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摘要：中國(guó)現(xiàn)行土地使用權(quán)交易制度存在濃厚的身份化歧視。國(guó)家一方面嚴(yán)格限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，另一方面卻又以行政強(qiáng)制征收和壟斷市場(chǎng)的方式，實(shí)現(xiàn)著土地收益權(quán)能的最大化。這種身份化的歧視性制度安排，導(dǎo)致農(nóng)民土地收益權(quán)能的大部喪失和嚴(yán)重的分配不公。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)從身份到契約轉(zhuǎn)變，構(gòu)建公平的土地使用權(quán)交易模式是次優(yōu)的法治選擇。

關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)交易制度；分配不公；公平交易模式；構(gòu)建

一、土地使用權(quán)交易制度身份化之體現(xiàn)

（一）發(fā)達(dá)的國(guó)有土地使用權(quán)交易制度

目前，國(guó)有土地使用權(quán)可以在國(guó)家設(shè)立的土地使用權(quán)交易市場(chǎng)上公開自由流通，用于批準(zhǔn)用途的各種開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)，交易價(jià)格通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成，交易方式幾乎不受限制，只是存在進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范和制度完善的問題。如國(guó)有土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，一般采取招標(biāo)、拍賣方式，其承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押等。

（二）貧困的集體土地使用權(quán)交易制度

對(duì)于集體土地使用權(quán)交易，我國(guó)現(xiàn)行采取的是重控制、輕流轉(zhuǎn)，重自用、輕經(jīng)營(yíng)的總體立法思路。（1）集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)交易制度。根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)除依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為企業(yè)建設(shè)用地的兩種情形外，禁止任何改變用途的出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租。另?yè)?jù)《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，承包的荒地使用權(quán)可以抵押，但需經(jīng)發(fā)包方同意。2003年的《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)地承包分為家庭承包和其他方式的承包，雖然實(shí)際上承認(rèn)了集體農(nóng)業(yè)用地的一定市場(chǎng)化承包經(jīng)營(yíng)，但仍然設(shè)置了諸多限制。（2）非農(nóng)集體建設(shè)用地使用權(quán)交易制度。《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”另?yè)?jù)《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。”另外，迫于現(xiàn)實(shí)集體建設(shè)用地使用權(quán)交易實(shí)踐的普遍存在[1]。

（三）剝奪性土地使用權(quán)“迂回交易”制度

土地使用權(quán)“迂回交易”由兩次交易過程完成。第一次是以政府為買方、以向農(nóng)民支付固定補(bǔ)償款為對(duì)價(jià)的強(qiáng)制收購(gòu)（征收）；第二次是以政府為賣方、以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格為對(duì)價(jià)的公開買賣（出讓）。交易的結(jié)果是農(nóng)民從此失去了土地，得到的是只能維持家庭二至三年的基本生活費(fèi)用；政府得到的是土地所有權(quán)和用稀缺國(guó)有土地使用權(quán)出讓換來(lái)的巨額費(fèi)價(jià)剪刀差。這種單向轉(zhuǎn)移的后果必然是國(guó)有土地的范圍不斷增加，集體土地的范圍不斷減少，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家借立法權(quán)、行政權(quán)與集體爭(zhēng)奪經(jīng)濟(jì)利益的結(jié)果[2]。

二、土地使用權(quán)交易制度身份化導(dǎo)致的分配不公

（一）貧困的集體土地使用權(quán)交易制度導(dǎo)致的分配不公。集體土地使用權(quán)交易制度貧困，必然導(dǎo)致收益權(quán)能貧困，收益權(quán)能貧困最終導(dǎo)致了農(nóng)民生活的貧困[3]。對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)，政府可以高效率的他人使用（交易）方式充分實(shí)現(xiàn)土地的收益權(quán)能。如僅2005年，全國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓總價(jià)就高達(dá)5505億元[4]。而對(duì)于集體土地使用權(quán)，由于交易制度的貧困，無(wú)法直接流轉(zhuǎn)用于高效益的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)等，幾乎全部是以低效率的自己使用（限制交易）方式在極低程度上實(shí)現(xiàn)著收益權(quán)能，甚至無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這不能不說是國(guó)家利益對(duì)集體利益和集體成員利益的不合理否定[5]。

