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摘要:預付式消費作為一種新型消費模式,在實踐中存在諸多問題,其中格式條款是主要問題之一。本文通過分析預付式消費中的合同及其格式條款,結合具體案例,討論我國法律在這方面的規制并提出建議。

關鍵詞:預付式消費;格式條款;消費者權益保護

一、預付式消費中的合同

(一)預付式消費的歷史發展

預付式消費是指先付費,后享受商品或服務的消費形式。預付式消費的存在遠遠早于法律對它的規范。從歷史上看,預付式消費根據其產生的原因大概可以分為三類:強制型、身份型和交易習慣型。

第一種類型,締約的一方通常處于優越地位。比如,地主要求羅馬的農民提前支付租金,在我國唐朝的西州,租佃“常田”也要預付租金。

第二種類型主要是針對少數地位尊貴的人,這種預付式消費是一種身份的象征。朱巍教授在新型消費形式法律責任研討會上指出:在歐洲17、18世紀的時候,貴族到地中海躲避瘟疫之時,他們預定旅店要帶一種卡,就是要證明你是貴族。中國唐宋時期的“浣衣院”辦理的娛樂卡也有這種性質,這個階段消費卡的性質不是商業流通的工具。

第三種類型主要是在長期交易中的產生的習慣,與賒賬相反,買賣的一方在消費前提前支付費用。比如,在茶葉原料的收購,習慣上有現購、預購兩種。預購是指根據頭賣雙方協商,預付訂金。預購比現款收購價低二成左右。也就是說,交易的一方為了獲取較低的交易價格而提前支付貨款。

(二)預付式消費的發展現狀及原因

來自《每日經濟新聞》一份不完全統計顯示,截至目前,全國預付費產品(不包括通訊、公交)市場達3000億元,其中,僅有少部分發卡機構取得政府部門“發卡”資質批準。

預付費能發展如此迅速,主要有以下兩個原因:首先,對于消費者來說。消費者通過預付一定的費用辦理預付式消費卡,一方面可以方便結算,不必攜帶大量的現金,另一方面或能獲得一定的折扣和優惠。其次,對于經營者來說。通過持卡人的折扣、優惠來吸引客流,而且能夠提前得到預售服務價款,有利資金的回籠、扭轉,迅速擴大經營規模,占領更大的消費市場。

前述兩點原因只是一般原因,對于不同行業,經營者采用預付式經營模式的原因可能不盡相同。現在市場上的預付式消費卡主要分為四類:

1、壟斷型的服務行業,例如電話卡、電卡、煤氣、水卡等,這種類型類似于上文所述的第一種情況,交易雙方地位不同,一方憑借其較為優越的地位,為保障其自身利益的實現,強迫另一方提前履行交付義務。此類經營者處于壟斷地位,消費者可選擇的余地有限,所以只能預付。

2、高檔消費場所,例如說高爾夫球俱樂部,這種類型類似于上文所述的第二種象征身份的情況,此種類型的目的不僅僅是為了提前回流資金,更是為了保障參與成員處于物質條件水平相似的人文環境中。

3、便民服務行業,比如洗衣店、美容店、家電維修、健身店、洗車店、洗浴店等等,此類服務行業產生預付式經營模式一方面由于消費者每次消費金額較小,采用預付式消費卡便于結算;另一方面,此類行業經營者一旦開始運行,接受服務的消費者增多,他的成本變化不大,但利潤大幅增加,所以經營者要想盡辦法吸收更多消費者,他們經常用優惠、折扣等方法吸引顧客。這就是為什么雖然一些非服務類行業,比如賣小吃,他們每次交易金額也較小,但預付式消費的普遍性遠遠沒有便民服務類的高。

4、網絡產品,例如殺毒軟件等軟件的使用收費、某些網站和某些游戲的使用費用等。由于網絡服務具有虛擬性,商家對消費者的信任小于消費者對商家的信任。

(三)預付式消費中存在的問題

據《人民日報》報道,國家工商總局消息稱“預付款消費陷阱多”已成為2008年消費者投訴十大熱點之一。2009年上半年,北京市工商局12315投訴舉報指揮中心共受理消費服務類申訴6763件,占全部申訴的43%,其中預付費消費等新型消費形式所引發的申訴成為熱點。今年以來,北京市消協系統接到涉及各類預付費消費投訴372件。

廣西消費者權益保護委員會將出現的問題歸結于以下幾點:

1、商家霸氣消費者選擇難。部分提供預付款消費服務的經營者,在提供給消費者的“卡”上設置許多不合理條款,免除自已的義務,增加消費者的義務。

如:使用消費卡和優惠券時被告知不能同時使用或者只能用多少;在使用時間、服務的范圍上設置條件;商家擁有最終解釋權等,單方面作出的強制規定,剝奪了消費者的選擇權和公平交易權。

2、商品和服務質量保障難。部分提供預付款消費服務的經營者,在會員人員增加時,沒有相應增加技術和服務人員,場地、設施也沒有相應增加等等,造成服務質量無法保障。

3、停業、歇業追償難。部分經營者不講誠信,在經營預期內無法兌現所收的預付款需提供的服務,在未清償通知、公告的前提下一走了之,不知去向;消費者只能通過民事訴訟的方法進行追償,花費大、時間長、成本高、手續復雜,而且能否如數追償還尚未可知。

4、經營者變更后履約難。部分經營者由于生意不好等原因,將經營場地轉給他人,法定代表人發生了變更,新的經營者就中止或拒絕提供前任店主所約定的消費承諾。

5、缺乏證據舉證難。由于大多經營者都是用“卡”來代替合同,收款后又不開具票據,發生糾紛后,消費者對于商家服務的內容、質量缺乏詳細的衡量標準,或者對其所作的虛假承諾缺乏證據,造成調解難、舉證難、兌現難,只能被迫接受經營者認可的服務。”

在發生糾紛時,經營者往往拿出憑借其事先訂立好的合同條款、經營規章或會員規定等等作為其主要抗辯理由,而這些往往是屬于格式條款的內容。下文將對于預付式消費中的格式條款問題進行討論。

(四)我國關于預付式消費的規定

1、我國《消費者權益保護法》第四十七條規定經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款;并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。

2、由國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》中第三條:經營者在向消費者提供商品中,有下列情形之一的,屬于欺詐消費者行為:……(十)騙取消費者預付款的;……

3、中國人民銀行和國家工商總局曾于1998年頒布《會員卡管理試行辦法》,對發卡人的資質、發卡價款的總額、發卡程序等作了規定。但2003年12月,由于《銀行法》的修改和人民銀行職能調整等原因,中國人民銀行對會員卡已無審批、監管的職能。2007年11月,《會員卡管理試行辦法》廢止。

二、預付式消費合同中的格式條款

(一)格式條款概述

1、格式條款的界定

我國的合同法第39條中是這樣界定的:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。我國消費者權益保護法中稱為格式合同,并且未作明確定義。

德國民法將格式條款稱做“一般交易條款”。

德國民法典在第305條指出一般交易條款是指所有為多數量的合同而預先擬定的、由合同當事人一方(使用人)在合同訂立時向合同當事人另一方提出的合同條款。

法國合同法上的附合合同(contratd’adhésion),是一方當事人對于另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件,要么不訂立合同。

以色列1964年制定的《標準合同法》中將格式合同稱為“標準合同”并且在該法的第一條中規定,該法所謂標準合同,是指以提供商品及服務為目的,其文句的全部或一部是由提供商品及服務者(供給者)或供給者之預先制定,規定供給者與不特定多數人之間的各種合同條件的合同。

我國臺灣地區將格式條款稱為定型化契約條款,并在消費者權益保護法中作如下定義:所謂定型化契約條款是指企業經營者與不特定多數人定立契約之用而單方擬定之契約條款。

2、格式條款的法律特征

根據以上幾種的法律規定,我們可以看出格式條款的法律特征:其中有兩點能夠基本達成共識,一是格式條款是由當事人一方預先擬定的,二是格式條款未經雙方當事人協商。

關于格式條款的其它特征,比如說:格式條款的要約具有廣泛性、持久性和細節性。格式條款具有定型化的特點,格式條款具有附從性的特點,格式條款是一方為與不特定多數人訂立多數合同時使用,格式條款是為了重復使用而訂立的等等,但學者的意見并不統一。

比如,在住房危機時,為找房屋居住,承租人不得不接受出租人事先確定的租金支付條件。又比如雇主對于雇員提出要么加班要么辭職的要求,雇員大多選擇加班。從這些比較特殊的例子就可以看出不是所有格式條款都具有一些上述的法律特征,但上述特征能夠反映一般格式條款的特點。

3、格式條款的積極作用

學者張嚴方將格式條款在消費者合同中的積極作用總結為以下三點:一是符合高效、低成本的經濟生活要求;二是保障交易的穩定和安全;三是補充法規的不足,促進新型交易形式的發展。

