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法律解釋論文范文第1篇

關鍵詞:用電合同;企業法律風險;合同履行率

一、代位代權在供用電合同中的應用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉而向物次公司討債。是否可行?應該如何具體操作?這就是《合同法》規定的代位權制度。

(一)代位權的定義

所謂代位權,是指債務人怠于行權利,而影響了全權人債權的實現,債權人為了保護自己的債權,以自己的名義向次債務人行使債務人現有債權的權利。其中,次債務人即債務人的債務人。代位權具有以下特征:(1)債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利,此點不同于權;(2)債權人代位權的行使,針對的是債務人不行使到期債權的消極行為,此點與債權人撤銷權不同;(3)債權人代位權在內容上是為了保存全債權,此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權;(4)債權人代位權體現了債的對外效力。

(二)代位權發生的條件

(1)債權人對債務人的債權合法,且已逾期;(2)債務人對次債務人享有到期債權;(3)債務人對次債務人亨有的債權,不是專屬于債務人自身的。例如財產繼承權、撫養費請求權、離婚時的財產請求權、人身傷害的損害請求權等均為專屬性債權;(4)債務人有怠于行使其債權的行為。根據有關司法解釋,只要債務人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張其債權而影響其償還債權人的債權,都視為“怠于行使其債權”。(5)債務人怠于行使自己債權的行為,已經對債權的給付造成損害。代位權是一種法定權能,無論供用電雙方是否有約定,只要構成以上五個條件,供電方就可行使該項權利。

(三)供電方行使代位權的注意事項

(1)供電企業在行使代位權時,必須向人民法院提出請求,而不能直接向第三人行使,禁止債權人的私力救濟;(2)代位權的行使范圍以保全債權的必要范圍為限。在必要范圍內,可以同時代位行使債務人的數個債權,對一項債權行使代位權已足以保全債權的,債權人不得再行使債務人的其他權利;(3)依最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第14條的規定提出代位權訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費由次債務人負擔,叢實現的債權中優先支付。

二、公證程序在供用電合同中的應用

案例:某焦化廠是某供電公司的欠費戶,該廠是重點企業,該廠自持重要,認為供電公司不敢對其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費達80萬元。為保證電費足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達了《停電通知書》,該廠竟將《停電通知書》郵件原封不動退回,供電公司經過認真研究,決定對該焦化廠采取公證送達《停電通知書》的方式。該措施的實施為供電公司收回電費在程序上和固定證據方面提供了法律上的保證。

(一)應用公證的方式來送達一些具有法律意義的文書

1.有關文書必須依法制作,內容要完備,形式要規范。

2.送達的各環節,從文書制作、送達過程到送達完畢,均應有公證人員參與,體現在公證書上應形成嚴密的證據鏈條,不可脫節。

(二)供用電合同是否要公證的問題

1.公證具有作為證據的效力,在訴訟過程中,公證書能直接證明公證所確認的法律行為、有法律意義的事實和文書是真實的、合法的。它對人民法院認定案件事實,是一個有力的證據。我國《民事訴訟法》第67條規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實、和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外。”

2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規定或者當事人的約定,某項行為必須進行公證才能生效,只有經過公證,該項法律行為才能成立,并發生效力。但目前我國法律、法規規定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數的法律行為,如域外委托、域外收養、繼承權證明書等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。

3.關于經公證的供用電合同是否具有強制執行力的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第207條第二款規定:“法律規定由人民法院執行的其他法律文書,由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。”又根據最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第256、218條規定,從上面的規定可知經公證的債權文書可直接申請法院強制執行。根據中華人民共和國最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的規定,公證機關賦予強制執行效力的債權文書有(一)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權文書;(三)各種借據、欠單;(四)還款(物)協議;(五)以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;(六)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。從上面的規定可知供用電合同不屬賦予強制執行效力的債權文書。雖然供用電合同公證不具強制執行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉第69頁)(上接第63頁)約定的一些清還電費款協議還是可通過公證賦予強制執行效力。

三、在供用電合同中對解決爭議條款的理解

(一)關于行政主管部門調解的問題

在供用電雙方發生爭議時,可以采取雙方協商解決或調解解決方式,實踐中常用的是政府協調方式。但這類調解所達成的協議是沒有法律效力的,當事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)雙方可按司法程序解決

是指或申請仲裁,根據我國法律提訟或申請仲裁只能選其一,不能同時適用。申請仲裁應注意以下幾個問題必須事先訂有有效仲裁協議或事后達成了仲裁協議,一個效的仲裁協議應當具有以下內容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選擇的仲裁委員會。對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的,可以協議補充,達不成補充協議的仲裁協議無效。

四、現行法律、法規對供用電合同的規定

(一)合同法對供用電合同規定為

《合同法》用了八個條款從供用電合的各方面作了規定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務、停電通知義務、用電人繳電費義務等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點,按照當事人約定;當事人沒有約定或者約定不明確的,供電設施的產權分界處為履行地點。第一百八十條:供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時,應當按照國家有關規定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應當承擔損害賠償責任。第一百八十二條:用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的,應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的,供電人可以按照國家規定的程序中止供電。

