前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇關法律論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

關法律論文范文第1篇

一、典當?shù)母拍罴捌涮攸c

典當一般是指將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務的擔保，有關的財產(chǎn)可以實際地或推定地交給承典人。承典人一般占有典當物，可以使用典當物并取得孽息，典當?shù)钠谙抟话爿^長，過期則視為絕賣。從典當物的所有權上看，其部分權能如占有、使用、收益的權利和一定限度的處分權、如再典當，租賃等也轉給了承典人。這種典當關系，基本上是一種用益物權，帶有民間互助的性質(zhì)，習慣上稱為典賣。

當前，現(xiàn)實生活中的典當業(yè)與典當人之間發(fā)生的典當關系，一般具有如下特點：

1、大都是以典當物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當物的保管費；3、承典人不得使用典當物和獲得孽息；4、典當期限內(nèi)承典人不得以任何形式處分典當物；5、典當期限較短；6、典當物價值一般大大低于實價，稱之為典價，典當人借款不得超過典價；7、動產(chǎn)一般交承典人保管，不動產(chǎn)一般不交承典人，而以產(chǎn)權證照留置于承典人處以示擔保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。

從以上特點可以看出，這種典當關系與民間的典賣不同，不是同益物權，而是一種特殊的擔保物權，它具備擔保物權一些特征：1、它是從物權、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權即在典當人或第三人財產(chǎn)上設定；3、承典人有權排除他人對典當物的干涉，享有追及權、特定的處分權、優(yōu)先受償權等。說它是一種特殊的擔保物權，其特殊性就在于典當合同都有一個共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔保物權有著明顯差異的。處分擔保物償還債務時，其價額不足債務額的要補足，超過部分要返還債務人。而典當關系中的絕賣條款卻是規(guī)定到期不贖，典當物即為承典人所有，而不論其價值是否超過債務額。典當物作價一般低于實價，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權數(shù)額的補償。

在實際生活中，典當一般可分為動產(chǎn)的典當和不動產(chǎn)的典當。動產(chǎn)典當一般要交付典當物，也就是說要將典當物的占有權轉移給承典人，由承典人保管，這基本相當于擔保物權中的債權。不動產(chǎn)典當一般不轉移典當物的占有，僅提供該不動產(chǎn)的產(chǎn)權證照做為擔保，這相當于擔保物權中的抵押權。

二、典當與典權的區(qū)別

典當是指設定動產(chǎn)質(zhì)權，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機構以獲取典當金，于約定的期限內(nèi)返還典當金及利息而贖回典當物的行為。在典當關系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個人或某個社會組織，承典人則只能是專事典當業(yè)的特定機構。典當以出典人向承典人交付典當物為成立要件。典當雙方按照法律的規(guī)定，約定典價、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權利和承擔義務，是一種平等主體之間的民事法律關系。

典當合同作為一種獨立的經(jīng)濟合同，與典權關系頗為密切。典權是支付典價占有他人不動產(chǎn)而使用收益的限制物權。其中，支付典價的一方為典權人或承典人，另一方為出典人，不動產(chǎn)為典物。現(xiàn)在所稱典當，與舊日的典權，已有了質(zhì)的區(qū)分，不再是同義語。首先，從權利性質(zhì)上看，傳統(tǒng)民法一般認為，典權屬用益物權，即典權人支付典價，占有出典人的不動產(chǎn)而加以使有和收益的權利。據(jù)此定義，典權要素有三：1、支付典價；2、占有不動產(chǎn)；3、使用和收益。這是典權的基本法律特征，典當?shù)奶卣饔行┦桥c典權相似的，如支付典價，占有財物。但兩者的標的物類型完全不同，典權標的物限于不動產(chǎn)，即土地、房產(chǎn)等，而典當?shù)某鲑|(zhì)物只能是動產(chǎn)。在對標的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現(xiàn)今的典當機構對典當物并無使用和收益的權利，其占有權僅能作為付出典價后獲得返還的擔保，因此，在物權性質(zhì)上，兩者均屬限制性物權，但典權屬于用益物權，典當屬質(zhì)押擔保，應屬擔保物權的范疇。對劃分用益物權與擔保物權的標準多有爭議，筆者認為，應在于標的物的用途。凡以物的使用價值為標的為用益物權，相反，以物的交換價值為標的，而確保債權實現(xiàn)的，則為擔保物權。此外，典權者，除典價外，并無利息，而典當關系中的承典人在收回典當金的同時，還有權獲得利息。由此亦可見二者的區(qū)別。盡管典權之內(nèi)容也可認為具有某種擔保的因素，但究其實質(zhì)，畢竟只能將它歸于用益物權一類，與典當所屬的擔保物權應為不同性質(zhì)的權利。

