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法治論壇范文第1篇

很高興參加第九屆中國發展高層論壇，并與在座的中外專家學者、企業家、政府官員和國際組織代表見面。本次論壇以“中國2020：發展目標和政策取向”為主旨，探討中國改革開放和現代化建設問題，具有重要意義。在此，我謹代表中國政府，對論壇的召開表示熱烈的祝賀！對各位來賓表示誠摯的歡迎！

中國實行改革開放以來，現代化建設取得了舉世矚目的成就，人民生活實現了從溫飽不足到總體小康的歷史性跨越，各項社會事業顯著進步。目前，經濟總量已居世界第四位，進出口總額居世界第三位。面向未來，中國的發展已經站在一個新的歷史起點上。同時我們也清醒地看到，中國仍然是一個發展中國家，人口多，底子薄，資源相對不足，人均國內生產總值水平還比較低。實現國家現代化，使全體人民過上富足生活，還需要經過長期艱苦的努力。

今后十幾年，中國正處于加快推進現代化的關鍵時期。我們將牢牢扭住經濟建設這個中心，聚精會神搞建設，一心一意謀發展，同時推進政治建設、文化建設、社會建設，到2020年全面建成惠及十幾億人口的更高水平的小康社會。主要目標是：在優化結構、提高效益、降低消耗、保護環境的基礎上，人均國內生產總值比*年翻兩番；工業化基本實現，服務業增加值比重超過50%，城鎮人口比重明顯增加；自主創新能力顯著提高，科技進步對經濟增長的貢獻率大幅上升，進入創新型國家行列。同時，社會主義民主政治進一步發展，社會公平正義得到更好保障；覆蓋全社會的公共文化服務體系基本建立，適應人民需要的文化產品更加豐富；社會就業更加充分，覆蓋城鄉居民的現代教育體系、衛生服務體系、住房保障體系、社會保障體系基本建立；可持續發展能力增強，生態環境質量明顯改善。從根本上說，全面建設小康社會，就是要使人民生活水平和質量得到全面提高。

在我們這樣一個有著十幾億人口的發展中大國實現現代化，世界上沒有先例可循。我們已經走出一條適合國情的發展道路，這就是中國特色社會主義道路。我們進一步總結中國發展實踐，借鑒國外發展經驗，適應新的發展要求，提出了以人為本、全面協調可持續的科學發展觀。這是中國經濟社會發展的重要指導方針，也是發展中國特色社會主義必須長期堅持的重大戰略思想。推動科學發展，關鍵靠改革開放。要形成有利于科學發展的體制機制，為現代化建設提供動力源泉和制度保障。推動科學發展，目的是全面改善人民生活。順應人民群眾過上更好生活的新期待，是我們一切工作的出發點和歸宿。為實現未來發展目標：

我們將繼續深化改革，加快完善社會主義市場經濟體制。當前，中國的改革仍處于攻堅階段。需要我們用更大的決心和氣力推進改革，在重要領域和關鍵環節不斷取得新突破，從制度上更好地發揮市場在資源配置中的基礎性作用，更好地發揮公民和社會組織在公共事務管理中的作用。同時，通過深化行政管理體制改革，加快轉變政府職能，建設服務型政府，建設責任政府、法治政府和廉潔政府。

我們將進一步擴大開放，全面提高開放型經濟水平。中國經濟已與世界經濟密不可分。我們將在世界經濟大格局中審視自己，在國際形勢變化中把握機遇，在內外經濟互動中推進發展，統籌國內發展和對外開放，把引進來和走出去更好地結合起來，加強多邊雙邊經貿合作，促進中國經濟與世界經濟共同發展。

我們將大力推進經濟結構戰略性調整，加快轉變經濟發展方式。我們已經把科技創新擺在了國家發展戰略的核心位置，要繼續立足國內需求開拓發展空間，推動經濟增長由主要依靠投資、出口拉動向依靠消費、投資、出口協調拉動轉變，由主要依靠第二產業帶動向依靠第一、第二、第三產業協同帶動轉變，由主要依靠增加物質資源消耗向主要依靠科技進步、勞動者素質提高、管理創新轉變，推動城鄉、區域協調發展，全面建設資源節約型和環境友好型社會。我們將以保障和改善民生為重點，加快推進社會建設。隨著經濟持續發展和財政收入增加，我國已經有一定的實力擴大公共服務的覆蓋面，提高服務水平和質量。我們將把解決重點民生問題放在更加突出的位置，在優先發展教育、擴大勞動就業、完善社會保障、調節收入分配的同時，加快解決醫療衛生、住房保障和環境質量等問題，進一步完善公共服務體系，大幅度增加財政投入，更加有效地向社會提供公共產品，推動基本公共服務均等化，促進社會和諧。

我們將奉行互利共贏的開放戰略，始終不渝走和平發展道路。和平發展符合時代的潮流，符合中國的根本利益。中國的發展需要和平的國際環境，我們現在和將來都要走和平發展道路。在對外交往中，我們秉持共同分享發展機遇、共同應對各種挑戰的理念，促進國際經濟技術交流與合作，推動建設一個持久和平、共同繁榮的和諧世界。