（二）剝奪性土地使用權(quán)“迂回交易”制度導(dǎo)致的分配不公。最近十年，是我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型提速、同時(shí)也是土地權(quán)益分配不公程度加速的集中時(shí)期。如在1998—2003年間，中國(guó)耕地以年均1600多萬(wàn)畝的速度遞減，由19.5億畝減少到18.5億畝[6]，到2006年，耕地已減少至18.27億畝，人均耕地只有1.39畝[7]，已逼近安全警戒線，由此導(dǎo)致4000萬(wàn)農(nóng)民失去土地，成為“三無(wú)人員”(即無(wú)地可種、無(wú)業(yè)可就、無(wú)保可享)，國(guó)家卻利用壟斷一級(jí)市場(chǎng)制度與征地費(fèi)價(jià)剪刀差，從農(nóng)民那里獲得土地資產(chǎn)至少2萬(wàn)億元。土地批租的巨大級(jí)差收益已成為部分地方政府的“第二財(cái)政”[8]。而我國(guó)現(xiàn)在工商業(yè)用地對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償一般是每畝2萬(wàn)~3萬(wàn)元，但高速公路和鐵路征地給農(nóng)民的補(bǔ)償只有每畝5000元~8000元。一些重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的征地款占總造價(jià)的比重很低，一般只有3%~5%[9]。而2004年全國(guó)土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣收入平均每畝43.2萬(wàn)元[10]，是工商業(yè)征地對(duì)農(nóng)民補(bǔ)償?shù)?4.4~21.6倍，是高速公路和鐵路征地給農(nóng)民補(bǔ)償?shù)?4~86.4倍。另?yè)?jù)對(duì)杭州、溫州等5個(gè)城市225個(gè)農(nóng)戶的問卷調(diào)查，各種征地補(bǔ)償人均才1萬(wàn)多元，只能維持基本消費(fèi)二至三年[11]。土地的市場(chǎng)平均價(jià)與補(bǔ)償收入存在巨大反差。這正如威克塞爾所指出的那樣：“如果有人被迫支付并非旨在促進(jìn)他的利益、甚或與他的利益恰恰相反的活動(dòng)的成本，這就是一種露骨的不公。”[12]

三、土地使用權(quán)公平交易模式構(gòu)建

（一）公平交易模式構(gòu)建的法理依據(jù)

1.權(quán)利制約權(quán)力。“要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”[13]我國(guó)土地使用權(quán)交易制度的身份化及導(dǎo)致的分配不公，就是選舉機(jī)制和政府失靈情形下濫用征地權(quán)的典型。因此，要有效制約政府濫征地的最有效途徑就是構(gòu)建公平的土地使用權(quán)交易制度，讓農(nóng)民有足夠強(qiáng)大的權(quán)利來(lái)約束政府的權(quán)力。當(dāng)他有能力捍衛(wèi)自己的權(quán)利和利益時(shí)，他的這些權(quán)利和利益才不會(huì)被人忽視，人們?cè)绞怯凶员５牧α咳ミM(jìn)行自保，他們就越能免遭他人的侵害[14]。

2.公民的基本權(quán)利。集體土地屬于農(nóng)民目前僅剩不多的最重要物質(zhì)財(cái)產(chǎn)，集體土地所有權(quán)構(gòu)成農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心，因而也構(gòu)成國(guó)家必須尊重和保護(hù)的憲法基本權(quán)利[15]。平等性是集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義和切實(shí)維護(hù)農(nóng)民切身利益的前提和基礎(chǔ)。

3.憲法授權(quán)。我國(guó)《憲法》第10條第4款后段明確規(guī)定：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”這是我國(guó)土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓流通的直接憲法授權(quán)規(guī)范。該條規(guī)定的土地使用權(quán)沒有特指國(guó)有土地使用權(quán)，當(dāng)然應(yīng)包括集體土地使用權(quán)。這是構(gòu)建我國(guó)土地使用權(quán)公平交易模式的根本法律依據(jù)。

（二）公平交易模式的基本原則

1.用途區(qū)分原則。“從來(lái)沒有哪個(gè)制度否認(rèn)過憲法的征收權(quán)，重要的是對(duì)征收的法律限制。”[16]因此，我們不能因?yàn)楝F(xiàn)行過度征地而導(dǎo)致的分配不公就全盤否定這項(xiàng)制度。明智的做法是嚴(yán)格區(qū)分土地的公共利益與商業(yè)用途，按照不同的正當(dāng)法律程序進(jìn)行規(guī)制。

