立起新王朝,也難以動搖原來的一套生活秩序,即使過了一兩千年以后自稱要"革命"的阿Q,也還是滿腦子這種意識。黃仁宇先生在《萬歷十五年》中描繪了一幅明代相互制約的政治畫面,指出當時從君主到大臣、從哲學家到檢察官都很苦悶(其實只是個別),由此暗指當時的制度已至山窮水盡(黃仁宇語)。但我認為這恰恰反映了當時制度的和諧性,任何人必須在既有的制度下生活,從皇帝到大臣、從哲學家到檢察官都不得例外。難道我們因為克林頓總統被性丑聞及此后的司法調查痛苦地纏繞,就斷言美國制度已走到盡頭了嗎?更何況廢長立幼在中國古代一直被當作非常大的政治事件來處理。
中國歷史上另一場大變革恐怕就是今天摘要:以商業文明為核心的歐美文明在中國的移植。由于歐美文明產生了強大的物質力量,它打破了中國舊有的和諧,迫使中國進行制度變革,融入它們的文明體系。這場變革發端于一個多世紀以前,但由于中國的政治力量之間一直致力于政權的保持和獲得,使國家一直未能靜下心來實實在在地進行制度變革。鄧小平提出改革開放,要建立社會主義市場經濟,這其實是歐美制度在中國的大移植(當然不是全盤移植,事實上,由于我國特有的國情和傳統中還有一些令人羨慕的優點,使得我們無法和無需全盤移植)。這種制度轉型對民眾生活的影響實在太大了,生產的迅速社會化使民眾的生活圈子迅速擴大,從過去熟悉的社區到現代生疏的城市,從過去的家庭作坊到今天的大公司,從開始無憂無慮的國營企業的工人到而今四處奔波自謀生路的雇員。在"摸著石頭過河"的過程中,整個社會已經變得面目全非了,社會生活也失去了過去的和諧,又沒有(在某種程度上說又是"無法")及時建立起新的和諧。在這種社會背景下,道德危險便產生了。比如,過去女孩們在村里行為很端莊,否則,會受到很多道德的懲罰,恐怕連婆家也難找;現在女孩們到了生疏的大城市里,道德的制約或者說不道德行為的損失大大地降低了,許多人很自然地當上了"三陪女"(我無意于在此對"三陪女"進行道德評判,只是想解釋為什么女孩們在家鄉能像個淑女,而且確實是個淑女,一到城市就如人所說的"變壞"了呢?)。大量不道德的行為獲得了可觀的收益,而沒有受到應有的處罰,不道德行為帶來的收益超過了損失。再加上信息的迅速傳播,使社會在短短二十年內就發生了不道德行為的泛濫,這常被人怨為"人心不古"、"世風日下"。是的,道德不過是人們在生活中的態度或選擇,它需要自己的制度基礎,只有人們講道德比不講道德收益更大時,道德才是人們追慕的對象。在這里,我想舉另一個例子,就是前些年社會上強烈批評的現象摘要:歹徒在公共場合強奸、殺人,四周卻無人見義勇為。人們沒有注重到見義勇為這種道德也需要它自己的制度基礎,我們是否像過去一樣給見義勇為的受傷者或死難者以足夠的補償了?我們是否在物質上或精神上給見義勇為而沒有受傷者以足夠的獎勵了(這其實是對他們行為風險的一種補償)?可以說,沒有,或很不夠。那么我們怎能企求引導人們見義勇為呢?當然,我不否認政治宣傳的重要性,但光有它究竟太軟弱,甚至它本身也只是對見義勇為者的一種精神獎勵。失去了堅實的制度基礎,道德就變得太輕了,輕得讓人無法承受。
前不久,我在參加一個有關中國信用擔保制度的學術研討會時,和會專家們慨嘆中國信用擔保法律的不詳盡,難以堵塞人們鉆法律空子。而我認為,中國是一個自然法觀念淡漠的國家,所有法律都須通過語言--法條--來表述和確定。從哲學上講,語言是多歧義的,且任何語言表述都不可能是周密完備的,即使把法律制定得再具體,也仍然會產生新的漏洞和糾紛。我的一個律師朋友曾告訴我摘要:沒有一個合同是無懈可擊的。立法和違法之間呈現出一種"道高一尺,魔高一丈"的局面。換句話說,僅靠完備信用擔保的法律是不可能扭轉信用滑坡的趨向的,就像僅從洪水下游堵塞,是難以防范決堤一樣,必須在治標的同時治本,甚至關鍵在于治本。所以,我們面臨的不僅是怎樣完備法律,以給解決糾紛提供依據,更重要的是怎樣去防止糾紛的發生,從根本上達到減少訴訟乃至無訟的目的。中國的《消費者權益保護法》為此提供了一個很好的榜樣,我想這部法律的妙手不在于它賦予消費者那么多的權利(因為在很多情況下,這些權利難以行使,消費者有時也不想行使),而在于兩倍賠償這個小機制上,即出售假貨或提供虛假服務者,須向消費者雙倍賠償所收的價款,以及后來由民間創造性地運用該條款,成立了"打假公司"。這樣就大大地增加了商家賣假貨這種不道德行為的成本,擊退了假貨泛濫的囂張氣焰。
我想,我們是否應該考慮在司法中更少地運用調解,更多地運用判決,不僅訴訟費而且被迫訴訟而又勝訴方的律師費和其它合理費用,也應由敗訴方承擔。因為我國目前司法制度中過濫的調解,尤其是在經濟合同案件中,幾乎成了違約方同對方討價還價的工具,而法官們因為調解結案不得上訴,從而消除了上訴后的錯案追究的風險,因而也竭力調解結案。雖然調解的原則是"相互讓一步",但其結果絕大多數都是對違約方有利。所以,從某種意義上說,這種過濫的調解起了縱容和鼓勵違約行為的功能。另外,我國現在高昂的律師費也讓很多受害方望而卻步,當律師費接近于或超過被侵害利益時,很多受害人表現出"多一事不如少一事"的姿態,這又縱容了不道德行為的發生。律師費及其他合理費用自負原則,是建立在訴訟無需成本的假定基礎上的,而這種假定在現代及將來更加職業化的社會中,越來越不切實際。從這個意義上說,被迫訴訟而又勝訴方的律師費及其它合理費用也應由敗訴方承擔。
我想,我們是否應該考慮鼓勵和支持民間或官方成立信用公司,讓社會能較為經濟地獲知有關個人或公司的信用狀況,以增加個人或公司不道德行為的成本。當然,我們更應該考慮給不道德行為以更為嚴厲的官方正式處罰,比如對那些吃喝嫖賭全報銷的官吏,對那些在交易中給對方回扣的行為,等等。我們謹防出現不道德行為不付代價,即"我是流氓我怕誰"的局面,因為歸根結底來說,不道德行為能夠普遍地取得凈收益,就是對道德社會的釜底抽薪。
劉俊海摘要：談完善公司治理提高公司競爭力
我想提三個建議，在公司法修改的時候應當進一步放寬知識產權出資的比例。第二，積極創造條件，穩妥推開創業板市場，解決創業企業能夠設立，但是不能上市，有些股東的股權不能轉讓而引發的一系列新問題。現在許多企業之間發生股權斗爭，紅利分配等新問題，相當一部分是因為缺乏退資機制，或者股權轉讓機制所造成的。第三，修改合伙企業法，答應有限合伙企業的設立，為風險投資企業創造一個良好的法律環境。中國現行的合法企業法是答應一般合伙，不答應有限合伙。以知識產權出資的人能不能做有限合伙人，這是一個法律障礙。