(二)電力法律法規對供用電合同的規定為

法律解釋論文范文第2篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。

目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運用

從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。

目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：

（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。

（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。

基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。

針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：

（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。

（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。

（三）嚴格審查和解協議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協議內容在現行法律認可的范圍內，沒有違反法律的強制性規定。公正性是指和解協議的條件合理，雙方當事人利益衡平。可行性是指協議關于道歉、賠償的內容能夠實際履行。如協議符合以上條件，法院可認定其效力。法院只有嚴格審查以上三性才能使雙方的權利義務得到法律的保護。

法律解釋論文范文第3篇

關鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務WTO法治

2001年12月，中華人民共和國加入世界貿易組織，這在國際貿易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進程歷時15年，令人翹首以待，也引發了專業人士和學者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經濟、對中國所產生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠內涵。

《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內是一個獨特的協議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標準化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現存的WTO諸協定，其結果是使WTO的行為規則在適用于中國貿易時被顯著修正了。

本文關注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現有的WTO協定所要求的義務。此類義務也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務，它們對WTO法律體制所產生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現改變了這一情形。中國所承擔的超WTO義務所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經濟體制（市場經濟承諾），以及新的WTO有關投資的規范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務條款在議定書的文本中占據著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。

與標準的WTO規則相比，這些超WTO義務對中國施加了更為嚴格的約束。因此它們可能會對中國的貿易產生積極的影響。然而，這些義務也引發了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應該對個別成員設置“附加”（plus）規則。本文將分析中國承擔的附加義務對WTO的規則體系及爭端解決程序可能產生的負面影響。文章認為，將行為規則的制定建立在針對特定成員的基礎之上（onamember-specificbasis）的作法是關稅與貿易總協定時代的產物，根本上與以規則為基準的WTO體制不相吻合。

本文的結構如下：第一部分介紹中國的超WTO義務的產生背景及分析框架；第二部分根據現有的WTO規則將這些義務劃分為七個種類；第三部分分析這些義務對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務產生的原因；第四部分闡明本文的結論以及改革WTO加入程序的若干建議。

一引言

（一）分析視角

通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務的含義：（1）WTO規則義務和WTO市場準入義務的區分；（2）與關貿總協定體制下規則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規則的統一性。

1．WTO規則義務與市場準入義務

WTO成員的義務可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規則的普遍性義務（規則義務）；（b）就特定貨物與服務削減貿易壁壘所承擔的個別義務（市場準入義務）。WTO行為規則載于《建立世界貿易組織協定》（《WTO協定》）及其附件，這些附件包括《1994年關稅與貿易總協定》及其相關文件，《服務貿易總協定》(GATS),《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）,《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準入義務則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿易與服務承諾減讓表當中。

WTO成員的規則義務與市場準入義務在設計上是不同的。WTO的規則義務是統一的：原則上，所有成員都由《WTO協定》所規定的同一套行為規則來約束。[4]相反，WTO的市場準入義務則因國而異，每一成員承擔的開放貨物與服務貿易的具體義務各不相同，但根據最惠國待遇原則每一成員的市場準入義務必須適用于其他所有成員。[5]

規則義務與市場準入義務在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協定》，《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》以及《貿易政策審議機制》（合稱“多邊貿易協定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協定》規定的繁復而嚴格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規則是非常困難的。[8]然而，市場準入義務卻可以在互惠的基礎上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準入義務與規則義務同為WTO條約義務，對成員具有相同的約束力，市場準入義務具有靈活性可以經常變更，而規則義務則具穩定性，不能輕易修改。

2．WTO規則的統一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）

WTO行為規則的統一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規則義務可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規定特殊規則，其效力優于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達成的一些協議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規則體系變得十分復雜混亂，損害了多邊貿易體制的統一性和有效性。

烏拉圭回合談判在結束多邊貿易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現了GATT對所有成員的統一實施。[15]此外，《WTO協定》第2條第2款明確規定，多邊貿易協定及其相關法律文件“是本協定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協定》在多邊貿易體制歷史上首次建立起了一套統一的行為規則。

（二）“超WTO”義務的出現

1．《WTO協定》第12條：體制中的漏洞

在《WTO協定》的統一體制下，加入成員的義務原則上應與原有成員的義務相同。然而，《WTO協定》中關于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門。《WTO協定》第12條第1款規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規定。與關貿總協定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關稅區為獲得參加多邊貿易體制的益處，必須以降低其貨物與服務貿易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準入義務。但《WTO協定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規則義務。第12條的規定使得WTO針對特定加入成員修改現行行為規則成為一種可能。

2．WTO《加入議定書》的標準格式

盡管《WTO協定》第12條授權寬泛，WTO加入的實踐卻體現出對保持WTO規則體系統一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區)加入了WTO,其中11個為轉型經濟國家（前中央計劃經濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標準條款組成，涉及的是有關加入事項的一些必要的程序性和技術性問題。議定書采用標準文本表明，約束加入成員的實質規則與適用于原有成員的實質性規則并無不同。