2.規(guī)劃許可原則。集體土地直接涉及國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)、國(guó)計(jì)民生和社會(huì)穩(wěn)定等重大問題，為實(shí)現(xiàn)集體土地資源的有效配制和社會(huì)的和諧發(fā)展，對(duì)集體土地使用權(quán)交易設(shè)計(jì)國(guó)家強(qiáng)制規(guī)劃許可證管理制度是必要的。

3.平等交易原則。集體土地使用權(quán)平等身份的取得，是有效實(shí)現(xiàn)公平收益權(quán)能的前提和基礎(chǔ)。經(jīng)依法規(guī)劃許可后進(jìn)入市場(chǎng)交易的集體土地使用權(quán)，與國(guó)有土地使用權(quán)在市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)定價(jià)、交易方式、稅收政策和證照手續(xù)等方面完全平等。

4.公平分配原則。土地使用權(quán)公平交易模式制度構(gòu)建的根本目的就是要通過有效制度設(shè)計(jì)，充分實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的土地公平收益權(quán)，并有效推進(jìn)法治政府建設(shè)，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義。在交易過程中，要遵循公平合理的土地市場(chǎng)交易原則，較好地平衡、協(xié)調(diào)農(nóng)民、集體、政府和土地使用人的利益。

（三）公平交易模式的主要內(nèi)容與正當(dāng)程序

由于我國(guó)集體所有的土地主要集中在城市郊區(qū)和廣大農(nóng)村，集體土地特別是基本農(nóng)田除了屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一般商品外，還承擔(dān)著供養(yǎng)相應(yīng)農(nóng)業(yè)人口的社會(huì)保障功能[17]。因此，對(duì)集體土地平等進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)交易進(jìn)行合理的限制性立法規(guī)范是土地公平交易模式的主要內(nèi)容和正當(dāng)程序。

1.許可申請(qǐng)與批準(zhǔn)。根據(jù)土地使用權(quán)交易規(guī)劃許可原則，劃入國(guó)家土地利用總體規(guī)劃和城市建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的集體土地，必須由所有人申請(qǐng)并經(jīng)依法批準(zhǔn)取得正式交易許可證，方可正式進(jìn)入市場(chǎng)交易。凡是未獲得正式交易許可證的土地，不得以任何理由和方式進(jìn)行交易，自私進(jìn)行交易的，結(jié)果違法無(wú)效。

2.交易主體與標(biāo)的。集體土地使用權(quán)交易的雙方當(dāng)事人是土地使用人和集體土地所有人鄉(xiāng)<鎮(zhèn)>農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村民小組）。土地使用人種類不受限制，可以是公民、法人或者其他組織等。集體土地交易的標(biāo)的是集體土地的使用權(quán)，而非所有權(quán)，且是附有期限的使用權(quán)，具體期限可在法律限制范圍內(nèi)自由協(xié)定。

3.交易定價(jià)與方式。交易價(jià)格由雙方當(dāng)事人按照市場(chǎng)化方式協(xié)商確定。國(guó)家應(yīng)建立規(guī)范化的土地市場(chǎng)交易中介機(jī)構(gòu)，并定期土地市場(chǎng)交易行情，為當(dāng)事人進(jìn)行有效市場(chǎng)交易提供參考。交易只能以公平市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行，不得以低價(jià)、贈(zèng)送或其他變相方式等逃避國(guó)家的稅收。

4.交易納稅與分配。集體土地使用權(quán)交易所得依法歸集體土地所有人和全體農(nóng)民所有，任何單位和部門不得以任何理由截流、挪用或其他方式占有、支配集體土地使用權(quán)交易收益。土地成交后，土地所有人應(yīng)依法向國(guó)家交納土地使用權(quán)交易稅，具體繳納比例和方式由國(guó)家立法確定，稅款由交易主持機(jī)構(gòu)依法代扣代繳。稅后所得，應(yīng)在集體與農(nóng)民之間進(jìn)行實(shí)際分配。

5.登記公示與生效。土地使用權(quán)交易結(jié)束，雙方當(dāng)事人應(yīng)依法向土地交易登記管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記并公示，交易行為自登記之日起生效。

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