當今世界，經濟全球化深入發展，科技進步日新月異，產業結構調整和生產要素轉移加快，這為各國發展提供了良好機遇。同時也要看到，世界經濟發展中的不確定因素和潛在風險在增加。美國次貸危機還在發展，世界經濟增速放緩，國際金融市場波動，全球初級產品價格上漲。對此，各國應攜起手來，積極應對，維護世界經濟穩定發展。

當前，我國經濟形勢總體是好的，呈現增長較快、結構優化、效益提高、民生改善的態勢。同時，經濟社會生活中也存在一些突出問題。我們將繼續加強和改善宏觀調控，進一步加強農業、環保、中西部地區發展和社會事業建設等薄弱環節，努力增加有效供給；優化投資結構，抑制不合理需求，保持價格總水平基本穩定。同時，根據新情況新問題，合理把握宏觀調控的節奏、重點和力度，避免經濟出現大的起落。應當看到，中國正處于工業化、城鎮化進程加快的時期，國內市場廣闊，回旋余地大。我們有信心也有能力把經濟平穩較快發展的好形勢長期保持下去。

今年是中國改革開放30周年。改革開放是決定當代中國命運的關鍵抉擇，是發展中國特色社會主義、實現現代化的必由之路。我們將進一步解放思想，勇于變革，創新求實，堅持改革開放，著力改善民生，堅定不移地把現代化建設的偉大事業不斷推向前進。

中國改革發展的進程中有許多問題需要探討，中國對外開放的擴大蘊涵著新的發展機會。中國發展高層論壇已經連續舉辦了九屆，成為中外有識之士相互交流的重要平臺。希望參加本屆論壇的各位來賓暢所欲言，各抒己見，為中國的發展貢獻智慧。

法治論壇范文第2篇

破產的銀行與銀行的破產是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產法律制度的基本邏輯起點。破產的銀行蘊含著銀行對破產法律制度的內在需求,銀行的破產則勾劃出銀行這一特定經濟組織的破產制度有別于其他法人組織在破產制度上的具體設計內容。破產的銀行是出現財務危機的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經營水平下降和運作狀況惡化,集中體現在銀行的風險綜合指數上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產,是指當瀕于破產的銀行出現后,銀行的主管部門或政府機構作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產銀行的現狀決定了銀行破產制度的安排。當銀行破產成為一種無法逆轉的現實時,銀行對破產財產的清算、處置及由此產生的規范設計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內容卻與一國的經濟發展水平、市場發育程度、政治生態環境以及傳統倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯系。在一個國家、一個金融體系內,是否存在瀕臨破產的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產的銀行采不采取破產方式卻有相當的主觀隨意性。換言之,瀕臨破產的銀行并不必然導致銀行實際進入破產程序,但作為銀行破產的前提必然是該銀行瀕臨破產。

瀕臨破產的銀行一般呈現出危機性、病態性特質,其體外表征通常表現為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風險能力弱。如果破產銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負外部性②立即顯現,結果將會導致銀行恐慌,誘發系統性金融危機,從而最終引起經濟的衰退和社會的動蕩。世界上包括發達國家在內的很多國家深受破產的銀行困撓。20世紀80年代至90年代是美國銀行業的災難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數為1331家,1990年到1991年兩年內,美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產銀行的危機問題業已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩定的表象掩蓋了我國銀行業內的危機與風險,其實很多銀行的經營舉步維艱,有的已處在破產的邊緣。1998年6月21日海南發展銀行的行政關閉,為我國銀行業的健康狀況作了最好的注解。而且,現行對破產危機銀行的非破產化的處置,除了有道德風險方面的問題外,還掩蓋了破產危機銀行的危機與風險程度,而且進一步強化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業融資的比重為72.8%;而到2004年已達96%。金融機構全部貸款相當于GDP的138%,企業過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風險過度向銀行集中。我國多數城市商業銀行在明顯風險管理制度缺陷下危機四伏:貸款集中度過高,風險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。

銀行的破產,是危機銀行經營反映到市場的種種可能的結果,全面體現了一個國家、一個制度對危機銀行的救濟與安排,從而最終改變破產銀行的形態,引起破產銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統的國家,紛紛運用包括法律手段在內的各種手段進行對銀行的診斷及相應的破產制度安排是自然而然的事了。“破產”一詞本身屬于經濟學的概念,破產行為是市場主體的自覺或不自覺的經濟行為。但從法律角度設計規范銀行的破產制度,是銀行破產法律制度建設的中心任務。縱觀世界各國,越是市場經濟成熟的國家,就越注重銀行破產的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產立法,甚至有一整套銀行破產法律制度。③破產的銀行危害程度與銀行的破產法律制度的成熟度呈負相關聯關系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業破產都是壞事。但是破產對于保持經營效率,以及從那些資源使用不當的方面收回資源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產程序:重要問題》的報告中就指出:“當前的經驗已經表明,缺乏有序和有效的破產程序可能加重經濟危機和金融危機。”2003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發起全球銀行破產行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產立法以指導。目前作為該計劃第一階段產物的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》,對如何應對銀行破產,從法律制度的設計、組織和監管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學、嚴密的銀行破產法律制度是抵御破產銀行危害的最后屏障。