有關完善公司治理，提高公司競爭力的新問題，我們現在意識到公司治理確實關系到公司競爭力的高低。從公司低成本角度看，美國麥肯錫公司去年的調查數據值得我們探究。一個數據就是假如一個公司在北美和西歐，機構投資者包括養老金、保險金等機構投資者愿意以高出10％到12％的價錢購買股票，當然其它的公司財務指標相同。假如一個公司在亞洲或者拉丁美洲，他愿意出20％到25％的錢，假如在東歐或者是非洲的話，應該多出30％以上的錢，公司治理是值錢的。公司治理不好，影響我們公司的進一步發展。咱們現在國內許多公司不僅僅上市公司，未上市的股東公司、有限公司也存在相當多的新問題。昨天從沈陽來了一位投資者說，原來公司承諾給他十萬塊錢買房，后來不給十萬塊錢，說是讓他持股10％，后來公司發展大了，卸磨殺驢，把他踢出董事會，不承認他是股東，給他十萬塊錢。很多在座的各位都有股東會，很多股東會是有其形無其實，影響到和股東利益的平衡。假如一個公司股權斗爭聯綿不斷，這個公司從長遠來看會缺乏競爭力。強化董事、監事、高管人員的誠信義務。有一個公司的董事兼總裁在離開公司的時候，合同約定在離開公司五年之內不能另行創辦和公司競業的公司，沒出一年他創辦了一個公司和原來公司相同的業務。后來到法庭起訴，這個協議不規范，規定五年的競業禁止期限時間太長。參考勞動部、科技部有關規定，人才流動競業期限原則上不得超過三年。沒有約定給經濟檢查費，只會開發軟件，不讓他干這個，讓他以什么為生活來源？一定要給人家經濟補償費，可以參照原來的年收入比如60％或者70％，都可以考慮。
公司法談到的競業禁止是任期以內，還有保守商業秘密的新問題。現在挖人才的現象非常嚴重，入世之后競爭不僅僅是技術上，還主要是人才。技術可以買來，人才非常重要。好多大的國有企業成了外資企業的黃埔軍校、人才培育中心，現在的企業怎么在聘請關鍵的技術人員和關鍵部門經理包括營銷市場部經理的時候，一定要做好保密協議和競業禁止的協議。對于公司競業來說，讓經營者有干勁，經濟學界、法學界紛紛推出年薪制、股票期權，還有經營判定規則應該盡快建立起來。上市公司治理準則里面談到一個新問題，經過董事會同意，高管人員才給買保險。經營判定規則，經營有風險，假如我們公司的高管人員是善意為了追求公司的最大利益而參和了一個冒險的決策，但是決策之前已經把握分析了充分的信息，那么這個決策最后雖然導致失誤，給公司造成損失，也可以免責，不用承擔賠償責任。
獨立董事新問題我們國家也不應當繼續把它停留在花瓶董事狀態，建立健全獨立董事的激勵機制、崗位責任機制非常重要，追究獨立董事責任的時候，應該按照普通的獨立董事，同等行業的公司所盡到的責任做衡量，他不是執行董事。現在獨立董事最困惑的幾個新問題，一個是責任太重，第二就是能不能持股。獨立董事的角色定位是什么？我想首先是做一個監督者，第二作為公司的顧問。兩者沖突的時候我想不多。假如講監督主要是讓公司遵守法律法規的情況。尊重股東權利非常重要。
公司對于消費者的社會責任新問題，公司利益和消費者利益不是通途的，應當說主動為消費者承擔責任，這是企業占領市場份額的重要方略，包括在產品的設計、營銷的策略、售后服務等一系列新問題，我們都可以推出一套成熟經得起推敲的策略，對我們沒有害處。無理由退貨提高了信譽度，客戶提高了。居然之家提出了先行賠付，商戶把保證金交給居然之家，有一個商戶出現了新問題，居然之家替它賠償給消費者。處理消費者公關危機的時候記住一條，法律決策和商業決策是兩個東西。商業決策更重要。政府在保護企業知識產權方面肩負重要的職責，政府治理也是一個重要的內容。有些地方提出信譽某某省，但是做起來非常難。在公司治理方面如何進一步改善，確實是增強企業競爭力的重要內容。
劉俊海摘要：談汽車消費者權益保護
大家好，非常榮幸今天參加這次會議。現今最主要就是如何看待消費者和行業之間的關系，我們經常說汽車市場處于初級階段，所以為了達到成熟的市場要有一個成熟期，所以消費者需要付出一定的代價。把合資企業的汽車做好做大之后再談消費者權益，發展是硬道理，這個觀點不能說一點兒道理沒有，但應該說他實際上把消費者利益對立起來了，這是錯誤的。兩者應該是相輔相成的。應該是一個行業包括汽車、電腦、商品房都是這樣，應該邊規范，邊發展。所以我想兩者利益并非沖突，一旦發生沖突怎么辦？比如商家近期利益跟消費者發生矛盾，我想應該按照法律的游戲規則以及倫理制定的游戲規則協調解決他們的糾紛。如何創造一個良好的汽車消費環境？假如汽車消費者提出自己的編號以及型號、顏色等等他就不會欺詐你。
這時候我們的廠家包括銷售商成為授拖人，能不能達到這樣的境界我們看也很難。我想構造這么一個消費環境涉及到各個領域，汽車生產商、批發商、零售商、維修商、駕駛學校等等各個環節諸多領域，像消費者組織的聯誼會也非常好，我們對消費者應該說要成為理性、有責任感的消費者，假如他不理性的投票會誤導我們的消費。我們消費者付出太沉重的話，市場也發展不起來。所以重點還要放在商家這面找原因。
96年積極推出的觀點就是提高廠家的責任。同時我們要遵守消費者九大權利以及義務，還有汽車廠商的權利和義務。同樣我想除了法律義務之外，商業倫理的業務更重要，只有履行了商業倫理要求的義務才能戰略市場，經常聽說企業家說我們要著力培養消費者對我們的忠誠度，你要求消費者對你忠誠，你都對他不忠誠，他怎么忠誠于你呢？實際上假如這些考慮清楚之后，我們定位就非常清楚了。
我們在座廠家不應當做"死豬不怕開水燙"的企業，要做成百年老店，上流企業。你假如不把消費者放在重要的位置他總會咬你一口，而且咬得不輕。我想這不是恐嚇大家，而是讓大家主動考慮消費者利益。包括我建議大家制定一個全方位、綜合性的消費者政策宣言和守則，從產品的研發到設計，包括生產的質量控制，廣告的策略、營銷的策略，包括批發人員的選擇、定價的策略、售后服務、對消費者公關政策等等都應該認真的反思一下以前的不足，讓我們做的更好一些。比如北京消協的案子，汽車撞樹上了，結果皮囊沒有打開。結果找廠家，他說國家沒有標準，撞擊應該是40公斤，但你達到20公斤，沒有達到標準，所以廠家就是不給賠，沒有國家標準看行業標準，沒有行業標準就要看消費者，更主要是平安。后來廠家還真不錯，把意見聽進去了，主動賠償，我要表揚這個企業。
今天這個企業家也在這兒，做的非常不錯。另外我們產品設計階段也非常重要，包括用材新問題，汽車壽命越短你就要經常的買車，我用材料越差成本越低。我要考慮股東的長遠利益，作為公司的董事你要有長遠的眼光，你要協調公司利益和股東的利益，公司利益跟員工的利益，公司利益跟消費者利益。在這里面我們可以告訴我們的股東們我們這樣做對消費者有利，在短期內對股東短期利益沒有促進功能，但從長遠看是有好處的。我覺得從這個角度考慮更好一些。另外我們廠家能不能吸取教訓，去年發生了一件我不愿意看到的事情，兩個汽車品牌被砸的事情。大家知道麥當勞嗎？
麥當勞面臨數百名黑人起訴歧視的新問題，麥當勞交給三個律師事務所討論看能不能贏？后來三家都說能夠贏，但后來還是決定私下解決，因為他不想在電視和報紙上出現對公司不好的報道。我希望在座在3.15來臨之前反思一下，我們對消費者政策究竟怎么樣？能不能把我們跟消費者糾紛演變成公關危機之前消滅在萌芽階段。另外聘請銷售經理的時候應該考察一下他懂不懂得法律。另外還有就是有關我們的好多政策，可以自愿的推出承諾，是不是新聞炒做？不正當競爭呢？我認為不是。另外辦一些消費的學校，保持跟各方面溝通的渠道。另外買車那么麻煩，能不能一站式完成。另外三包能不能像手機三包一樣，壓制消費者權益。
三包是合同法和消費者保護法規定，假如交付質量不符合規定要按照本法61條的規定解釋，假如雙方解釋不成達成約定，假如約定不成可以按照消費者受到損害的大小進行賠償、退貨等等。假如三包不成可以建立相應的制度比如拖車費、搭車費新問題等等都要給人解決。三包代替了法律五、六包的新問題，假如搞那樣的三包我不同意那樣搞，那樣也成了兩包了，有條件的退有條件的修，更有條件的換，更有條件的退。假如不是真正的三包有不能搞，還有一個很大的新問題就是一些成熟的企業說有一些標準我們向搞的高一些，但怕同行罵我們，不敢搞。我認為這是一種誤解。三包規定只是行政規章，并沒有排除法律規定的消費者其他的權益，我們廠商一定要有這樣的熟悉。