3．超WTO義務的起源：工作組報告中的承諾

然而，這些加入議定書的標準條款之一提及相關工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當中。這些被納入議定書的工作組報告的內容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內容因國而異，但通常都包含了對WTO規則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：

（1）保證遵守現行WTO規則，如承諾使某些國內措施符合相關WTO規則；

（2）承擔與WTO各協定中所允許的過渡期有關的義務，如承諾放棄發展中國家成員享有的有關過渡期的特殊條款；

（3）允許加入成員暫時背離WTO規則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準入的承諾；

（4）承擔多邊貿易協定之外的某些規則義務，這些規則涉及加入成員關于履行“WTO義務和其他國際義務”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿易以及法律法規的公布等承諾。[21]

與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設置了超出WTO多邊貿易協定所要求的義務。這些義務也就是所謂的“超WTO義務”。[22]超WTO義務體現得最為廣泛的是關于加入《政府采購協定》（WTO下的一項復邊協定）的承諾[23]以及轉型經濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]

在中國入世以前，已經有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務的產生表示了關注。[25]一些成員認為，要求加入國政府承擔比原有成員更為嚴格的義務的做法屬于經濟權力的濫用，他們警告說WTO應注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認為并不能對“超WTO義務”問題作出簡單結論，因為原有成員在WTO下的義務也會不斷增加，從而實現某種互惠。[26]

（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件

與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標準文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產品及服務承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規則。

中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：

1.現有規則承諾。這類承諾包括確認中國將遵守現有的WTO規則、[29]同意中國將不援引各多邊貿易協定之下的向發展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內容）屬于這一類承諾.

2.“超WTO(WTO-plus)”義務。此類條款對中國施加比多邊貿易協定要求更為嚴格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經濟改革、政府采購以及貿易政策審議等。

3.“負WTO（WTO-minus）”準則。這一類特殊規則降低現有的WTO約束標準，減少中國作為WTO成員所享有的權利。它們主要是有關貿易救濟的規則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規則或改變、或背離了多邊貿易協定的規則或原則，抑或是在現有的多邊貿易協定中無法找到其明確的制訂依據。其中有關反傾銷和保障措施的特殊規則規定了有限的適用期，[32]但有關補貼的特殊規則卻永久適用。

以上第一類條款不會改變現有的WTO行為規則，盡管某些條款可能會產生闡釋WTO規則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規則，第三類則修改了WTO貿易救濟規則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內創設了一套在WTO框架下調整與世界第六大貿易國之間全部貿易關系的新的規則。[34]

中國專用規則的產生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內顯現出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務及其對WTO法律體制的影響。

二中國的超WTO義務

中國政府承擔的主要超WTO義務涉及以下幾個領域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經對兩個諸邊協定，尤其是《政府采購協定》作出了某些承諾。[35]

（一）透明度

透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規則和程序。[36]《GATT》、《GATS協定》、《TRIPS協定》以及其它的WTO協定都含有關于成員國內制度透明度的條款。[37]根據這些條款，WTO成員應該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協定、司法判決、行政規章及其他普遍適用的有關措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應通知WTO和其他成員。

中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現在法律法規的公布方面,議定書要求中國政府:

1.只執行已公布的,且公眾易于獲取的有關或影響貿易的法律、法規及其他措施;

2.在實施或執行前公布所有有關貿易的法律、法規及其他措施;

3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;

4.設立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;

5.在收到提供此類信息的請求后30天內(例外情況下45天內)作出答復,以書面形式向有關當事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復應全面并代表中國政府的權威意見.向個人和企業提供的信息必須準確可靠.

6.在有關法律、法規或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).

7.將有關貿易的所有法律、法規及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執行后90天內使WTO成員可獲得譯文文本.[39]

上述1項至4項所設立的義務基本上確認或闡釋了現有的WTO規則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協定當中。下面對這些超WTO規則進行分析。

1.征求公眾對法律法規的意見的義務

WTO成員并無義務就其擬議中的全部有關貿易的法律法規征求公眾意見。根據現有WTO規則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務征求其他成員的意見.例如,《技術性貿易壁壘協定》規定，在以下情況下成員應提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術性法規提出書面意見,據其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關的國際標準,或擬議中的技術法規與有關國際標準不一致，(2)擬議中的技術法規可能對其他成員的貿易有重大影響。[40]《實施衛生與植物衛生措施協定》也有類似的要求.[41]

比較而言,中國承擔了就范圍廣泛的法律法規征求公眾意見的普遍義務。議定書要求中國就“全部有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權及外匯管制的法律，法規和措施”提供在實施之前向有關主管機關提意見的合理時間，除非這些法律、法規、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規公布之后，而且有關主管機關并無義務考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現有WTO規則的要求。