二、銀行破產法的性質:私法抑或是公法

現代法律理論和實踐的最重要區別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統,我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經嚴重影響了立法和司法。那么,作為破產法特別法的銀行破產法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認為,破產法歸根到底應當是私法,應具有私法所具有的一些基本內涵。而我國在進行破產法起草時,與其說是在起草破產法,倒不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業破產法(試行)》至今變異生存,畸型發展。好在社會已站到新世紀門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚破產法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現了法的內生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產法是破產法的重要組成部分,破產法

的私法屬性決定了銀行破產法是私法的本質。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:

(一)銀行破產制度的起源銀行破產最初源于商人破產制度。④13世紀以后,意大利各商業城市陸續創立了自己的商事破產制度,由此奠定了意大利的商人破產主義傳統。法國1673年的商事敕令,其破產制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產立法,也曾采用商人破產主義。在這些早期商人破產立法中,都將銀行、經紀人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產的商法屬性,使銀行破產從產生起就深深打上了私法的烙印。

(二)銀行破產制度的平等理念平等是現代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標之前,早已為遠古的哲學家所推崇。從人類歷史發展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構成內容。在銀行破產法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態的銀行,無論什么規模的銀行,在破產能力和破產原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產資格,平等適用破產程序和規則。

(三)債權人自治所謂債權人自治,實際上是一種債權人對破產程序中涉及的實體和程序問題行使決定權和監督權的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預[8]。雖然說銀行破產畢竟不是一般企業的破產,世界各國對銀行破產總是慎之又慎,但從健康銀行到破產銀行的退變,其最終的命運是掌握在包括存款人在內的債權人手里:經監管部門同意,債權人提起對問題銀行的破產申請是不受到限制的;債權人可以在權衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權人可以通過債權人會議充分行使對破產管理人的監督;債權人可以自主協商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產分配方案等。

另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經濟中的特有地位———市場經濟活動的中介、國民經濟增長和價格穩定的重要保障、支付體系中的關鍵要素———使得對銀行業問題的處理明顯不同于對其他公司破產案的處理,這也就決定了對銀行破產法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現代法理學的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學者將破產法上升為市場經濟改革的憲法和基本法,認為在銀行破產法中,本身就包含了許多公法因素的規則;若私權不加限制和無限擴大,只會放大銀行破產帶來的風險。凱恩斯主義為國家干預經濟找到了理由,也為銀行破產的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現了凱恩斯主義關于國家通過干預貨幣流通來穩定經濟的思想,其法理基礎也從平等的法律觀念轉變為保護公共利益[9]。隨著現代破產運動的發展,各國對銀行等金融機構破產持謹慎態度,正是出于對債權人、債務人、社會公共利益多重利益的兼顧,當今人們對銀行破產中重整制度的重視,也從另一個側面反映出銀行破產法中公權的滲入。從其他國家現有銀行破產立法來看,破產過程中銀行監管部門的主導介入,一定程度上制約了當事人的自治權利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規定,金融服務管理局可以向法院申請銀行進入行政程序或破產程序。德國《金融法》規定,商業銀行的破產申請須由聯邦金融管理局提出。我國《商業銀行法》中僅有的關于銀行破產的規定,也充分體現了國家公權的運用旨在維護金融穩定和對社會公共利益的保護。⑤當然,銀行破產法中公權力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質;銀行破產法所體現的從權利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務本位的回歸和對權利本位的否定,其實質仍是權利本位的延伸與繼續。

總之,討論銀行破產法的公法私法性質時,我們不能因為公法規范在銀行破產法中存在而否認其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權對銀行破產行為的調節與介入。弘揚銀行破產法的私法精神,就是要尊重銀行業自身發展規律,承認遵守市場紀律與約束;高舉銀行破產法的公法大旗,就是要我們看到銀行業畢竟不是一般商法主體,應認識到銀行破產法與一般破產法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協議不變通公法。”[10]我們認為,為適應轉型社會中的經濟、金融方式的變革與要求,在理想與現實的交融中,我國銀行破產法律制度應承載傳統與現代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產法律規范與制度中,應體現與我國銀行現狀、改革相適應的價值需求、價值內容。也就是說,銀行破產法是兼顧公法與私法規范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導介入的退出與司法主導的訴訟破產清算相結合的法律。

三、對我國商業銀行破產法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩

我們需要銀行破產法律制度嗎?我國的商業銀行目前是否已到了不通過破產就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們仍沉迷在“銀行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機破產銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進行過銀行破產的實踐而得出銀行破產法律制度建設并不緊迫的結論的話,最終我們將在破產銀行帶來的經濟災難中自食其果。

法學理論的精髓和基石是經濟基礎決定包括法律在內的上層建筑。馬克思認為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經濟條件,并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已[11]。在我國銀行破產立法過程中,銀行業的危機現狀包含法律所需的經濟條件和經濟關系,唯有銀行業的危機現狀是起決定性作用的因素。正確認識和評價我國銀行業的經營狀況和生存環境,是研究我國銀行破產法律價值形態、模式以及制度設計的前提和首要任務。根據經濟分析法學的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業的危機現狀正是銀行立法需求現狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產立法源于銀行業的現狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化[12]。那么,在銀行破產立法中,如何給我國銀行業作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應的立法模式,以更好回應我國銀行破產運動從自發走向自覺?