另外還有一個假如限制人家退車退手機的權力，還有一個限制就是不能用退回來的錢做其他的產品。另外我們作為行政規章處于好心為消費者辦好事情，我們應該遵守法律情況下擬定好每一條條款。兩次修理不好就應該退貨，但手機三包就把退刪掉了，所以一定要很好了學習相關法律的基礎上擬定好相關三包的規定。既然消費者行業出臺三包很熱情，我既表示同意也非常的熱情。但不能把三包縮成兩包或者一包。一定要使我們的現行水準跟法律一致，對于政府來講確保公平的交易秩序，良好競爭環境非常的重要。一個是廢除現行法律規章當中對消費者有局限的權力，應該適當的考慮廢除。
另外在其他的行政相關方面能不能再出重拳，比如二手車市場，有一個消費者在某汽車廠商買一個二手車，說能夠辦產權過戶，但兩個月之后還沒有過戶，這個汽車廠商12萬買了車是從法院查封來的，最后問他您為什么賣？他說路上有很多的車都是這樣的，為什么不能賣？后來法院作出判決就是讓消費者退回林肯車，然后二手市場退出12萬。第二新問題汽車貿易說你退給我，我退給誰？所以我想經銷銷售車一定要加強監管，政府權力延伸不到的地方，這就侵害消費者在作祟，所以一定要行政處罰權全速跟進。另外再就是質量有新問題，在里程表上大做文章，經常使消費者誤導，總而言之營造好的環境需要大家的努力和支持，上述言論不一定正確希望大家批評。謝謝大家。
陳欣新摘要：事業單位應該遵循的幾個規范
這里我想強調幾個原則新問題，即事業單位應該遵循的幾個規范。
第一，要政企分開。政企分開的一個關鍵新問題是，履行國家權力的部門，不能從事經營。因為你一旦從事經營，你就是競爭中的一員。你參和了多元競爭，同時你又行使國家主權派生的規范權，必然妨礙自由競爭；而且這里頭，權錢交易是不可能避免的，不論你的制度設計多么精巧，它本身都存在這個新問題。
第二，要行政中立。你不經營，不盈利，是不是就一定能夠實現行政中立？不一定，你不經營，不等于在你行使權利的過程當中沒有傾向性，不等于你不可以給別人造成不平等競爭，可能還會間接地發現一些利益新問題，卻很難查清楚。所以從這個角度講，我個人認為，既要強調非經營性，也要強調行政中立。你只要是行使國家權力、公共權力，你就必須保持中立性，這是一個非常重要的新問題。
為什么現實生活中，事業單位在行使公共權力時，總在這兩個環節上出新問題？我認為，根子是上梁不正下梁歪。假如授權單位在授權時完全出于公心，從制度上約束了自己的私欲，我不相信他的下一級機關敢冒天下之大不韙。所以我們談到事業單位的新問題，必須反思我們針對整個國家權力架構的監督制約機制是不是確立了，是不是有法律實效。這個根本的新問題不解決，事業單位的新問題就會始終存在。
崔勤之摘要：股份有限公司設立失敗的法律后果
股份有限公司通常是現代企業采取的組織形式。股份有限公司設立的成敗對社會經濟生活產生一定的影響。本文僅就股份有限公司設立失敗的原因及后果作些探索。
一、公司的設立和公司設立的失敗
（一）公司必須依法設立。公司設立主要是指，發起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規定所實施的行為。公司設立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規定。
公司設立的條件，又稱公司設立的要件，各國公司法大都對此作出明確的規定，即設立公司必須具備法律規定的人、物和行為三要件。
其一，所謂人的要件是指法律對發起人的人數和資格的規定。絕大多數國家的法律都對發起人的最低人數作出明確規定，只有極少數國家的法律都對發起人人數不作規定。有關發起人的資格，從各國和地區的公司法對此規定看，大體可分為兩類摘要：一類是對發起人資格不作限制性規定，任何法人和自然人都可成為發起人；一類是對發起人資格作出限制性規定，主要有以下幾種摘要：1.對發起人能力和身份的限制規定。2.對發起人國籍的限制規定。3.對發起人住所的限制規定。
其二，所謂物的要件，是指法律對設立公司資本數額的規定。股份有限公司的資本是公司從事經營活動的物質基礎。為保障公司的正常運營，保護公司債權人利益和交易平安，各國公司法都對設立股份有限公司最低注冊資本額作出了明確規定。
其三，所謂行為要件是指法律對公司章程的制定及記載事項的規定。公司章程是規定公司的組織及運營基本規則的文件。各國公司法大都規定，股份有限公司的章程，由發起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規定必須記載的事項，即絕對記載事項。
公司的設立，除具備法律規定的條件外，還要按照法律規定的原則、方法以及程序進行。當今公司法律規定，公司設立的原則主要有二摘要：一是許可設立原則。這是指公司的設立必須具備法定條件，并經國家主管機關批準，才可設立。我國公司法對股份有限公司的設立，就采取許可設立原則；二是準則設立原則。這是指公司設立的必備條件由法律作出規定，凡具備法定條件的，就可設立。西方各國公司法對公司的設立，普遍采取準則設立原則。公司設立的方式也有兩種摘要：一種是發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份，不向發起人之外的任何人募集而設立公司；一種是募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。設立公司究竟采取哪種方式，一般是由發起人自行抉擇。
此外，設立程序也是公司設立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設立程序，因公司所采取的設立方式不同而有所區別。簡略地說，采取發起方式設立公司的程序是摘要：制訂公司章程；發起人認購股份；全體發起人選舉董事和監事，建立公司機關；設立登記并公告。采取募集方式設立公司的程序為摘要：制訂公司章程；發起人自認股份；向社會公開募集股份；召開創立大會，選舉董事和監事，建立公司機關；設立登記并公告。需要說明的是，采取許可設立原則的國家，其股份有限公司設立程序還應包括經國家主管機關批準。
（二）設立中的公司的當事人。自制定公司章程起，至公司設立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設立中的公司，而設立中公司的當事人主要有發起人、認股人、董事和監事等。
第一，發起人。發起人是按照公司法規定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。發起人是公司設立過程中最重要的當事人。
第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過程中重要的當事人。認股人有權出席創立大會，選舉公司的董事和監事，并對公司是否設立行使決定權。
第三，董事和監事。按照法律規定，以發起方式設立公司的，在發起人交付全部出資后，選舉董事和監事；以募集方式設立公司的，由創立大會選舉董事和監事。這表明，在公司設立階段董事和監事就已經產生，并就公司設立履行著相應的職責。因此，董事和監事也是公司設立過程中的重要當事人。