2．答復信息咨詢的義務

按照WTO各協定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務對來自其他成員的咨詢貿易信息的請求作出答復。例如，GATS規定成員方對任何其他成員就有關或影響GATS實施的普遍適用的國內措施、或已簽署的國際協定的具體信息的咨詢請求，應迅速予以答復。[43]《TRIPs協定》要求成員“應準備就另一成員的書面請求”，提供有關《TRIPs協定》規定事項的法律法規及普遍適用的司法終局裁決和行政協定以及雙邊協議的信息。[44]

對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業或WTO成員”提出的有關或影響“貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制”的請求給予答復。[45]答復必須在收到請求之后的固定期限內作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關當事人提供。此外，答復還必須符合一定的“質量”要求：對WTO成員的答復必須“全面”和“權威”，對個人和企業的答復必須“準確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔的義務相比，這些條款要求中國履行的相關義務在范圍上大為擴展，在內容上也更加嚴格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔了此項義務，也向“任何個人和企業”承擔了這項義務。

3．提供譯文的義務

現有的WTO規則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負責將其所有的有關或影響貿易的法律法規和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規或措施實施或適用后90天內提供翻譯文本。工作組報告第334段規定了這一特殊義務并被納入到議定書當中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿易相關的法律法規和措施，中央政府僅為搜集相關的地規及規章措施可能就要用去數月時間。[46]因此，將這些法律法規和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務的話，也將是一個沉重的負擔。[47]

貿易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區差異大，法律體系也遠未成熟，這些都使得外國企業和個人難以在需要時找到可適用的規則。中國議定書中規定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認為這些條款對中國的民主及法治進程的發展是十分重要的。然而，細究之下我們可以發現，議定書殊的透明度條款不僅超出了現有WTO規則的要求，也可能是為中國政府設定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務。[48]

（二）司法審查

GATT、GATS和《TRIPs協定》都包含了有關對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠對有關的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關行政行為的機構。然而，成員并無義務設立一個與其憲法結構或法律體制的性質不一致的審查機制。[50]

議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設立了有關司法審查的具體義務。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：

1．獨立的審查庭。中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且與審查事項的結果無任何實質利害關系。

2．上訴權利。審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應以書面形式提供。上訴人應被告知是否有進一步上訴的權利。

以上關于獨立審查庭的規定基本上確認了GATT、GATS和《TRIPS協定》中現有的義務，盡管這些規定進一步闡釋了有關義務的內容。然而關于上訴權利的規定卻比GATT、GATS和《TRIPs協定》所要求的義務更加嚴格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關于審查結果上訴的條款。雖然《TRIPs協定》確認了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關初步司法裁決的上訴權利必須符合成員國內法律中有關案件重要性的司法管轄權的規定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當事方就獨立審查庭的裁定向司法機構上訴的權利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權利的義務也超出了現有WTO規則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協定》有關豁免與成員現有法律體制不一致的司法審查的規定形成對照。[54]

值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協定》中有關條款的各項規定。由于議定書對涉及貨物貿易、服務貿易或知識產權的行政行為不加區分地設定了同一種司法審查標準，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協定》中相關條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]

（三）統一實施

原則上，WTO協定應該適用于每一成員的全部關稅領土，包括其地方政府，[56]成員應以“統一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領土內統一實施WTO規則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領土內的地方政府及主管機關遵守GATT和GATS的規定。[58]因此可以說，只要中央政府已經采取了其權限之內的所有合理措施來保證地方政府對協定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規定，中央政府也并未違反相關義務。[59]雖然這一“合理措施”標準原是出于聯邦政府無憲法權利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協定》中并沒有條款明確排除對非聯邦制成員也應適用相同的標準。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規則被認為是一種“超WTO”義務。[61]

然而，應該明確的是，“合理措施”標準并不能解除成員因其地方政府違反WTO協定而應承擔的責任。根據條約法的原則，一個成員不能援引其國內法作為不履行WTO各協定義務的理由。[62]WTO規則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規則的遵守，在實踐中已無太大的意義。

按照議定書，中國政府作為一個非聯邦制的政府組織結構，承擔了以下有關其地方政府的義務：

1．廢止與WTO義務不一致的地方性法規。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規、規章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務不一致的地方性法規、地方政府規章和其他措施”。[65]

2．統一、公正與合理地實施法律。中國應以統一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規、規章及其他措施”。[66]

3．建立投訴機制。中國應建立一種機制，使個人和企業可向國家主管機關提請注意有關貿易制度未統一適用的情況。[67]如未統一適用的情況被證實，中國主管機關必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關應以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或實體。[68]

上述有關統一實施法律法規的義務比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務中，有關建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔此項義務。

（四）國民待遇

國民待遇作為WTO的一項主要義務，適用于貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權各領域。然而，國民待遇義務的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務之前，有必要回顧一下在WTO諸協定中國民待遇義務各自具體的適用范圍。

GATT下的國民待遇僅適用于進口產品，即已清關并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產品不低于同類國內產品所享受的待遇：（1）國內稅和其他國內收費，（2）產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規章和要求。

GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內銷售的投資措施。《與貿易相關的投資措施協定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認，以下兩類法律法規屬于不符合GATT第3條國民待遇義務的投資措施：（a）要求購買或使用國內產品（當地成分要求）；（b）將企業購買或使用進口產品的數量限制在其出口本地產品的數量或價值之內（貿易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內產品相對進口產品處于優先地位，因此它們被認為與GATT第3條第4款不符。

GATS中的國民待遇義務僅限于成員在其服務貿易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿易減讓表當中。對于已經作出市場準入承諾的服務部門，成員必須給予其他成員的服務及服務提供者不低于其本國同類服務和服務提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務提供的措施，但以成員在服務貿易減讓表所設的條件為限。

《TRIPs協定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協定》中所規定的知識產權保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務以《TRIPs協定》規定的范圍為限。[73]

涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當中。[74]其中一些條款僅確認既存的WTO義務，[75]而另外一些則規定了WTO各協定中未涉及的國民待遇義務。這類超WTO規則主要是要求中國向外國個人及企業就其在中國的投資和商業活動提供國民待遇。

1.有關影響在中國境內生產條件的國民待遇

議定書第3條規定，“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：

（1）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷、或銷售的條件；及

（2）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。”

這一國民待遇義務適用于影響外國人及外國投資企業[76]在中國境內生產、營銷和銷售產品的條件。這一義務明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務僅以中國服務貿易減讓表中所列的特定服務部門為限。

2.與貿易權有關的國民待遇

作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔了逐步放寬國營貿易體制的義務，并承諾在加入WTO之后三年內給予所有在中國的企業進出口貿易權。[78]議定書明確，“除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予中國企業的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇。”[80]

這些條款涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務貿易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調整范圍之內。[81]由此，我們可以得出結論，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。

3.中國國民與外國國民之間的平等待遇

除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認，中國將對包括外商投資企業在內的中國企業、在中國的外國企業和個人給予相同的待遇。”此項承諾被納入到議定書當中。從字面上看，這項對中國企業及所有在中國的外國企業和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務也許并非中國政府的本意，[83]但就其內容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協定所規定的國民待遇義務的范圍。

以上分析的中國議定書當中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通常靠雙邊或地區性的投資協定規定。[84]雖然貿易與投資的密切相關，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規定超出了現有WTO協定的范圍。

（五）投資措施

如前所述，除了TRIMs所規定的被認為是直接影響了貨物貿易的投資措施以及GATS所調整的影響服務貿易的投資措施以外，現有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規定，成員方不得采取對進口產品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或對進出口產生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]

議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設定了一項特殊義務：“在不損害本議定書有關規定的情況下，中國應保證國家和地方各級主管機關對...投資權的任何其他批準方式不以下列內容為條件：此類產品是否存在與之競爭的國內供應者；或任何類型的實績要求，例如當地含量、補償、技術轉讓、出口實績或在中國進行與開發等”。這一義務在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可...應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重。”

上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準入的一個全盤承諾。[87]根據這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準外國投資的條件，也不得以保護國內產業為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準入管制的普遍性義務遠遠超出了TRIMs要求的范圍。[88]

中國承擔的有關投資的普遍性義務加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿易產生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發展戰略的權力，而外資政策正是發展戰略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導致了范圍十分有限的TRIMs的產生，該協定反映了成員之間不同觀點的調和與妥協。在此背景之下，中國有關外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。

（六）市場經濟承諾

WTO各協定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經濟制度，但多邊貿易體制卻是建立在市場經濟假設之上的。因此，如何將中央計劃經濟，或稱“非市場經濟”（NMEs），納入到多邊貿易體制當中曾是多邊貿易體制上的一項重大挑戰。[91]冷戰結束以后，大多數的前中央計劃經濟國家向市場經濟轉型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉型經濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經濟的過渡性質，所有這些國家都就其市場導向的經濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認對特定WTO規則的遵守，或者是對已有的市場經濟實踐進行認定。[93]唯一的例外是關于持續地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規定的一項義務。[94]

與其他的轉型經濟國家相比，中國作出的市場經濟承諾并不限于確認將遵守WTO規則或對經濟現狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續的（onanongoningbasis）義務，[95]其中最為重要的有以下幾項：

1．由市場力量決定價格

議定書第9條對中國規定了一個總括性的市場經濟義務：除議定書附件4中所列的產品和服務以外，“中國應允許每一部門交易的貨物和服務的價格由市場力量決定。”附件4列出的產品和服務部門可在符合WTO規則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務（公用事業、郵電服務、景點門票費、服務）；（2）可實行政府指導價的六類產品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務（運輸服務，專業服務，服務，銀行結算清算、傳輸服務，住宅銷售價格和租用服務，以及醫療服務）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務以外的貨物或服務實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]