我國銀行業的危機與銀行風險、問題銀行緊密相聯,既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監管、宏觀經濟環境等方面的原因。根據現代銀行理論,我們對于銀行危機現狀的考察,主要從資產質量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。

我國銀行系統的不良貸款問題比較嚴重,這是一個久治不愈的沉重問題。據中國銀監會的結論,不良貸款仍是高懸在我國金融業頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業銀行約為1.56萬億。根據國際流行的“不良貸款/GDP”指標來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業這一指標已達17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運轉所必需的8%的資本充足率標準計算,深圳發展銀行資本金有80億的資金缺口。據有關方面測算,2005年,招行、浦發、民生、華夏和深發展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調控而大量增加,比率有可能達到26%。更為重要的問題是,不良資產風險依然沒有得到解決,中國銀監會研究局的《2004年中國銀行業發展報告》中,仍然將不良資產占比高列為首要風險,并認為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。

銀行業整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業的風險。究其原因,除去資產質量差外,銀行業經營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統的貸款利息收入約占全部營業收入的66.4%;從貸款/總資產的指標看,2003年國內銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業收入中占比平均超過10%,而國際上其他發達國家的銀行業由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達40%。收入結構的單一,嚴重制約了銀行業的盈利能力的提升。2003年底,我國境內14家商業銀行平均總資產收益率(ROA)為0.23%,凈資產收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發達國家或地區的銀行業相比,盈利能力相差較大。

關于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風險問題,也應引起足夠的關注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據權威性資料統計,到2004年底,我國存款類金融機構的各項存款占全部負債的86.3%,相當于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構成了我國金融體系穩定的一道防火線,也為中國經濟的騰飛做出了重要貢獻。但從羅斯托的經濟增長理論來看,世界各國高儲蓄率發生在經濟起飛的20—25年內。經濟起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩定為基礎的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當作經濟起飛之年,按照世界各國的規律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協議,到2006年,外資銀行在國內經營人民幣業務,在激烈的中外同業競爭之下,國內銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現銀行資金的流動性危機[14]。

影響我國銀行發展的另一個問題是資本充足率過低。根據2004年頒布的巴塞爾《新資本協議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標。我國也在逐步強化資本約束資產發展的管理,開始樹立經濟資本的理念。⑦銀監會頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》和《關于印發資本充足率統計制度的通知》規定,我國銀行資本充足率應不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監會根據五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當期的盈利,使我國銀行業內生資本的能力不強。同時,銀行業融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產規模的擴大而擴大,資本充足率不斷下降,規模擴張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。

另外,像我國宏觀調控政策對銀行業的影響等因素也是銀行業經營中不容忽視的問題。特別是房地產行業的泡沫經濟與房地產貸款強烈需求在國家新一輪的宏觀調控后,對銀行的經營構成極大的潛在風險。⑧

運用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業的危機現狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進行研究和描述。我們所關注的并不是分析國家制定的法律規則,而是分析導致制定這些法律規則的各種社會因素[15]。也許現在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發展,差的要限制其擴張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業現狀的權威評價,同時也暗含了實務界對我國銀行破產立法的客觀需求。

四、我國商業銀行破產立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義

伴隨著破產法改革運動的產生與發展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產法學者對這一問題的涇渭分野,到國內破產法專家的激烈爭論,無不體現對傳統破產法的價值拷問和當今社會對現代破產法的企盼。從破產運動的發展軌跡可以看出,銀行破產法律制度建立伊始,就清晰再現了這兩種思想交鋒的脈絡,也體現了社會對銀行破產法怎么立法和立什么樣法的要求。

破產法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經營資格,而只能坐視債權人瓜分其財產。破產清算是一種死亡的機制,是一種優勝劣汰的機制,是在司法程序之下,為清償債務而提供的文明有序的制度安排。破產本質是救濟,通常只有債務人的經濟狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產的救濟。但破產終究是對破產企業的人格否定,是對現實資源配置的否定,是對現有利益平衡機制的破壞。西方經濟學理論認為,破產倒閉是實現資源優化配置的一個重要方面。這些破產法的基本價值觀對銀行破產的立法產生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監管委員會認為,銀行監管本身不能也不應保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。