（三）公司設立失敗的表現形式。公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。
所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立；所謂公司設立無效是指，已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無效。
二、公司設立不能
（一）公司設立不能的原由。在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺，以及創立大會的決議，而引起公司設立不能。其主要表現為摘要：
1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況摘要：其一，采取發起方式設立公司的，發起人沒能認足公司應發行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。
2.沒經國家主管機關批準或國家主管機關不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經國家主管機關批準，這是公司設立必經的法定程序。另外，假如公司設立，沒有被國家主管機關批準，那么公司當然不能設立。
3.發起人未按期召開創立大會。創立大會通常被認為是股份有限公司募集設立過程中的決議機構。召開創立大會是采取募集設立方式設立公司必經的法定程序。創立大會應由發起人在法定期限內負責召集和主持。假如發起人沒有在法律規定的期限內召開創立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監事不能產生，公司機關無法建立，公司也不能設立。
4.創立大會作出不設立公司的決議。各國公司法大都規定，由認股人組成的創立大會，有權作出不設立公司的決議。該決議一經作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發生不可抗力或者經營條件發生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。
5.沒有進行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經的最后一道程序。假如公司沒有到法定登記機關進行設立登記或法定登記機關不給予登記，公司則不能成立。
（二）公司設立不能法律責任的承擔。由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產生債務的履行新問題。公司設立不能，由誰對債權人承擔責任呢？筆者認為，這主要應由發起人來承擔。發起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過程中，發起人所處的地位應當從以下兩個方面來確定摘要：先從發起人作為個人來說，其法律地位表現在發起人之間的關系中。數個發起人以設立公司為目的結合在一起。他們為設立公司往往要簽訂設立公司協議。各發起人基于設立公司協議，制訂公司章程，履行其他義務。發起人簽訂的設立公司的協議，從性質是講屬于民法的合伙合同。所以，發起人之間的關系是合伙關系。從發起人作為一個整體來說，其法律地位表現在發起人和設立中公司的關系中。每個發起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無權利能力社團。發起人作為整體是設立中公司的執行機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。當公司設立不能時，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發起人按照合伙合同承擔連帶責任。
在公司設立過程中，由于發起人的行為往往直接關系到債權人、認股人以及即將成立公司的利益，關系到交易的平安和社會經濟秩序的穩定。所以，公司法對發起人規定了嚴格的法律責任。當公司設立不能時，發起人應承擔以下責任摘要：
其一，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。公司設立不能時，發起人所承擔的責任是公司法規定的一種特有的責任。這主要表現在摘要：第一，發起人所承擔的責任是無過錯責任，即只要公司設立不能，發起人有無過錯，在所不問，都要承擔責任。第二，發起人所承擔的責任是連帶責任。為保護第三人的利益，加重發起人的責任，責任的承擔不以有行為的發起人為限，一切發起人負連帶責任。
其二，發起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。認股人因認購了公司股份和發起人之間形成了股份認購合同關系。當公司設立不能時，股份認購合同隨之被解除，發起人和認股人雙方均應恢復到沒有出售和認購股份前的狀態。公司法從保護弱者的立場出發，為保護認股人的利益，當公司不能設立時，把認股人作為非凡的債權人加以保護，即規定當公司設立不能時，認股人有按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還的權利。公司設立不能，除了發起人應承擔主要責任外，董事也應承擔一定的責任。這主要有以下情況摘要：第一，在公司設立過程中，為設立公司，董事受設立中公司的委托，以設立中公司名義所產生的債務，應由董事和發起人一起負連帶責任。第二，董事超越了權限或以自己的名義所產生的債務，董事應當自己承擔責任。
三、公司設立無效
（一）公司設立無效的原因。公司設立無效主要是因設立行為違反法律規定引起的。具體地說，公司設立無效的原因，可分為以下兩個方面摘要：
1.設立公司的發起人違反主體資格的要求。主要有摘要：（1）公司發起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設立公司的行為無效。（2）發起人或股東所實施的設立公司的行為，并非是其真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。
2.違反法定條件和法定程序。設立行為本身的缺陷可使公司設立無效。主要表現為公司設立違反公司法規定的條件和程序。
（二）公司設立無效的處置。
1.公司設立無效補正。有些國家通過補正辦法，消除公司設立行為的缺陷，使公司繼續存在，以防止因公司設立無效，影響公司已形成的各種社會關系，維護社會經濟秩序。
2.公司設立無效訴訟。德國、法國、日本等國家公司法規定，公司設立無效只能通過訴訟方式，由股東、董事或監事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定。
（三）公司設立無效的后果。公司設立無效的法律后果主要是摘要：
