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作為一種交叉學科，制度經濟學的研究“涵蓋了經濟學與制度之間的雙向關系，它既關心制度對經濟的影響，也關心制度在經濟經驗影響下的發展”。而經濟法學無疑亦在關注市場經濟與相關法律制度之間的互動關系。因此，在閱讀姚洋、韋森和汪丁丁三位經濟學家用談話的體例所完成的這本《制度經濟學三人談》時，我一直自覺不自覺地將他們談到的制度經濟學基本原理和理論演繹到經濟法的問題之上。

目前，國內經濟法學界相對成熟的經濟法理論學說當屬李昌麒老師的“需要國家干預論”。客觀地講，這一理論能夠較好的解釋轉型初期的中國經濟法現象。然而，隨著社會轉型的繼續，原有理論的解釋功能下降，對經濟法實踐的指導作用日漸減弱。汪丁丁先生深刻的指出：“當前中國正在三個緯度上發生急劇的轉型。這三個緯度是：經濟轉型——從傳統農業經濟向現代工業經濟轉型；政治轉型——從中央計劃體制向市場導向的某種體制轉型；文化轉型——從東亞儒家文化向全球資本主義時代的可能的中國文化轉型。……這三種轉型決定了當代中國社會經濟的獨特性。”法律，作為一種調整社會關系的正式制度，應當對社會的這種急劇轉型予以呼應。因為正如波普爾所比喻的：一個制度就好像一座城堡，這座城堡可以設計的非常完美，但是卻沒有合適的士兵可以來守衛它，那么這座城堡形同虛設——制度必須與人相匹配，制度絕不能脫離由人組成的社會。

在《個人主義與經濟秩序》的第一篇文章里，哈耶克提出了“市場過程”這一市場的本質特征，這也代表著奧地利學派的基本觀點：為了界定“市場”這個概念，必須允許市場過程。同樣，要想研究制度，必須允許制度變遷，亦即制度必須演化，才叫制度。經濟法制度自然也不例外。那么經濟法學研究之于經濟法制度的演化有何意義呢？

姚洋先生提供了一個概念：“volition”，三位經濟學家傾向于把它譯成“有意識的演化”。姚洋指出：“有意識的演化就是前瞻性的思考，用布羅姆利的話來說就是制度是未來而不是今天決定的。制度演變的參與者首先擁有的是對合理世界的構想，然后才決定制度演變的方向。”如此看來，經濟法學研究的一個重要功能就是為制度演變的參與者建議一種“對合理世界的構想”。

如果上述觀點成立，那么當前以“需要國家干預論”為代表的經濟法理論就會暴露出一些不足。最為核心的是這些理論將制度演變的參與者（確切的講是制度演變的主導者）狹窄的限定為國家（政府）而忽視了占市場主體絕大多數的個人（私人）。其實，現有經濟法理論的這一問題是有其理論根源的。比如，在諾斯早期的著作中，總是存在一個定義完好的制度供給者，比如國王，和一個制度的需求者，比如臣民，供給等于需求的時候就產生均衡制度。如此就可以用經濟學的成本—收益方法來分析制度了。這樣的分析框架忽略了制度設計的參與者（制度演化的參與者）是很多的這一事實。在一個憲政國家里，幾乎無法區分誰是制度的供給者，誰是制度的需求者。所有人既是供給者，又是需求者，他們通過博弈和集體選擇決定制度的走向。同時，現有經濟法理論所存在的這一問題也具有其現實基礎，畢竟中國社會四分之一世紀的制度演變確實是由政府主導的。因此，我們可以說，“需要國家干預論”為已經發生的制度變遷提供了合理性解釋，但是卻沒有為有意識的制度演化提供一個合理的世界構想。