由市場決定全部價格（少數指定的產品和服務除外）的義務體現了中國政府對以市場為基礎的經濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔的所有WTO義務中最為重要的一項，因為實現這一承諾將最終保證中國的經濟體制與WTO體制相契合。

2.不對國有及國家投資企業施加影響

與其他轉型經濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關于私有化的內容，這是因為中國政府沒有象其他轉型國家那樣實行大規模的經濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業僅依據商業考慮進行購買和銷售，如價格、質量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業將擁有在非歧視的條款和條件基礎上，與這些企業在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，包括關于購買或銷售的任何貨物的數量、金額或原產國，但以與《WTO規定》相一致的方式進行的除外。”[98]

這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關對國營貿易企業施加特定約束的內容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業，無論這些企業是否從事外貿經營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，這一義務從未被明確規定在任何WTO協定當中。

3.放寬外貿體制

在入世之前，中國限制擁有進出口權的公司的數量，并對此類公司可進口和出口的產品進行控制。[99]根據議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據中國承擔的超WTO國民待遇義務，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業也將享有此種貿易權。[101]議定書附件2B規定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內“完成所有執行這些規定所必須的立法程序”。[103]

對于仍然實行國營貿易的貨物，議定書對中國規定了若干義務。議定書第6條要求中國政府應“避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影響或指導，但依照《WTO協定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿易企業的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協定》”，并向WTO提供“有關其國營貿易企業出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關于國營貿易的義務在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔的這些特殊義務都在GATT第17條有關國營貿易企業和GATT第8條有關壟斷或專營貿易服務提供者的義務之外。

需要澄清的是，以上所討論的市場經濟承諾，因其并未被任何一個WTO協定所要求，所以從技術層面上理解屬于“超WTO”義務。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經濟假設，它們并不見得使中國受到比其他傳統的市場經濟國家更為嚴格的約束。

（七）過渡性審議

按照《WTO協定》附件3中所規定的貿易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿易政策及實踐均應接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿易協定的規則和義務，以使多邊貿易體制更加平穩地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發達國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿易政策審議機構（作為總理事會的職責之一）負責實施。[107]自WTO成立以來，貿易政策審議機構已完成了一百多次的審議。[108]

在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務的履行情況。根據過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構將審議結果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據審議結果向中國提出建議。

因此，在貿易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴格的約束。在加入后頭10年內，TPRM所規定的正常的貿易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規則及其特殊承諾情況的持續的監控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權向中國提出建議，這一權力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。

需要指出的是，過渡性審議機制顯現出與TPRM不同的性質。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿易政策和實踐對多邊貿易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協定下具體義務或爭端解決程序的基礎，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內，因為議定書作為《WTO協定》的組成部分屬于DSU的“適用協定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認為，中國承擔的有關過渡性審議的義務將可通過WTO爭端解決程序實施執行，過渡性審議的結果也可以作為要求中國履行WTO義務的基礎。[115]

對中國設置這樣一個單獨的更加嚴格的審議機制的正當理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結束，但對中國履行義務的情況沒有作出任何結論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。

三超WTO義務對WTO法律體制的影響

（一）超WTO義務的性質及其可執行性

應該強調，以上所討論的超WTO義務的性質并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設立的努力目標，而是WTO關于特定國家的規則義務。與WTO體系中以特定成員為基礎的市場準入義務一樣，這些超WTO規則義務雖然僅由中國承擔，但卻“代表了全體成員的共同協定”。[119]

中國入世議定書（包括工作組報告中有關規則的承諾）構成“《WTO協定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的“適用協定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執行。按照DSU的規定，一成員未履行其在適用協定項下的義務的情況，可被視為初步構成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應由被指認為違反義務的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔的任何超WTO義務——無論是由市場決定所有貨物及服務價格的義務還是翻譯所有有關地規的義務，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關成員并未產生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務的后果與違反標準的WTO規則的后果是相同的。

（二）超WTO義務背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)

也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規則沒有任何解釋。在長達數百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區別待遇的依據和目的進行闡釋。[123]顯然，標準的WTO規則在規范中國貿易方面被認為是不充分的，因此需要附加特殊規則。但究竟是中國的哪些特殊情況導致了它應當接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。

顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區別在于它的經濟規模。中國目前是世界第六大貿易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應充足且成本低廉，不斷深化的經濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經濟增長潛力是巨大的。主要的貿易大國們一方面感受到中國產品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準入承諾，還不惜裁剪WTO規則，以求從中國交易中獲取更多的利益。

然而，對中國實行區別待遇的動機并不等同于這種區別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務可大致歸為三類：（a）加強法治的義務（包括有關透明度、司法審查、統一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經濟的義務；（c）開放投資的義務（包括有關投資措施和對外國企業的國民待遇義務）。其中每一類義務所依據的“理由”可有所不同。

如前所述，議定書中的市場經濟義務提供了中國經濟體制與WTO體制相適應的保證。鑒于《WTO協定》中缺乏如何將非市場經濟國家納入多邊貿易體制的條款，中國又是一個從非市場經濟脫胎出來的龐大的轉型經濟體，這類義務的意義和必要性很容易理解。