其一，公司設立無效經法院判決確定時，公司視同解散，即進入清算程序，清算完結，公司即告消滅。有些國家規定，公司被判決設立無效的，應在判決確定時，進行無效登記（注摘要：參見摘要：《聯邦德國股份公司法》第275頁第二款；《日本商法典》第137條，第227頁，第598頁。）。值得注重的是，《日本商法典》還對經判決確定設立無效公司，不進入清算程序的例外情況，作了規定，即在公司設立無效經判決確定的場合，如公司設立無效的原因僅存于某股東，由其他股東協議一致，該公司可以繼續存在，而存在無效原因的股東視為退出公司。
其二，公司設立無效判決的效力也及于第三人，但無溯及效力，不影響判決確定前公司、股東、第三人間產生的權利和義務。原則上，無論是公司還是股東，均不得利用設立無效對抗善意第三人（注摘要：參見摘要：《法國商事公司法》，第369條，第508頁。）。
其三，在公司設立無效的訴訟，經法院判決原告敗訴的場合，如原告有惡意或重大過失的，應對公司負連帶的損害賠償責任。
（四）完善我國公司設立無效的法律辦法。我國公司法沒有公司設立無效的規定，僅有公司設立撤銷的內容。如我國公司法規定，公司設立撤銷的原因是，辦理公司登記時，虛報注冊資本、提交虛假證實文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，情節嚴重的。出現上述情況的公司，由公司登記機關撤銷公司登記，吊銷營業執照。
從上述規定的內容看，我國公司法有關公司設立撤銷的規定，實質上是對已成立的公司，一經確定為設立無效情節嚴重，而采取的處理辦法。因此，筆者主張，借鑒法國、日本等國家公司立法的經驗，結合我國實際，在公司法已有規定的公司設立撤銷的基礎上，引入公司設立無效制度，以完善我國公司立法，其主要法律辦法是摘要：
1.對公司設立無效原因的規定，補充以下內容摘要：（1）某發起人或股東無行為能力，或其意思表示有缺陷；（2）公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法；（3）公司設立程序違反法律規定等。
2.對公司設立無效的處理規定，補充以下內容摘要：（1）公司設立無效，只能在公司成立后法定期間內（如從成立之日起2年內）由公司股東、董事、監事或債權人等相關人員，向公司所在地的公司登記機關，提出確認公司設立無效，撤銷該公司的申請。（2）公司登記機關接到申請后，經調查核實確認設立無效的，應責令該公司改正，并給予相應處罰；情節嚴重的，撤銷公司登記。
3.對公司設立無效的法律后果作出規定。（1）公司設立無效經公司登記機關確認，撤銷其登記后，公司立即進入解散清算程序，清算完結，公司即告消滅。（2）公司因設立無效被撤銷的效力也及于第三人，但無溯及力。
崔勤之摘要：對我國公司治理結構的法理分析
公司是社會化大生產和市場經濟發展的產物，是現代企業中重要的、典型的組織形式。當今，公司治理結構新問題，正成為政治學家、經濟學家和法學家共同關注和探究的國際性課題。
本文擬對公司治理結構，從公司法理學的角度作些分析，并就我國公司治理結構法律規則的目前狀況及健全和完善進行初步地探究和探索。
一、公司治理結構的法理分析
公司治理結構就是公司組織機構現代化、法治化新問題。從法學的角度講，公司治理結構是指，為維護股東、公司債權人以及社會公共利益，保證公司正常有效地運營，由法律和公司章程規定的有關公司組織機構之間權力分配和制衡的制度體系。
公司的治理結構是由公司的法律地位、產權結構以及多元利益主體結構所決定的，其中公司的產權結構起著決定性功能。眾所周知，現代意義上的公司是指有限責任公司和股份有限公司，公司①在法律上是具有法人資格的權利義務主體，其獨立的人格必然要求公司須有自己的財產。公司的財產最初來源于出資者的出資。出資者一經將自己的財產投入到公司，便對其投入到公司的財產喪失了所有權，該財產便成為公司的財產。換言之，公司對出資者投入到公司的財產享有了所有權。而出資者以其向公司投入財產喪失所有權為代價，換得了股東權，出資者因此成為公司的股東。
公司又是一個由股東、董事、經理、職工結成的多元利益共同體。例如，股東是公司的出資者，不能退回出資。這就使得股東的利益和公司經營的好壞有著直接的聯系，股東對公司的運營要承擔風險。又由于社會經濟的發展，科技的進步和市場競爭的加劇，對公司經營者的要求越來越高，這又使得股東一般都不直接參和公司運營，而是通過選舉董事，組成董事會來代表自己經營管理。在這種情況下，股東只有控制住公司，即通過股東大會行使控制權，才能實現自己的利益和目標要求。又如，董事和經理，董事是代為股東的理財人，他們通過董事會行使經營決策和管理權。為了完成公司的經營目標，董事會要聘任經理，經理作為公司專職管理人員，主持公司日常管理工作。在這里我們必須看到，公司的董事和經理所經營的不是自己的財產，而是公司的財產，公司經營的好壞，他們通常是不承擔財產責任的。同時，董事和經理在從事公司經營管理時，會有自己利益的考慮。那么，如何才能使董事和經理經營好公司，最大限度地增加股東的利益呢？這就需要激勵和約束機制。為解決公司中股東（出資者）、董事（經營決策者）、經理（管理者）以及職工（生產者）等不同利益主體之間的受益、決策、激勵、風險分配等新問題②必須對公司內部機構即股東大會、董事會、監事會和經理的權力分工和制約作出明確規定。因此，世界上幾乎所有的國家都通過制定法律，明確和規范公司各組織機構的權力、義務和責任，以及它們之間相互制約的關系。這就是公司內部機構的分權制衡機制，它是公司治理結構的核心。
此外，公司的存在是離不開外界環境的。我認為，法律規范的公司外部環境，也會對公司及其機構形成強有力的制衡影響力。這就是公司外部環境的影響制衡機制，它也是公司治理結構的組成部分。主要包括摘要：
（一）證券法規范的證券市場的影響
當公司績效甚差時，股東為維護自身的利益，出售其持有的該公司的股票（也稱為"用腳投票"或"華爾街法則"），引起股價下跌，招致敵意接管，該公司的董事、經理將被撤換。因股東出售股票輕易招致敵意接管，這無疑對公司董事和經理是一種壓力。為避免這種事件的發生，增強股東對公司運營前途的信心，公司的董事和經理不得不注重提高公司的經營績效，這在客觀上起到了控制公司的功能。
（二）銀行法規范的商業銀行的影響
當公司向商業銀行間接融資時，商業銀行通過向公司投資或貸款的方式，成為公司的股東或債權人，商業銀行為維護自身的投資權益，取得投資應得到的利益，便密切關注，積極監督公司的經營活動，發現新問題及時通知公司采取策略，當然包括撤換董事、經理等，從而形成從外部對公司進行監督和控制機制。
（三）經濟管制的影響
公司治理不僅僅是單個公司的事，而且涉及到社會公共的利益。因此，世界上所有國家都無一例外地制定了一系列的法律和法規，并建立了相應的執行機構，以對公司的經營活動實行管制。經濟管制的目標是確保公司在獲取自己正當利益的同時，不損害社會公共利益，經濟管制在客觀上影響著公司的控制和治理活動，它的范圍很廣，主要有三個方面摘要：1制定反壟斷法和反不正當競爭法，規范市場競爭秩序，禁止公司壟斷和限制競爭，也不答應公司實施不正當競爭行為。2制定公共事業管制法，對電力、天然氣、電話、自來水、交通運輸等公共事業公司，規定收費標準和銷售價格，確定業務等級，頒發許可證，制定服務標準等，以保障公眾利益。3制定社會經濟管制方面的法律，如制定控制水污染、噪音、土地開墾等法律保護自然資源和環境；制定產品質量法、食品衛生法等保護消費者權益，制定勞動法保護勞動者權益等等。總之，國家通過經濟管制建立起體現社會目標并規范公司治理行為的環境和秩序③。