韋森先生對中國經濟發展的把握是令人深思的。他說：“在市場秩序與法律規則的關系問題上，我們應該更加超前一點看問題。……在經濟高速增長期，一切矛盾都被掩飾了起來，也被緩和了。如果經濟增長速度下滑了，社會矛盾就會突出出來了，這時候社會也就要出問題了。……所以說我們要超前地往前看問題。這幾年，我一直主張，一些支撐市場運行的基本制度問題，包括憲政問題，也應該進入我們制度經濟學家的研究視野。……我擔心，如果沒有支撐市場法律規則體系的憲政秩序形成，再晚10年、8年，我們這個社會可能要出問題。前些日子圍繞國企改革合法性所發生的這場大討論，部分就反映出了這一點。”

作為制度經濟學家，汪丁丁與韋森兩位先生不約而同地疾呼：“我們需要前瞻性的反思”。作為一個經濟法的學生，筆者認為我們的經濟法理論同樣“需要前瞻性的反思”。著名經濟學家斯蒂格利茨曾經透徹地闡述了“政府為什么干預經濟”，其理論為國內經濟法學界廣泛引用，而事實上經濟法作為法學的一個分支不可僅僅關注“政府為什么干預經濟”，還必須思考“政府憑什么干預經濟”。畢竟，法學乃公平正義之學問。正義與秩序同是法所追求的終極價值。換言之，經濟法不僅需要考慮國家干預經濟之合理性，還要考慮其合法性。這不僅是一個法學上的問題，而且是一個政治學上的問題。邁克爾·羅斯金等人在所著之《政治科學》一書中指出：這種“合法性的基礎是同意，正如《獨立宣言》所說的‘對統治的同意’。”早期啟蒙思想家用“社會契約”來描述這種同意形成的過程，在當今這樣一個馬克思·韋伯所定義的理性社會，憲政秩序無疑成為了這種同意的標志。

誠如吳越教授所言：“正是經濟法學研究對憲法和憲政體系研究的忽視，導致目前的經濟法學仍然停留在‘市場失靈’與‘國家干預’的必要性這一經濟學假設之上（暫且不論這種假設是否真的就是經濟學的），而忽視了憲法對個體經濟自由的確認，忽視了個體的經濟權利在經濟法學研究中的應有價值，并將整個經濟法學簡化為‘國家干預法學’，其價值取向也基本上是向國家干預靠攏并且為國家干預服務的‘社會本位’論，而非基于個人本位與權利本位的‘社會本位’論。”

當然，我們也看到持“需要國家干預論”的學者中曾有人站在憲政的角度對這一理論進行完善。比如周林軍先生在其《國家對經濟的法律干預：一項基本的憲法權利——美國若干著名憲法案例透視和理論反思》一文中就曾指出：“任何一個國家通過法律對個人和企業的經濟活動進行干預的程度，在很大程度上要取決于該國憲法表述中的明示或默示的原則和精神。”他還強調：“重塑的國家干預論并非要在國家干預主義與市場自由主義之間尋找終南捷徑。它實際上是要將市場競爭原則引入政府干預過程或者將政府干預行為置于市場條件下，在良好的憲法體系下同時兼容國家外部干預和市場自我調節兩種手段并且追求兩者在干預過程中的合意行為和共時存在，進而完成對干預手段和功能的“結構重組”。應飛虎先生也在其《“需要國家干預說”：一種經濟法的認知模式》一文中模擬了市場經濟主體主動讓渡自己的私權利，簽訂“社會契約”，賦予國家干預權的社會選擇過程。然爾，在筆者看來上述立論的邏輯前提是當前中國社會已經形成了憲政秩序。因此，仍然是在為現有經濟法現象提供合理性解釋，并非一種前瞻性反思。

“前瞻性反思，并不是忽略過去，更不是忽略現在。不能忘記我們背后的傳統，要在中國的文化和歷史中把握我們的整個基本制度的走向。”（韋森語）“我們現實的政治傳統里，根本沒有‘憲政’……但我們的現實政治傳統里有‘社會博弈’。……”汪丁丁先生說：“社會博弈是同時發生在兩個層面上的博弈，其一是立憲層面，即關于憲法規則的博弈。……其二，在立憲層面之下，是資源配置的層面。”

轉型期的中國，這兩種博弈正在發生，我們應該在憲政的層面進行經濟法思考。