其次，從主體上看，在典權關系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當關系中的承典人一般只能是特定的社會組織即典當機構。

再次，在權利內(nèi)容上，典權關系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權將其出租、轉典或抵押，典當機構則僅負有妥善保管承典物的義務，無權將典物加以使用、出租或向第三人設定債務擔保。至于標的物損壞或滅失的后果，在典權關系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權與出典人的回贖權便同歸于消滅或部分喪失，而在典當關系中，承典人對出典人的回贖請求無權拒絕，應按成立典當時對標的物的估價向出典人賠償損失。

另外，標的物的回贖期限長短不同。典權制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定：“典契未載明期限，經(jīng)過30年未贖的，原則上應視為絕賣?！钡洚斊谙藜唇杩钇谙迍t較短，一般是幾個月不等，逾期不能償還借款本息的，出質(zhì)物則為死當。

三、典當法律關系的性質(zhì)

我國擔保法對作為擔保方式之一的質(zhì)押，列為專章作出規(guī)定，而典當與質(zhì)押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務的擔保作用，都以交付動產(chǎn)標的物為其行為特征，均為實踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當之義，也可用于質(zhì)押之義，并且事實上，在普通法里，典當與質(zhì)押并無嚴格的區(qū)分。《牛津法律大辭典》對典當定義為：“將個人財產(chǎn)交付給他人，以作為某項債務的擔保?！倍鴮|(zhì)押定義為：“由一個人向另一個人移轉某項財產(chǎn)的占有權，并由后者掌握該項財產(chǎn)，以作為前者履行某項支付金錢或履約責任的擔保”。從定義上幾乎沒有區(qū)別。質(zhì)押辭條下還進一步說明：“最常見的質(zhì)押是當事人與當鋪老板所進行的交易?！睋７ǖ诹龡l規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”據(jù)此可以看出，典當實際上屬一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，是一種擔保物權，依附借貸法律關系而存在。在典當活動中，設定動產(chǎn)質(zhì)權的一方為押當人，另一方即取得動產(chǎn)占有權并借款于押當人的是質(zhì)權人或債權人，一般是典當行，移交的動產(chǎn)為當品；在質(zhì)押擔保中，“債務人或者第三人為出質(zhì)人、債權人為質(zhì)權人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物”。從典當作為質(zhì)押借款這一債權債務關系來說，押當人即出質(zhì)人亦可稱為債務人，另一方質(zhì)權人也就是債權人，當品即是質(zhì)押物。因而，典當與質(zhì)押實為同一類法律關系，應當根據(jù)擔保法有關質(zhì)押的法律規(guī)范來對典當關系進行調(diào)整。

我國民法通則沒有物權篇，那么擔保物權的實現(xiàn)依據(jù)何種法律規(guī)定呢？民法通則的債權篇內(nèi)規(guī)定了抵押權，筆者認為，抵押權的規(guī)定作為處理典當糾紛的法律根據(jù)是合適的。前面已論及，典當實際上屬一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，而典當合同實際上就是一種抵押借款合同，當然適用抵押的法律規(guī)定。但是，典當合同中的絕賣條款卻沒有法律規(guī)定可循，而且由于該條款導致的超過債權數(shù)額的補償違背了民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，是一種不正當收入，不應當?shù)玫椒杀Ｗo，而只能依民法通則關于抵押的規(guī)定按債權的實際數(shù)額受償。由于我國民法通則規(guī)定的精神一般是否定債務法償期屆滿，抵押物的所有權移轉于抵押權人的約定的，實際上就是否定了典當這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當；因此，處理典當糾紛時，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關的法律規(guī)定，即我國的擔保法，據(jù)此可以定義，典當應屬與擔保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押和留置并列的一種擔保物權。