從上述法理分析中，我們可以得出以下結論摘要：公司治理結構是一個法律制度體系，它主要包括法律和公司章程規定的公司內部機構分權制衡機制和法律規定的公司外部環境影響制衡機制兩部分。
二、我國公司治理結構法律規制的目前狀況
（一）公司內部機構分權制衡機制的法律規制
公司治理結構在公司內部是通過健全的組織機構及其有效地工作實現的。而每個機構在公司中的地位和功能，又是通過其組織結構和職能體現出來。目前我國公司內部機構的組成、職權以及它們之間相互制衡的關系，主要是由《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）規范的。其具體規定為摘要：1股東大會。股東大會由股東組成，是公司的權力機構④，行使對公司的控制權。股東通過股東大會對公司行使控制權，主要表現在兩個方面摘要：一是選舉和更換董事。董事的任免是體現公司治理特征的最基本制度布置，該權屬于誰，誰就在事實上成為公司的控制者⑤。二是決定公司的重要事項，即決定公司的經營方針和投資計劃；審議批準董事會和監事會的報告；公司年度財務預算、決策方案、公司利益分配和彌補虧損方案；對公司增加、減少注冊資本、發行公司債券、公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；修改公司章程等。⑥2董事會。董事會由董事組成，是公司業務執行和經營決策機構⑦，董事會對股東大會負責并向其報告工作，行使業務執行、經營決策權和控制權。董事會行使的業務執行和經營決策權包括摘要：執行股東大會的決議；決定公司的經營計劃和投資方案；決定公司內部管理機構的設置；制定公司的基本管理制度等⑧。而控制權是董事會對經營管理者行使的權力，即董事會聘任或解聘經理，根據經理的提名，聘任或解聘副經理、財務負責人，決定其報酬⑨。3經理。經理由董事會聘任，對董事會負責，主要行使下列職權摘要：主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；組織實施公司年度計劃和投資方案；制定公司的具體規章；公司章程和董事會授予的其他職權B10。4監事會。監事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，是公司的監督機構，行使監督權，即對經營管理者進行監督B11。主要包括摘要：檢查公司的財務；對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；當董事經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；公司章程規定的其他職權B12。立法者試圖通過公司法的上述規定，達到以下目的摘要：即使公司內部各機構之間權責分明，相互制約，調節所有者、經營者和職工之間的關系，形成激勵和約束相結合的機制，既保障資產所有者的利益，又賦于經營者充分的自主權B13。
（二）公司外部環境影響制衡機制的法律規制
目前我國法律對公司外部環境進行規制，形成對公司及其機構的制衡影響，主要有以下三個方面摘要：
1規范用國有資產投資入股的法律
一方面由于我國是以公有制為主導的社會主義國家；另一方面由于我國進行國有企業改革，把現行國有企業改建為公司，建立現代企業制度為其改革的目標，因此，用國有資產投資入股新問題便顯得突出和重要。目前我國對用國有資產投資入股的法律規制，主要是已頒行的規章摘要：《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》和《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》，它們對國有資產投資入股主要作出以下規定摘要：（1）對國有資產投資主體資格的規定。能夠作為國有資產投資主體的分為兩類摘要：①有權代表國家投資的機構或部門；②具有法人資格的國有企業、事業及其他單位B14。（2）對用于投資的國有資產類型的規定。能夠作為用于投資的國有資產包括摘要：①國有資產；②國家授權其自主經營的國有資產B15；③國家答應用于經營的國有資產B16。（3）對國有股權進行管理的規定。國家股和國有法人股統稱為國有股權B17。國有資產管理部門是國有股權的政府專職管理機構。B18國有資產管理部門可以委托控股公司、投資公司、企業集團的母公司、經濟實體性總公司及某些特定部門行使國家股權和按法定程序委派股權代表。經國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準，國有資產管理部門也可按法定程序向有國家股的企業委派股權代表。國家股權代表的委派辦法由國有資產管理部門和人事部門另行制定。國有法人股代表由投資入股的法人單位委派B19。對國有股權代表建立嚴格的責任制和報告制度B20；還要建立考核、獎懲和監督制度B21。（4）對國有股權收入的規定。國家股股利收入由國有資產管理部門監督收繳，依法納入國有資產經營預算，并根據國家有關規定布置使用，國有法人股股利由國有法人單位依法收取，按《企業財務通則》有關規定核算B22。
2規范股份轉讓的法律
我國規范股份轉讓方面的法律、法規，主要是《公司法》和《股票發行和交易管理暫行條例》。它們對股份轉讓的規定主要是摘要："股東持有的股份可以依法轉讓B23。""國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準，具體辦法另行規定B24"。"國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉讓或者購買股份的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定B25"。
3規范市場管理秩序的法律
我國規范市場管理秩序方面的法律主要有摘要：《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國產品質量法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》等。上述法律從社會公共利益出發，規范公司的行為，制止不正當競爭，監督管理產品質量，保護消費者合法權益，進而維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展。
三、我國公司治理結構法律規制的健全和完善
（一）我國公司治理結構法律規制的缺陷
筆者認為，公司治理結構的法律規制，就是以保護股東、公司債權人及社會公共利益為目的，把股東對公司的控制權及董事、經理人員對公司的經營管理權，用法律明確化、法定化，做到既不使股東失去對公司的控制，又使董事、經理享有充分的經營管理權，確保公司正常健康地運營。雖然目前我國公司治理結構的法律規制基本上反映了公司內部機構之間分權制衡的關系，使公司的外部環境對公司及其機構的制衡產生了一定的影響力，但仍存在一些新問題，最重要的是股東對公司控制的力度不夠，主要存在以下缺陷摘要：