隨著人文主義在破產法運動中的復蘇,以及對破產資源的“帕累托最優”經濟狀態的追求,人們呼喚新的破產立法模式和法理念。順應時代的潮流,1978年美國在修改《破產法》時,刻意強調了重整的作用,第一次在破產法中增加了“企業重整”一章。不少學者對該種調整給予了高度評價,認為重整概念的提出對傳統破產法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續經營而不是清算,即如果繼續經營在經濟上是可行的,那么債權人也許就不可能首先強制其破產。20世紀以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產法發展的重要趨勢[17]。這種破產立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產立法中的實現提供了契機。巴塞爾銀行監管委員會制定的《有效銀行監管核心原則》將信用機構的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發銀行也曾提出建議,當某家銀行的償付能力出現困難時,應先由銀行監管的重組部門來管理。銀行重組戰略的主要目標是使各銀行和整個銀行體系恢復盈利和清償能力,包含加強有生存能力的銀行,改善所有銀行經營環境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。

在這種思想的啟發之下,實踐中我國對于金融機構市場退出方式主要采用重整、行政性關閉而不是市場化的破產清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產危機銀行的處置,通常采取的是接管、關閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產清算方面,我國雖有《商業銀行法》第71條的銀行破產規定,但《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第27條又規定了破產的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關閉后發現其財產不足清償債務,且債權人不同意調解的,經中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產的實踐中,也能看出對銀行破產的再建主義的青睞。

當今破產法改革的趨勢是強調再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優先適用的地位,法國1985年《困境企業司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當前多數國家的破產立法實行并列主義,允許當事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產清算立法提出了建議。《信用機構重組與清算指令》同時也指出,信用機構重組、接管等并不意味著能避免破產的命運,若被接管對象的財務狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產。

波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權人都會對公司重整表現出極大興趣,其表現是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權擔保的擔保人的擔保權益的實現會受到較大影響;(2)各種優先權的行使會受到限制;(3)債權人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀90年代日本銀行的巨額不良貸款,導致了銀行風險危機加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產清算程序,其后果是拖延了解決破產危機銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機構紛紛破產倒閉。在我國,當初成立海南發展銀行就是為了重整當地幾家瀕臨倒閉的金融機構,成立之后兩年,又奉命接管當地幾家支付危機的信用社,但擔當挽救使命的海南發展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運。

實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應當是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學的態度去面對、衡

平清算主義與再建主義二者之間的關系。在香港,當一家銀行出現危機時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴重性:即危機對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產、股票,關聯貸款嚴重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導致系統性的風險之后,決定實施接管重整而不是讓其進入破產清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產。1991年,香港國際商業信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區系統性的連鎖性反應。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產不對整個銀行體系的穩定性構成威脅,監管者就不會去阻止個別銀行破產。

銀行破產法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產清算到破產預防的法律價值取向,體現了銀行破產法的功能從傳統到現代的轉變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產法的運動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發展被認為是具有一種內在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應,而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規律的支配,并且至少事后認識到,這種過程反映一種內在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產既是債權人的救濟手段又是債務人的權利”結論中仔細體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產法制度選擇的現實意義吧!

①本文中的商業銀行,是指我國《商業銀行法》中所指的商業銀行,主要包括國有獨資商業銀行、股份制商業銀行、中外合資商業銀行、城市信用社、農村信用社等銀行類金融機構。若無特別說明,本文中的銀行均指商業銀行,不涉及政策性銀行。

②外部性是指經濟人的一項經濟活動產生的成本或收益與當事人以外其他人產生利益的關系,它有兩種結果:正外部性和負外部性。前者是指對經濟人的行為收益,當事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經濟人的行為可能會給當事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔責任。

③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產法,美國有專門的處置銀行破產的機構。

④在破產法研究中,根據破產法的適用范圍,劃分出兩種破產法的立法準則:商人破產主義和一般破產主義。前者主張破產法僅適用商人,后者則主張破產法可以適用于一切人。

⑤我國《商業銀行法》第69條、第71條規定,人民法院依法宣告商業銀行破產應事先經銀行監督管理部門同意,商業銀行依法成立清算組,銀行監督管理部門應監督清算過程。商業銀行破產清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機銀行處置不是依市場規則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學[M].北京:中國人民大學出版社,1998.272.)

⑦資本是銀行防范風險的最后一道防線,在商業銀行經營中首要任務就是防范不可預期損失。資本的多少決定銀行經營規模。所謂經濟資本是指為抵御風險所需要的資本支持。

⑧截止2004年底,房地產貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。

⑨在破產法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產程序啟動后,清算主義主張將債務人的全部財產用來清償全部負債,把破產法變成一個死亡的機制。再建主義主張通過對債務人的重整,使債務人得到債務重組,企業得以拯救與復興,并使債權人得到清償。不過,有的國家和地區在立法中將重整和破產清算作為處置危機破產銀行的并列措施,如歐盟。

⑩參見《商業銀行法》第64條,《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第26條,《金融機構撤銷條例》第5條。

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法治論壇范文第3篇

【摘要】

讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經濟發展的強烈需要而發展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養，其中最具爭議的是該制度的法律構成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構成說、擔保權構成說與介于兩者之間的期待權構成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構成問題。本文從物權的公示公信原則出發，將雙方當事人的權利分為形式上的權利（公示上的所有權）與實質上的權利（真實所有權）。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優于實質上的權利，而在對內效力上，形式上的權利則不得對抗實質上的權利。此外，通過對傳統所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。因而實質上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權的限制，此種限制表現為實質權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發,本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構成。