四、對典當關系的法律調(diào)整

對典當業(yè)某些方面的管理盡管已有個別行政規(guī)章作了規(guī)定，也有個別地方出臺了對典當業(yè)的地方性法規(guī)，但就全國而言，典當?shù)牧⒎ㄈ曰旧鲜强瞻祝S多地方的典當業(yè)幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作。司法解釋至今也僅局限于傳統(tǒng)意義上的典權，而無對典當業(yè)的規(guī)范具有指導意義的解釋。為了保障典當業(yè)的健康發(fā)展，使其為經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮發(fā)揮它特有的融通作用，并通過規(guī)范來盡量減少或杜絕這一行業(yè)所極易產(chǎn)生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當法律關系的特征、性質(zhì)的結論，國家有必要制訂專門的法規(guī)或補充納入已有的法律法規(guī)中（如民法通則、擔保法）來對典當關系進行法律調(diào)整，其應當包含對典當業(yè)進行管理的行政性規(guī)范，調(diào)整出典人與承典人的權利義務關系的民事法律規(guī)范以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規(guī)范幾個方面。

我國目前的典當業(yè)實際上從事的是一種特殊的融資活動，即一種質(zhì)押借款活動，屬金融業(yè)務范疇，必須遵從有關金融法規(guī)的規(guī)定，接受金融機構的主管部門即人民銀行的行政管理和監(jiān)督，其機構的設立應經(jīng)人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權批準成立典當商行，未經(jīng)人民銀行批準成立的一律視為非法機構。同時，典當業(yè)從事的活動又決定了它屬于一種特殊行業(yè)，依照我國有關法律規(guī)定，其開業(yè)和日常經(jīng)營必須接受公安機關的監(jiān)管，對此，法律均應作出明確規(guī)定。對于典當中有關典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續(xù)費的比例等問題，也不能完全交由當事人合意。立法上應有一些原則性和限制性的規(guī)定。如典當金的數(shù)額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應通過立法進行規(guī)范，以防止出現(xiàn)變相高利貸，也可使對于典當機構獲利的合法性的評價有一個界定的依據(jù)。至于典當機構設立的條件、程序、從業(yè)人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構的法律責任等問題，也應通過立法來明確規(guī)范。

典當是典當關系的雙方當事人通過典當特定物品取得（支付）典當金并定期回贖的民事法律行為，典當須達成合意。典當機構與出典人就典當物的估價、典當金數(shù)額、利息、典當期限等內(nèi)容的合意，通常以當票為載體得到證明。作為雙方確定典當關系以及出典人贖回典當物的書面憑證，當票至少應包括這樣一些內(nèi)容：出典人和承典人；典當物的名稱（品牌、型號）；典當物的數(shù)量和狀況；典當物的估價；典當金的數(shù)額及利息或利率；典當期限等。典當當事人進行典當活動，必須遵守有關法律，出典人對出典物的權利瑕疵應當承擔法律責任。承典人在必要時，也應對典當物品的合法性進行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務進行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應由承典人承擔賠償責任。對此擔保法中已有明確的規(guī)定。由于我國目前典當業(yè)剛剛興起和恢復，雖在經(jīng)營機制操作規(guī)程和管理辦法等方面尚待法律法規(guī)的補充完善，但在審理典當糾紛案件時，也并非無法可依。民法通則關于債、借款及擔保的法律規(guī)定，經(jīng)濟合同法中關于借款的法律規(guī)定，擔保法尤其是第四章質(zhì)押部分都是審理該類案件的重要法律依據(jù)。

在典當合同中，質(zhì)權人對質(zhì)押物享有逾期處分權，當押當人不能按期償還借款本息時，質(zhì)權人可依法將質(zhì)押物折價、拍賣或變賣，并在所得價款中優(yōu)先受償，根據(jù)擔保法第七十一條第三款規(guī)定：“質(zhì)物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務人清償?！庇纱丝梢娰|(zhì)押物不足以清償全部借款本息時，債務人仍應就其不足部分負擔償還義務。

五、完善典當法律規(guī)定的立法建議及處理典當糾紛的原則

綜上所述，典當作為質(zhì)押借款所具有的法律特征，證明典當實際上是一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，據(jù)此，建議立法將典當確立為與抵押、質(zhì)押和留置這幾種法定擔保方式并列的又一種法定擔保方式。