1國家股股權代表不確定，權利、義務不對應
我國一些公司中國家股占控股或相對控股的地位。而誰有資格作為國家股股權的代表，法律卻沒有作出明確的規定。對此新問題現僅依《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》第13條辦理。這就把誰當國家股股權代表的權力，賦予了國有資產管理部門，即一方面該部門可以委托控股公司、投資公司、企業集團母公司、經濟實體性總公司和某些特定部門委派股權代表；另一方面國有資產管理部門也可以直接委派股權代表。同時該規章還規定，具體委派辦法由國有資產管理部門和人事部門另行制定。這樣規定的結果，不僅造成國家股股權代表的隨意性，而且使政府部門控制公司的行為合法化。
此外，現行有關規章過多地、不具體地規定了國家股股權代表的義務。如，"國有股權代表必須維護國有股的合法權益，對國有資產保值、增值承擔明確責任B26。"卻沒有規定國家股股權代表應有的利益。因為現有規章明確規定摘要："國家股股利收入由國有資產管理部門監督收繳，依法納入國有資產經營預算并根據國家有關規定布置使用B27"，上述規定的結果，導致國家股股權代表缺乏作為所有者利益的驅動力，更多地是向委派他的政府部門負責，不能很好地行使作為股東對公司控制的權利。
2對小股東的權益保護較弱
股東是通過股東大會來行使對公司控制權的，而法律只規定摘要："股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權B28。"這樣在國有股所占比重過高的公司中，小股東們因對出席股東大會行使股東權利不感喜好而不出席股東大會，使之形同虛設。
3董事會沒有行使監督職能
董事會是代為股東的理財人。現行法律沒有規定董事會對董事和經理的監督職能，使董事和經理的行為缺少董事會的監督，弱化了股東對公司的控制。
4監事會的監督功能不到位
從一定意義上講，監事會是在股東大會閉會期間，代表股東對董事、經理等公司經營管理人員行為進行約束的機構。我國公司法所規定的監事會職權不僅權力規定的不充分，而且規定的是監事會對董事和經理行為進行事后的、被動的監督。如規定摘要：監事會對董事、經理執行公司職務時，違反法律、法規或公司章程的行為進行監督。B29這樣的規定不利于約束董事和經理的行為。
5證券市場對公司機構制衡影響極弱
目前我國有關規范證券市場方面的法律不健全，其結果，占股份總數比例大頭的國家股、法人股不能公開流通轉讓。而在證券市場上公開流通轉讓的僅是占股份數量很少的個人股（即自然人持有的股份）。這樣的證券市場不可能對董事和經理人員造成壓力。
（二）完善我國公司治理結構的法律辦法
由于我國公司制度恢復時間不長，要完善我國公司治理結構是需要有一個過程的。從法律制度方面看，當前應采取的法律辦法主要有摘要：
1國家股股權代表必須法定化
建議制定有關規范國家股股權代表方面的法律摘要：（1）對國家股股權代表的來源、資格作出明確的規定，使之法定化。禁止政府有關部門委派國家股股權代表，以防止政府干預公司內部事務，造成新的"政企不分"。（2）明確具體規定國家股股權代表的權利和義務。（3）為約束和激勵國家股股權代表，還應規定，擔任國家股股權代表的人，在法定期限內，必須持有所在公司一定數額的股份。
2建立限制表決權行使制度和累積投票制度
為了防止大股東操縱股東大會，在一定程度上平衡小股東和大股東之間的利益關系，應當借鑒外國經驗，建立限制表決權行使制度和累積投票制度。即由公司章程規定，一個股東持有的股份達到一定比例時，減少其投票權的數額B30；由法律規定，股東在股東大會選舉董事和監事時，享有累積投票權，以保障小股東將代表其利益和意志的代言人，選入董事會和監事會B31。
3完善董事會的組成及其職能
為了使董事會能更好地發揮功能，建議法律對董事資格、董事會的組成及其職能增加下述規定摘要：（1）專職董事必須是股東。董事必須購買公司一定數額的股份。董事持股可將其切身利益，和公司經營績效掛起鉤來，有助于激勵董事做好工作B32。（2）董事會由內部董事和外部董事所組成。內部董事是指公司專職董事，負責各項具體工作；外部董事是指兼職董事，通常為各方面的專家，參加董事會議，為公司經營決策提供咨詢和建議。（3）董事會行使監督董事和經理執行職務的職權。由于董事會和副董事長由董事會選舉產生，理應接受董事會的監督。其他董事所執行職務是董事會委托的，作為被委托人的董事，當然要接受委托人董事會的監督。而公司經理，因是由董事會聘任和解聘，董事會當然有權對其進行監督。
4強化監事會的監督職能
為使監事會能有效地行使監督職權，建議法律對監事會的組成及職能，增加以下規定摘要：（1）監事會成員中必須有精通公司業務、財務、法律人員。（2）監事會享有事先監察權。主要包括摘要：①有權直接調查公司的業務及財產狀況；②董事會、經理定期向監事會匯報業務執行情況等。（3）監事會享有代表公司提起訴訟的權利。當董事、經理的行為侵害公司利益時，監事會有權代表公司對其提起訴訟，以維護股東和公司的利益。
注摘要：
①因我國有限責任公司的組織機構有三種情況，所以本文以下所講的公司，均指股份有限公司。
②參見梅慎實摘要：《現代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年11月出版，第90頁。
③⑤B32經濟管理的影響此部分內容參見何自力著摘要：《法人資本所有制和公司治理》，南開大學出版社1997年11月出版，第135頁～137頁，第114頁，第281頁。
④⑥⑧⑨B10B12B23B25B28B29《中華人民共和國公司法》，第102條，第103條，第112條，第119條，第126條，第143條，第148條，第106條，第126條。
⑦B11B13全國人大法律委員會有關《中華人民共和國公司法（草案）審議結案的報告》（1993.12.28）。
B14B17B27參見《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》，第2條，第25條。
B15B18B19B20B21B22B26參見摘要：《股份制試點企業國有股權管理暫行規定》，第3條，第14條，第13條，第2條，第15條，第16條，第25條，第14條。
B16參見《股份制企業試點辦法》（1995年5月15日國家體改委等部委）（四）。
B24《股票發行和交易管理暫行條例》，第36條。
B30王保樹、崔勤之著摘要：《中國公司法》，中國工人出版社1995年4月版，第196頁。
B31劉俊海著摘要：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997年9月版，第21頁。《讀書》雜志曾載盛洪先生的文章《道德、功利及其它》,給人以啟迪摘要:道德這個表面上和功利相對立的品質,卻有著深刻的功利性起源(或形而下起源)。我想這里有個隱含的前提摘要:社會中有一套制度,使人們從長遠看來,其道德性的行為能比不道德性的行為獲利更大。作為一個法學工作者的我關心的是摘要:假定社會不具備這個前提,即在一個較長的時期內不講道德的人比講道德的人獲利更大,會出現一個什么樣的局面呢?