(二)預付式消費合同中的格式條款理論研究

1、預付式消費中出現格式條款的原因

從格式條款的第三個積極作用“補無法規的不足,促進新型交易形式的發展”可以解釋為什么預付式消費中為什么會有大量的格式條款。由于合同法對無名合同雙方當事人的權利義務關系并無明確規定。在預付式消費這種新型消費形式中的經營者必須提供詳盡明確的合同,使雙方法律關系明確化,促進交易達成。

2、預付式消費中的格式條款存在問題的現狀與研究的必要性

由于這種格式條款是由經營者單方設定的,無形中就給了經營者一種權利,大量經營者利用此種權利為自己牟利,這樣就會減輕經營者責任的條款及加重消費者責任、排除其主要合同權利的條款。

(1)限制消費者的選擇權,單方確定價格,搭售商品中國《反不正當競爭法》第12條規定:“經營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”但格式條款卻為企業單方確定商品價格、搭售商品提供了方便。預付式消費中商家往往采用“套餐式”經營模式,這實際上是捆綁銷售,違反了《反不正當競爭法》。

(2)限制消費者使用時間,有些預付卡上載明:節假日不得使用,或者規定有效期,并要求在有效期內使用,過期作廢。

(3)限制消費者使用主體有的預付卡上往往載明此卡只能用于本人使用,這是預付卡的記名性;另一方面卻又說明遺失不補,這是預付卡的不記名性。兩者矛盾,經營者同時規定,直接限制了消費者的使用權。

(4)限制消費者接受服務的范圍。有的預付卡上往往載明此卡只能用于本店部分服務。

(5)限制或剝奪消費者的救濟權,在預付卡上往往載明在產品或服務出現問題時,商家不負責。

(6)利用格式條款限制權利救濟的范圍。在預付卡上載明賠償的最高金額,這實際上部分免除了其賠償責任。另外,商家往往在預付卡合同的最后載明,商家擁有最終解釋權,并在發生糾紛時,以格式合同的為抗辯理由。

三、解決預付卡問題的幾種路徑

解決預付卡的格式條款問題、完成對預付卡的規制,是一個系統工程,需要建立一套完整的監督監管制度。現在國家已經啟動修改消費法權益保護法的工作并納入五年立法計劃,由國家工商行政管理總局負責起草,其中規范預付款被列入的立法內容。

以上兩個案例都是有關退款的,監管的核心問題在于退款制度。因為只要消費者有權退款,消費者在發現經營者利用格式條款等方式使得自身利益減損時,可以要求退款。這就迫使經營者完全履行其義務。

1、發卡主體。發卡主體主要分為兩種:自行發放和第三方發放。自行發放的預付卡應由政府進行申報登記,根據預付卡單次發放金額和發放總額,確定批準的行政級別,并進行登記。對于第三方發放應將主體限于銀行,將預付款直接存入銀行,同時還要經過行政部門審批。

2、發卡審核內容。行政部門經營審核內容包括:預付卡發放合同的內容和發卡單位資質。發卡合同的審核就包括審核其中是否有格式條款,是否有不利于消費者的內容。發卡單位的資質主要指該單位的清償債務的能力,如果其發放的預付卡總額大于其清償能力,行政部門有權要求提供保證金。對于銀行監管時,審核內容主要是合同內容。

3、日常監管。在發卡單位運營過程中,對于自行發放的預付卡,經營者應當在一定時間內,到行政部門登記其已經發放的預付卡數量。具體做法可以是發放預付卡前,預付卡上需要有行政部門的印章。這樣行政部門就可以確定預付卡的數量,如果預付卡數量超過經營者清償能力,經營者仍需提供保證金。

4、經營結束時的制度。經營者結束經營時,應該有兩種選擇,一是退還消費者未消費預付款,對于無法找到消費者的那部分預付款,應當交給行政部門,等待消費者領取。二是將發卡地位由其它經營者繼承。此時,新的經營者需要通過行政部門的日常登記,明確自身的債務總數,行政部門還要對新的經營者進行審查。

通過這樣一系列的行政監管制度可以有效保護消費者在預付式中的權利,但這樣的制度同樣會存在很多問題,比如,行政管理成本過高、權利集中容易滋生腐敗、手續復雜影響交易便捷等等,這些問題還要在不斷實踐中尋找最佳答案。

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