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，

讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介

讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的沖突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生沖突。基于這種形式與實質的沖突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權的法律構成理論

1、相對的所有權轉移說（關系的所有權說）

該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4]相對的所有權轉移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］

2、絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）

絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保的法律構成是“所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。

（二）擔保權的法律構成理論

1、授權說

該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質權說

該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。

3、抵押權說

該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。［4］

4、擔保權說

該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質之上。［1］

（三）折衷說

1、設定人保留權說（二段物權變動說）

該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權說）

該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通

過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。

二、讓與擔保制度法律構成之我見

讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的物所有權移轉與債權人在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。1、形式所有權的公示

讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優先受償的一種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現出形式上的所有權與實質上的所有權的區分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。

但是，形式上的所有權則需根據不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現為占有與登記，動產物權公示方法為占有，不動產則為登記。以是否轉移占有為標準，動產讓與擔保可以分為占有轉移型的動產讓與擔保與非占有轉移型的動產讓與擔保，在占有轉移型的動產讓與擔保的場合，因為動產為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產讓與擔保已經具備公示條件和對抗條件，即動產讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，動產為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產讓與擔保，由于動產由讓與擔保設定人占有，從動產的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，動產形式上的所有權與實質上的所有權重合。不動產讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數學說從解釋論的立場出發主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質上的所有權的討論，可以看出在不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而讓與擔保設定人僅享有實質上的所有權；在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質上的所有權重合。

2、形式所有權的公信

形式所有權與實質所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內部關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質所有權，其只能以依據設定人轉移標的物所有權的實質目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產的場合，讓與擔保權人可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質審查的基礎上，在占有轉移型的動產讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權利不受實質權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權而為一定行為的情形下，形式所有權優先于實質所有權。由于在非占有轉移型的動產讓與擔保中，動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發生形式所有權與實質所有權之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。

1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有權的結果。

2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。

3、實質所有權的限制

形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉于讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁

［5］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁

［2］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，第261頁

［3］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第254頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。

法治論壇范文第4篇

【關鍵詞】 張仲景　傷寒論　汗證　治法

《素問·陰陽別論》：“陽加于陰謂之汗。”汗由陽氣蒸化津液，發泄于腠理而形成，能潤澤肌膚，調和營衛，清除廢穢。若陰陽平衡，氣血調和，腠理固密，則津液內斂，反之，陰陽偏勝，氣血失調或營衛不和，腠理疏泄，則可引起汗液外泄。

漢·張仲景在《傷寒論》中記載了多種不同的汗出表現，如大汗出、自汗出、手足漿漿汗出、手足濈然汗出、額上微汗出、頭汗出齊頸而還、汗出而喘、盜汗、黃汗等。汗出表現雖多，探究其病因病機，不外乎是營衛不和、里熱熾盛、少陽樞機不利、濕熱郁蒸、陽虛汗漏、陽氣暴脫等。筆者根據各種汗證不同的病因病機，把《傷寒論》的治汗方法總結如下。

調和營衛 《傷寒論》第53條：“病常自汗出者，此為榮氣和，榮氣和者，外不諧，以衛氣不共榮氣諧和故爾，以榮行脈中，衛行脈外。復發其汗，榮衛和則愈，宜桂枝湯。”外邪犯表，衛陽受傷，肌表不固，營陰不能內守，營衛失去平衡協調。“汗之根本由于營氣，汗之啟閉由于衛氣。” (《景岳全書》)汗多終是營衛不和所致。榮虛則不能內守而泄越，衛虛則不能外護而固密。癥見汗出遍身，淅淅惡風，時有低熱，煩勞則張，神疲肢倦，食欲不振。舌淡紅，脈緩。“太陽中風，陽浮而陰弱。陽浮者，熱自發;陰弱者，汗自出桂枝湯主之”。“病人藏無他病，時發熱，自汗出，而不愈者，此衛氣不和也。先其時發汗則愈，宜桂枝湯主之。”應用桂枝湯解肌發表，調和營衛，使邪去正安，營衛調和，則汗自止。

清熱生津 里熱迫津是陽明病經證或腑證里熱熾盛，蒸騰于外而致。身熱里熱較盛，迫津外泄，以致汗出。如《傷寒論》第182條：“ 身熱，汗自出，不惡寒，反惡熱也。”第219條：“若自汗出者，白虎湯主之。”第26條：“服桂枝湯，大汗出后，大煩渴不解，脈洪大者，白虎加人參湯主之。”皆為里熱迫津外泄之例。其中第182條闡述的陽明病機為里熱盛迫津外泄。第219條為陽明里熱獨盛之證。第26條為表邪入里化熱，津傷較為嚴重，氣傷也較明顯之癥，故用白虎加人參湯，則津復汗止。