在一個制度長期穩定、變遷緩慢的社會--我稱之為"光滑的社會",提這樣的新問題顯得荒謬可笑,因為不可能出現這種社會局面。我相信,社會在穩定的狀態下,總是向好的方向轉變,總是趨向于興利除弊,經過緩慢的、然而又是不斷的制度變革之后,社會總是會日益演化出一種制度上的和諧。盡管這種和諧并非某個人精心設計的,然而它卻經常巧奪天工。事實上,社會的穩定(并非指王朝的更替和否,因為它常和個別野心家有關,廣大民眾在這個朝代基本上還過著和上個朝代相近似的生活)和人們對制度合理性的認同,就是這種制度和諧的佐證。而在經濟學上講,道德可以給整個社會帶來功利的結果,當人和人之間的博弈次數趨向無窮時,人們就傾向于采用互利合作的方式,即本文中的"講道德"。所以,在一個光滑的社會中,人們總是越來越講道德,或者說越來越文明。很難想象,明代社會比唐代更不講道德。在這種和諧的制度下,社會總是會衍生出多種正式或非正式的手段去防范不道德行為的發生,使人們從不道德行為中獲得的收益要遠小于他(或她)由不道德行為所產生的直接或間接的損失。也就是說,作為一種普遍現象,從長遠看來,不道德行為給人帶來的是凈損失,而不是凈收益。即孔子所說的"積善之家,必有余慶;積不善之家,必有余殃"。舉個例子說,在鄉土中國--是個信用度極高的社會,人們相互之間借點錢是不用打欠條的。但倘若某人借錢后因為對方沒有明確的證據就拒絕還賬,他(或她)就會受到各種正式或非正式的懲罰。比如,數額大時,告到政府衙門去,將受到一頓毒打并以其他形式處罰;可能會受到鄉紳的指責(而這種指責對該人在社區中的生活將產生重大的影響);可能會受到鄰里的譏嘲,整個家庭在鄉間會抬不起頭來,名譽掃地;將來在危難時會無法再得到別人的救濟;很可能將來自己或孩子的婚嫁會受到重大影響,等等。總之,從長遠看來,一個潑皮無賴決不會比一個老實小子收益更大,否則,人們就不會教導子女要待人厚道。
然而,在一個制度大規模轉型的時代,舊制度的和諧遭到破壞,而新制度的和諧又難以在短時間內建立或形成,這時就經常出現不道德的行為既受不到舊制度懲罰又受不到新制度懲罰的局面。換句話說,在較為普遍的意義上,不道德的行為可能比道德的行為產生更大的收益。假如這種局面只持續較短的時間,人們可能因為文化心理的慣性功能自覺地予以抵制,比如一個非常正直有良心的人,不會因為短期的社會混亂而改變自己的道德狀態,他(或她)很可能會潔身自好,用道德(事實上,是過去的文化積淀)來強烈地約束自己。但假如這種不道德行為能夠產生更大收益的局面持續較長的時期,如幾年、幾十年甚至幾百年時,人們就會逐漸改變自己的態度,會爭相出現不道德的行為,就像一個聞名的物理學定律預示的那樣摘要:假如沒有外力的介入,事情總是會越變越糟。而且,人們對不道德行為的譴責也趨于法不責眾,對個別有不道德行為的人予以較往日更少的譴責和更多的理解。比如,目前中國會計師事務所做假賬的現象可以說非常普遍,究其原因,是因為有些會計師事務所通過做假賬來討好顧客和吸引顧客,而且并沒有受到什么處罰,即它們的不道德行為并沒有付出多大代價;而那些堅持不做假賬的會計師事務所卻因此失去了很多顧客,受到了很大損失,也沒有得到什么補償,這樣一來,那些開始不做假賬的會計師事務所也逐漸地做起假賬來了。又比如,我們前幾年到西北去考察那些大型國有棉紡廠虧損的原因,發現一個重要的因素是這些廠財務比較規范,不給中介人或交易商回扣,而那些鄉鎮企業和私營企業財務則比較靈活,給中介人或交易商大量的回扣,最終導致沒有人買這些國有棉紡廠的產品。言談之中,這些國有大廠的負責人都顯出難言之苦和對那些鄉鎮企業和私營企業既憤恨又羨慕的神情。我想,要是沒有國家的嚴格管制,它們也會給回扣的。這說明,當一個社會普遍地出現"積善之家,沒有余慶;積不善之家,沒有余殃"的現象時,這個社會也就幾乎必然地走向"禮崩樂壞"的境地。
中國歷史上的春秋戰國時期仿佛就是這樣的時代。在這數百年間,舊的大一統國家(盡管是形式上的)分裂成許許多多的諸侯,舊的井田制土地制度不復存在,諸侯之間爭相以武力奪取資源,整個社會生活秩序完全被打亂,社會基本上處于"禮崩樂壞"的狀態。所以,孔子站出來呼吁"禮失,求諸野",希望在民眾中建立起一套新的社會秩序。數百年以后,他的學說基本上在中國取得了統治地位,中國逐漸地形成了一套穩定的社會制度摘要:土地可以有限度地自由買賣、戶籍制度、皇帝制度、科舉制度和文人當政、宗法制度、三綱五常等。經過長期的實踐,這些制度相互配合、相互支撐,它們和社會之間的關系越來越和諧,深入到民眾的內心,即使有些周邊好戰的民族占領中原,建立起新王朝,也難以動搖原來的一套生活秩序,即使過了一兩千年以后自稱要"革命"的阿Q,也還是滿腦子這種意識。黃仁宇先生在《萬歷十五年》中描繪了一幅明代相互制約的政治畫面,指出當時從君主到大臣、從哲學家到檢察官都很苦悶(其實只是個別),由此暗指當時的制度已至山窮水盡(黃仁宇語)。但我認為這恰恰反映了當時制度的和諧性,任何人必須在既有的制度下生活,從皇帝到大臣、從哲學家到檢察官都不得例外。難道我們因為克林頓總統被性丑聞及此后的司法調查痛苦地纏繞,就斷言美國制度已走到盡頭了嗎?更何況廢長立幼在中國古代一直被當作非常大的政治事件來處理。
中國歷史上另一場大變革恐怕就是今天摘要:以商業文明為核心的歐美文明在中國的移植。由于歐美文明產生了強大的物質力量,它打破了中國舊有的和諧,迫使中國進行制度變革,融入它們的文明體系。這場變革發端于一個多世紀以前,但由于中國的政治力量之間一直致力于政權的保持和獲得,使國家一直未能靜下心來實實在在地進行制度變革。鄧小平提出改革開放,要建立社會主義市場經濟,這其實是歐美制度在中國的大移植(當然不是全盤移植,事實上,由于我國特有的國情和傳統中還有一些令人羨慕的優點,使得我們無法和無需全盤移植)。這種制度轉型對民眾生活的影響實在太大了,生產的迅速社會化使民眾的生活圈子迅速擴大,從過去熟悉的社區到現代生疏的城市,從過去的家庭作坊到今天的大公司,從開始無憂無慮的國營企業的工人到而今四處奔波自謀生路的雇員。在"摸著石頭過河"的過程中,整個社會已經變得面目全非了,社會生活也失去了過去的和諧,又沒有(在某種程度上說又是"無法")及時建立起新的和諧。在這種社會背景下,道德危險便產生了。
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