絕賣是舊社會典當業(yè)的典型特征，具有高利貸剝削性質(zhì)，我國法律對典當合同中的絕賣條款是否禁止無明確規(guī)定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會主義性質(zhì)，屬于一種不正當收入，因此，建議立法禁止典當合同含有絕賣條款，若有違背，應依法確認其為無效條款，不受法律保護。

鑒于典當業(yè)的特殊性，對于典當機構的違法經(jīng)營活動應明確規(guī)定其應負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉移，視其情節(jié)，應對典當機構責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經(jīng)營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應分別依照金融法規(guī)或工商管理法規(guī)進行處罰。

典當業(yè)在解放后長時間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質(zhì)，這種性質(zhì)集中表現(xiàn)在高息和絕賣兩方面?，F(xiàn)時出現(xiàn)的典當業(yè)，不應是歷史的簡單重復，不應當也不允許保留高利貸剝削的性質(zhì)。因此，在處理典當糾紛時，要慎重而又穩(wěn)妥。一方面要保護典當業(yè)的合法利益，支持其發(fā)揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補缺，另一方面，要限制典當業(yè)的不正當收入，切實保護典當人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認為，審判實踐中應當把握以下幾個原則：

1、及時處理。此類糾紛，事實一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時間對雙方都會引起不必要的損失。

2、合理確定利率。目前典當業(yè)的利率不等，一般較高，應參照最高法院關于確定民間借貸利率的原則規(guī)定掌握和處理。

3、動產(chǎn)典當，一般由承典人保管，應當適當收取保管費。不動產(chǎn)典當，一般不交承典人保管，而由典當人自行保管，承典人收取保管費不合理，不應保護。

關法律論文范文第2篇

關于經(jīng)濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經(jīng)濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經(jīng)濟學研究的需要，特別是市場經(jīng)濟學即法制經(jīng)濟學研究的需要。從法學角度講，“經(jīng)濟法律”和“經(jīng)濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟關系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經(jīng)濟關系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經(jīng)濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關系是經(jīng)濟主體之間的關系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關系，經(jīng)濟關系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關系也多為橫向經(jīng)濟關系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關系再分類。橫向經(jīng)濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關系（經(jīng)濟關系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關系分為橫向非營利性財產(chǎn)關系、橫向營利性財產(chǎn)關系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系，但針對這三類經(jīng)濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面，為法律規(guī)范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結構已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關系和人身關系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關系，內(nèi)涵不一就是互補關系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關系、橫向營利性經(jīng)濟關系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋敃r的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經(jīng)營性關系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關系和非營利性財產(chǎn)關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關于商法與經(jīng)濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學論綱——中國經(jīng)濟法律構成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經(jīng)濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

關法律論文范文第3篇

【關鍵詞】經(jīng)濟法律關系/要素/種類

一、經(jīng)濟法律關系概述

（一）經(jīng)濟法律關系具有強烈的國家思想性

經(jīng)濟法律關系是法律關系之一，它是由經(jīng)濟法律規(guī)范調(diào)整社會經(jīng)濟活動過程中形成的具有公共管理內(nèi)容的權利義務關系。（注：本文關于經(jīng)濟法的概念和本質(zhì)的觀點均來自王保樹主編《經(jīng)濟學原理》，社會科學文獻出版社1999年版。）這種關系是一種具體的權利義務關系。經(jīng)濟法正是通過經(jīng)濟法律關系實現(xiàn)其對社會關系調(diào)整的職能的，它是經(jīng)濟法調(diào)整社會經(jīng)濟關系的具體法律形式。

作為法律關系的一種，它是一種思想的社會關系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調(diào)整經(jīng)濟關系的民法的民事法律關系來說，經(jīng)濟法律關系的思想性更強。我們知道，經(jīng)濟法是國家運用其能力而主動對社會經(jīng)濟活動進行干預的手段，其處處體現(xiàn)著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行關系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟具有相當?shù)幕盍?，提升本國企業(yè)和整個經(jīng)濟的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性特征。其他經(jīng)濟法律、法規(guī)（如反不正當競爭法）、財政金融法、外貿(mào)法等，它們均體現(xiàn)著國家的某種意圖。所以，經(jīng)濟法確認和調(diào)整而形成的經(jīng)濟法律關系具有強烈的思想性，這種思想性是民事法律關系所達不到的。民事法律關系雖然也是思想的社會關系，它最直接地表現(xiàn)了生產(chǎn)關系，如財產(chǎn)所有權關系、契約就是生產(chǎn)關系在法律上的表現(xiàn)。形象地說，民事法律關系是把經(jīng)濟關系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學者曾提出民法屬于經(jīng)濟基礎，民事法律關系是物質(zhì)的社會關系。這種觀點雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關系思想性的弱度。