對于超WTO的法治性義務而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿易法規方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴格的法治約束以保證其履行WTO義務。然而，中國的這些問題在其他發展中國家或轉型經濟成員當中也同樣存在。為什么WTO現有的關于透明度、司法審查及貿易政策審議的規則僅僅在對中國適用時被認為是不夠充分的？

就開放投資方面的義務而言，其“理由”就更不明確了。既然現有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規范，那末這類義務的規定當然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標雖對貿易大國的利益至關重要，卻不屬于WTO現有的規范內容。

顯然，中國被要求承擔超WTO義務的主要原因在于它在世界貿易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴肅的問題：WTO是否應該根據個別成員在世界貿易中的重要程度而要求其承擔額外的規則義務（區別于市場準入義務而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標準應當是什么？缺乏對中國特有規則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。

(三）對WTO法的積極影響

中國議定書中的超WTO規則應當可以對中國和世界貿易產生有益的影響。原因是，這些附加規則總體上與WTO貿易自由化的目標相一致，制定這些附加規則旨在加強而非削弱WTO多邊貿易體制的規范。一個更加透明、統一和開放的中國的貿易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿易與投資的發展，從而推動全球貨物和服務貿易的增長。

除對中國和世界貿易的影響之外，超WTO規則還可能對WTO法律產生某些積極作用。

1．市場經濟義務：為WTO法填補空白

在諸多的中國超WTO義務當中，市場經濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規則是建立在市場經濟假設的基礎之上的，但《WTO協定》并沒有規定成員必須實行任何特定的經濟體制。為此，在融合非市場經濟體制方面WTO體制被認為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規范非市場經濟的考慮也延伸到正在經歷從中央計劃經濟向市場經濟的過渡的轉型國家。[125]在此前轉型經濟國家的加入實踐中，有關的WTO加入工作組對申請方經濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉型經濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質性的市場經濟義務。[126]

因此，中國議定書是第一個為成員規定了市場經濟義務的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規則里沒有關于“市場經濟”的定義，中國的市場經濟義務——特別是有關由市場決定所有產品和服務價格（某些特定種類除外）的義務和有關國有企業的義務——反映了WTO成員對市場經濟標準的一種理解。在此意義上，議定書中有關市場經濟義務的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉型經濟國家加入時的標準。

2．為WTO規則和貿易自由化樹立了一個新的標準？

法律解釋論文范文第4篇

內容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統產業相關產品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯網企業產品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯網產業反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統方法，也不能完全束縛于反壟斷法規定，而應該從互聯網產業雙邊市場的特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。

自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現的互聯網，是人類社會的一次信息革命。網絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網絡軟件實現相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯網不僅僅是一種新發明，而且是一種產業的變革，互聯網的應用創造了新的市場和行業。根據1999年美國得克薩斯大學發表的一份研究報告進行的劃分，互聯網產業包括電子商務(網上商店、訂購服務、售票和專業服務等)、產業基礎設施(因特網接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產生以來，互聯網產業一直迅猛發展。根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)統計，截至2011年底，中國網民數量達到5.13億，全年新增網民5580萬。據艾瑞咨詢統計顯示，2011年第三季度中國網絡經濟整體規模達到716.1億元，環比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經濟整體乏力，互聯網產業卻依然呈現穩定增長的態勢。到2011年底，全球網民總數達到22.67億，互聯網普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]

隨著互聯網產業的發展，行業內的競爭也日趨激烈。20世紀末發生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內影響最大的互聯網相關行業的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯網行業的巨頭企業，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯網產業由于獨特的技術、經濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯網領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發展和改革委員會根據發改委價格監督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯通兩公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內外互聯網反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯網產業反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯網產業反壟斷中相關市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內，科學合理地界定“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業經營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執法當局和學者們為更準確地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯網產業反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰和質疑。

(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產品進行相關市場界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，不考慮互聯網產品的雙邊市場特性，而是按傳統的單邊市場對待，將互聯網企業的平臺產品作為一個獨立的產品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產的網絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規定。[6]盡管在1997年，美國聯邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場。”[7]雖然法庭最終認定微軟將其網絡瀏覽器與Windows操作系統捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯網產業反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯網產業相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯網產業相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據微軟個人計算機操作系統的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統的壟斷力量傳遞到網絡瀏覽器軟件市場，從而實現其對網絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯網產業相關市場界定方面的模糊性，互聯網產業反壟斷糾紛頻頻發生，互聯網巨頭無不為之困擾。

（二）困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，注意到互聯網產品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業的市場控制力。此種方法的運用出現在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯網領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經構成《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：（1）網絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現實或潛在的商業利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據。（2）本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯網技術的快速發展，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據現有證據，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