清心除煩 汗為心液， “汗出于心，熱之所致”，“所以清心則液榮于內而為血”(《古今醫統》)。《傷寒論》第228條：“陽明病下之，其外有熱，手足溫，不結胸，心中懊■，饑不能食，但頭汗出者，梔子豉湯主之。”本條闡述傷寒余熱未盡，邪熱留擾胸膈，胸膈中邪，熱郁于上，發為頭汗之病機。癥見心悸失眠， 汗熱蒸蒸，煩躁不安，面紅唇赤， 口渴喜冷飲，尿赤，舌邊尖紅，苔薄黃，脈數或弦。證屬心火偏旺。方選梔子豉湯，清胸中之邪熱。臨床上可酌加竹葉、生地、連翹心、蓮子心、麥冬、五味子、煅龍骨、煅牡蠣等。平素性急，肝熱內蒸者，加鉤藤、杭白芍、決明子。

瀉熱通便 《傷寒論》第208條：“手足濈然汗出者，此大便已硬也，大承氣湯主之。”第220條：“但發潮熱，手足滎滎汗出，大便難，譫語者，下之則愈，宜大承氣湯。”手足心汗出，多為生理現象，但若汗出過多，又兼口干咽燥，便秘尿黃，舌苔黃燥，脈洪大者，此為郁熱熏蒸，熱結不通所致。手足汗出是陽明腑證的主癥之一，多有燥屎內結為主要指征，故投大承氣湯瀉下熱結則愈。

疏利肝膽 《傷寒論》第165條：“傷寒發熱， 汗出不解，心中痞硬，嘔吐而下利者， 大柴胡湯主之。”第147條：“傷寒五六日， 已發汗而復下之，胸脅滿微結，小便不利，渴而不嘔，但頭汗出，往來寒熱， 心煩者，此為未解也， 柴胡桂枝干姜湯主之。”用以方測證之法探之， 當有少陽樞機不利，肝膽疏泄失調， 以致水道不暢， 陽郁不能宣達于全身，而反蒸騰于上部。唐容川說： “ 陽遏于內，不能回散， 但能上冒，為頭汗出， 故用柴胡以透達膜腠 。”本法適用于氣機郁結、樞機不利，癥見心中痞硬、嘔吐下利，或胸脅苦滿、但頭汗出、往來寒熱、脈弦。柴胡類方可疏肝理氣，宣展樞機， 陽郁得伸則汗證可除。

利濕退黃 《傷寒論》第111條：“太陽病中風，以火劫發汗，邪風被火熱，血氣流溢，失其常度，兩陽熏灼，其身發黃。”此條文闡述火熱內傷，太陽、陽明之熱邪蘊結于里，里熱不得外越，濕濁不得下行的情況下，必蘊郁熏蒸，影響肝膽疏泄功能，致使膽汁外溢而汗出必黃。第200條：“陽明病，被火，額上微汗出，而小便不利者，必發黃。”素蘊濕熱，或濕熱外襲，郁而不達，邪郁中焦，濕熱蒸騰于上，而額上微汗出。癥見汗出色黃如橘子汁，沾衣著色，粘膩不暢，并伴發熱、目黃、身黃、小使黃如豆油色等癥，脘腹痞悶懊■，倦怠納呆，苔厚黃膩，脈濡。多為濕熱內蘊發黃所致。方選茵陳蒿湯以達清熱利濕、退黃汗止之功。

溫陽散寒 《傷寒論》第20條：“太陽病，發汗遂漏不止，其人惡風，小便難，四肢微急，難以屈伸者，桂枝加附子湯主之。”本條闡述太陽病發汗過多，而致表陽虛汗漏不止的證治。汗出過多，陽從汗泄，陽虛則不能固攝于外，肌腠失密，故汗出不止，遂則諸癥蜂起。如汗多耗陰，津液虧乏，故小便難;陰虛津虧，筋脈失養，故四肢微急，難以屈伸。其病機是邪氣外犯，衛陽不固，營衛不和，陰陽俱虛，而以陽虛為主。故成無己曰：“太陽病因發汗，遂漏不止而惡風者，為陽氣不足。”方用桂枝加附子湯溫表陽、散表寒以止虛汗。此外，《傷寒論》第191條：“陽明病，若中寒者，不能食，小便不利，手足濈然汗出，此欲作固疾，必大便初硬后溏。”此證為胃中虛冷，陽氣不固，非理中、真武而不能取效。

回陽救逆 “發汗多，若重發汗者，亡其陽”，說明發汗太過，可使衛陽受損，甚則亡陽。危重病患，突然大汗不止或汗出如油，并伴有呼吸喘促，神疲乏力，面色青白，四肢厥冷，乃陽虛欲脫之證。《傷寒論》第353條，之汗出為液隨陽脫，治宜四逆湯回陽救逆，陽回液復則汗自止。若兼有格陽者，證見“吐已下斷、汗出而厥、脈微欲絕者”(《傷寒論》第390條)，治宜通脈四逆加豬膽汁湯破陰回陽。回陽救逆法適用于陰盛格陽之汗(又名油汗、黏汗、絕汗、脫汗)。陰陽雙方相互依存，任何一方的亡失，都將影響另一方，最終導致陰陽離決的危重證候，其汗出如油、黏膩不易流動，口渴喜冷飲，煩躁不安，四肢溫，舌紅干燥，脈細數無力等謂之亡陰;若進一步發展為陰脫，陽無以附，其大(冷)汗淋漓，手足逆冷，畏寒，面色蒼白，口唇青紫，舌質淡，脈微欲絕等謂之亡陽。臨床上病至少陰，少陰寒化，心腎陽衰，病至厥陰，兩陰交盡，陽盡寒極，多為陽亡故也，乃預后不良之癥。治宜回陽救逆，選用大辛大熱之四逆類方，方可挽救萬一。