經(jīng)濟法律關系強烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補性，更反映了政府對社會經(jīng)濟生活的積極參與、促進、監(jiān)管，以及對在錯綜復雜的社會中被扭曲的民事生活的糾正。

但是，我們應同時注意到，經(jīng)濟法律關系強烈的思想性仍是以相應物質(zhì)的社會關系為基礎的。這就意味著，無論經(jīng)濟法律關系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應的經(jīng)濟客觀規(guī)律要求。如由反壟斷法產(chǎn)生的反壟斷法律關系，反壟斷執(zhí)法部門不能簡單地、機械地照搬和理解反壟斷法的規(guī)定，更不能意氣用事，而應服從相應的經(jīng)濟形勢要求。

（二）經(jīng)濟法律關系獨具社會公共的經(jīng)濟管理性

經(jīng)濟法律關系區(qū)別于民事法律關系、行政法律關系就在于它是具有社會公共性的經(jīng)濟管理關系。其中，經(jīng)濟管理性是經(jīng)濟法律關系同民事法律關系區(qū)別之所在，而社會公共性是其同行政法律關系區(qū)別之所在。

首先，經(jīng)濟法律關系是具有經(jīng)濟管理性的社會關系。經(jīng)濟法律關系是由經(jīng)濟法加以確認和調(diào)整而形成的權利義務關系，而經(jīng)濟法是政府干預經(jīng)濟之法，由此決定了經(jīng)濟法律關系必然是具有經(jīng)濟管理性的社會關系。這種管理性首先彌補了民法等傳統(tǒng)法律部門的不足，并為恢復和維護其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環(huán)境和秩序空間。無論是宏觀調(diào)控法所產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關系，還是市場管理法產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關系，它們都是具有經(jīng)濟管理性的社會關系。

其次，經(jīng)濟法律關系同時具有社會公共性。經(jīng)濟法律關系的經(jīng)濟管理是社會公共性的，換言之，并非所有的具有經(jīng)濟性的社會關系都可成為經(jīng)濟法律關系，它們必須同時具有社會公共性。所謂經(jīng)濟法律關系的社會公共性是指經(jīng)濟法律關系的運作和實現(xiàn)都是為了社會公共利益，表現(xiàn)為政府及其經(jīng)濟管理機關以社會管理者的名義實施經(jīng)濟管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。因此，在某個具體的經(jīng)濟法律關系中，如工商管理機關依法查處假冒偽劣產(chǎn)品，雖然其表面上是針對某個個體，但其實質(zhì)是為了整個社會經(jīng)濟秩序和廣大消費者利益的保護。

二、經(jīng)濟法律關系的構成要素

談及經(jīng)濟法律關系，必涉及其構成要素。普遍認為，任何法律關系都由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關系中，其中一要素發(fā)生變更，原來的法律關系也要發(fā)生變化。

分析法律關系的構成要素，筆者認為，其意義還在于使我們更明晰某性質(zhì)的法律關系的特性以及該法律關系運行的基本要求。對于經(jīng)濟法律關系而言，分析其構成要素，有助于我們認識了解經(jīng)濟法律關系的獨具社會公共的經(jīng)濟管理性，了解到作為主體的政府及其經(jīng)濟管理機關的核心地位、其權力、其權力指向以及其行使權力的基本規(guī)則。

（一）主體。主體即法律關系的參與者。對于經(jīng)濟法律關系而言，則是指依法參與經(jīng)濟法律關系，并因此享有經(jīng)濟權利和承擔經(jīng)濟義務的政府組織、經(jīng)濟組織和公民。