（三）困境之三：模糊相關市場的界定問題

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，采取相對保守的態度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網站（KinderStart.com）。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業務對該公司進行了不正當地“封殺”，損害了其互聯網業務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經濟賠償，并請求法院強制Google改變現有的網站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：（1）原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”（Grouping of Sales）及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經驗和預期，及考慮到先前的關于因特網自由與因特網中立（Neutrality）的政府監管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場（SearchMarket）不是一個“市場”。（2）原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場（Search Ad Market）與因特網上的任何其他形式的廣告有著本質區別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網廣告市場（Market for Internet Advertising）區別開來。因為一個網站可能選擇通過以搜索為核心（Search-based）的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯網產品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內部關系進行論證，存在說理不透的問題。

（四）小結

通過以上國內外案例的簡單分析，我們可以發現，法院對互聯網產業相關市場認定有如下特點：（1）關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產品市場的基本要素。誠如美國聯邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產品市場包括許多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉彈性（Cross-elasticity of Demand）的產品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場。”[12]（3）在傳統產業中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規制之列，但在具有網絡外部性的互聯網產業中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯網產業相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。[13]互聯網產業相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。（4）在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯網產業表現尤為突出，也給互聯網產業的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯網產業相關市場界定的特殊性

互聯網產業是指以互聯網技術為支撐，將互聯網技術加以產品化（或商品化）并形成一定規模的產業。21世紀以來，世界經濟最富有活力的增長點莫過于互聯網產業。隨著互聯網產業的發展，社會財富也在不斷增長。互聯網產業是以互聯網為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業社區平臺。然而，互聯網產業所形成市場不同于傳統的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

（一）雙邊市場的特質

雙邊市場理論是在21世紀初產生的一種經濟理論。[16]雖然此前已經存在一些典型的雙邊市場產業，如媒體、中介業和支付卡系統，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發展，互聯網產業的出現，形成了大量的雙邊市場，如操作系統、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網站等。以互聯網產業為代表的新經濟的發展，使雙邊市場成為社會經濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統的單邊市場的區別，以及由此帶來的新經濟產業在產業組織、企業行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場（Two-sided Markets）也被稱為雙邊網絡（Two-sided Networks），是指有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。從經濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：（1）雙邊市場具有“交叉網絡外部性（Cross-group Network Externality）”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，這是一種具有“交叉”性質的網絡外部性。（2）雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產品之間產生的外部性會被用戶內部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網絡外部性并不會被用戶內部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成（Mark up）比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]

在上述三個案件中，Windows操作系統平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。在Windows操作系統平臺中，微軟向軟件開發商免費提供Windows操作系統接口，而向電腦用戶收取操作系統的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網民的數量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規制政策。選擇雙邊市場反壟斷規制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經過對澳大利亞和英國信用卡市場規制政策的長期實證研究，系統總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區，并認為這些認知上的誤區可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規制性價格是中性。[21]

（二）傳統界定相關市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規定，界定相關產品市場應主要從需求角度來考察產品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：

第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品，平臺的兩邊連接的分別是企業與用戶。對于普通的非付費網民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業廣告的企業來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯網絡廣告市場。由于對兩邊市場產品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網民與百度公司交易的市場出發進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”（Search AdvertisingMarket）。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產品相關市場認定的分歧，體現了產品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現實中，要得到如此苛刻條件下的數據幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。

第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法（簡稱SSNIP法）為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹的量化分析，即以持久地（一般為1年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網絡效應，平臺企業的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經濟行業中，由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]

從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產品的特性，由于交叉網絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產品的用途，互聯網產業在位平臺企業總是不斷開發新產品，大多數在位平臺企業產品的用途基本能涵蓋其他產品的用途；最后是消費者的偏好，互聯網上的消費者對其所使用的產品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據。”[29]國內有學者以此為據，提出對互聯網產業反壟斷案件的處理應當淡化其相關市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執法、司法資源，更多的企業將會由此拖入訴累，影響企業的創新。

反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創建的一個人造物，通過其邊界將市場內外的企業區分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創新，使互聯網產業的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創新是至關重要的。

（三）小結

在雙邊市場上，平臺企業通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：（1）雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？（2）隨著消費群體的增加，平臺企業有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優化問題的難度；（3）當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？（4）不同類型的雙邊市場具有不同的經濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數理經濟模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發展對互聯網產業相關市場界定工作帶來了挑戰，也為破解互聯網產業相關市場界定的困境指明了出路。

注釋:

[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯網協會、中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網發展報告2012》，電子工業出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.

[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》（下），朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經濟學研究的進展》，載《經濟問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網博士學位論文全文數據庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。

[25]在互聯網產業中，由于交叉網絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現象。特別是當出現“鎖定”現象后，不論新興的網絡產品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優惠的價格，網絡用戶都不會轉向它，因為網絡用戶會認為現在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經濟評論》2010年第2期。

[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.

[33]參見注[19]，第60頁。

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[12]河南新聞網

[16]齊帥杰.開封書店街綜合整治前后的街景調查研究[J].山西建筑，2008，（08）：24.

[17]凱文.林奇.城市意象[M].方益萍、何曉軍，譯.北京：華夏出版社，20014：3942.