總之，汗證雖為小病，亦不可輕視，汗出異常，日久不治，身體必受其害。治療汗證時，應重在辨證論治。汗證可單獨出現，也可作為它病的附屬癥狀出現，臨證應辨別主次，靈活運用。部分斂汗止汗藥，如麻黃根、浮小麥等，因其藥性平和，無論何型皆可作為輔佐藥運用，不必拘泥虛實寒熱。

參考文獻

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法治論壇范文第5篇

1選用高純度的親本自交系

自交系純度的高低在一定程度上決定著雜交優勢的強弱，實踐證明自交系的純度越高，制出的雜交種增產優勢越強。只要選用的自交系純度不低于國標所規定的99%的良種標準，制出的雜交種子質量就有望達到國標一級或二級水平。

2嚴格選擇隔離區

首先隔離其他玉米品種防止其串花，相隔距離300m以上，才能確保隔離安全。第二要求隔離區的土壤肥水條件好，陽光充足，排灌方便，旱澇保收，便于管理。第三隔離方法上最好是用空間隔崗（距離隔離）。

3確定父母本播期，實行規格種植

確定父母本播期關系到父母本花期能否良好地相遇，根據玉米雄穗的散播時間短，而果穗花絲接受花粉持續時間較長的習性，確定父母本播期的原則，應使父母本在父本散粉前3~4d吐出花絲最為適宜。若父本散粉期比母本吐絲期晚了3~5d，父母本可同期播種；若母本吐絲期比父本散粉晚3~5d，則母本必須提前7~10d播種，確保花期相遇良好。制種地采用寬窄行種植方式，寬行80~100cm，窄行40cm，在寬窄行兩邊條點播種子，規格種植便于分清父母本，去雜去雄。

4擴大行比增加密度

根據所制品種的熟期、父本花粉量的多少、母本株型的緊湊程度，一般中熟品種，父本花粉量多、母本株型不緊湊，采用父母本行比為1∶5，每667m2植4800~5000株。父本花粉量多、母本株型較緊湊，父母本行比可達1∶7，每667m2植5600~6000株。以增行、增密、增穗來達到增加制種產量的目的。種植規格以寬窄行為好：一是肥料可集中施于窄行槽內，提高肥料的利用率；二是行間通風透光，充分發揮邊際效應，個體生長平衡，苞大均勻利于增產增收。

5做好田間去雜和超前去雄

田間去雜主要分苗期、花期兩次進行，苗期去雜主要將不符合自交系固有的葉色、葉形、葉鞘色、生長不良及生長過旺的幼苗拔除。花期去雜是去雜的重要時期，在抽雄前和抽雄期間，根據自交系的株型、葉色、葉形、長勢等特征特性，全面徹底拔除雜株，不能讓一棵雜株抽雄、散粉。通過兩次去雜，確保父本的田間純度。超前去雄是制種關鍵技術環節，必須做到及時、干凈、徹底。當母本雄穗已經鼓起尚未從頂葉中抽出時，即摸苞帶1~2片頂葉拔除雄穗。確保母本完全接受父本的花粉，提高制種質量和種子純度，還可以縮短去雄時間，減少去雄次數，節約勞力，達到事半功倍的效果。

6加強人工授粉

人工授粉是提高結實率、減少禿尖、提高種子產量的有效技術措施，一般增產15%以上。在父本花粉量少或父母本花期相遇不好時，人工授粉的增產效果尤為顯著。根據玉米集中在上午開花散粉和花粉生活時間短的特點，采粉授粉最好在上午進行，當露水干后即可用采粉器進行采粉，收到一定量的花粉即可邊采邊授。授粉器多數用小竹筒，將花粉放入竹筒內，筒內蒙上一層紗布，逐株均勻地授到母本果穗的花絲上。如果花絲過長，可將花絲剪短留2cm，以便授粉，提高效益。人工授粉一般在初花期和盛花期進行兩次，效果最佳。

7搞好施肥和田間管理

每667m2底施農家肥1500kg拌普鈣40kg，復合肥或尿素10~15kg，集中施于窄行槽內蓋好土。追肥以氮肥為主，用量35~45kg，分別在5葉期追10~15kg提苗，大喇叭口期追25~30kg攻穗，打洞深施，提高肥效。搞好中耕除草培土，防止螟蟲、粘蟲和蚜蟲為害，為玉米健壯生長創造良好的環境條件。