經(jīng)濟法律關系主體具有以下特征：(1)政府及其經(jīng)濟管理機關具有主導性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟之法，因此代表國家進行干預的政府及其經(jīng)濟管理機關在經(jīng)濟法律關系主體中具有主導性。所謂主導性是指任何一種經(jīng)濟法律關系中，都必然有一方為政府或政府經(jīng)濟管理機關，另一方可能是某個經(jīng)濟組織，也可能為某個公民，而且，政府及其經(jīng)濟管理機關對經(jīng)濟組織或公民具有優(yōu)先權，即政府及其經(jīng)濟管理機關在行使經(jīng)濟管理權時依法享有的職務上的優(yōu)惠條件，如先行處置權、獲得社會協(xié)助權、推定有效權等。(2)經(jīng)濟組織和公民具有獨立性。經(jīng)濟法盡管是體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟之法，但國家之干預是在維護社會公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進行的利益，政府及其經(jīng)濟管理機關行使經(jīng)濟管理權時應首先認識到相對方的獨立性，企事業(yè)單位和個人不是它們的附屬，而是具有相對獨立利益的個體。所以，經(jīng)濟組織和個人在經(jīng)濟法律關系中不是被動者，有時甚至是主動者，他們有權依法對抗任何人、任何機關對他們合法權益的侵犯。(3)主體的法定性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟生活的法律，因此，誰有權參與經(jīng)濟法律關系，什么時候參與經(jīng)濟法律關系，如何參與經(jīng)濟法律關系等均應由相關法律明定。這是保證合理干預的需要，反映了經(jīng)濟法是規(guī)范、確認國家干預之法的本質(zhì)。這一點，對于政府及其經(jīng)濟管理機關尤為重要，它們必須嚴格依法干預。

（二）內(nèi)容。法律關系的內(nèi)容即法律關系主體應享有的權利和承擔的義務，它是任何法律關系要素中的核心。這是因為，法律關系主體能夠做什么，怎么去做，會產(chǎn)生什么后果等均圍繞權利義務而發(fā)，離開了權利義務，就不會有什么法律關系。對于經(jīng)濟法律關系而言，其內(nèi)容是經(jīng)濟法律關系主體的經(jīng)濟權利和經(jīng)濟義務，其中，經(jīng)濟權利包含經(jīng)濟權力，即政府和經(jīng)濟管理機關以及社會經(jīng)濟團體在管理中的權利。

經(jīng)濟權力是基于經(jīng)濟管理機關或社會經(jīng)濟團體的地位和職能由經(jīng)濟法賦予并保證其行使經(jīng)濟管理職權的資格，其實質(zhì)是經(jīng)濟管理職權。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經(jīng)濟權力的只能是依法成立的經(jīng)濟管理機關或社會經(jīng)濟團體，其他任何機關或團體無權為之。(2)權力的法定性或章程規(guī)定性。對于經(jīng)濟管理機關而言，其經(jīng)濟權力只能是明確法定的；對于社會經(jīng)濟團體而言，其權力則來自于成員的約定而表現(xiàn)為他們制定的章程。權力的法定性或章程規(guī)定性強調(diào)的是經(jīng)濟權力的行使必須嚴格依法或依章程規(guī)定，不能超越，否則構成權力濫用而要產(chǎn)生相應法律后果。(3)權力行使的積極性。任何權力的行使都具有天生的行使沖動性，因而權力的行使具有積極性。對于經(jīng)濟權力而言，它就是體現(xiàn)國家對經(jīng)濟生活的積極干預，所以，經(jīng)濟管理機關應積極主動行使其權力，它不采取不告不理原則，而是要經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，主動解決問題。對于社會經(jīng)濟團體也是如此，它應經(jīng)常協(xié)調(diào)會員之間的行動與利益沖突。

（三）客體。法律關系客體是法律關系主體權利義務所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權利，履行義務也就失去了依托。對于經(jīng)濟法律關系而言，其客體是經(jīng)濟法律關系主體的經(jīng)濟權利、經(jīng)濟義務所指向的對象。關于經(jīng)濟法律關系客體，有不少學者認為包括物、行為、知識產(chǎn)權等。這種看法是極其錯誤的，它沒有看到經(jīng)濟法的本質(zhì)是確認和規(guī)范國家干預經(jīng)濟法這一點。經(jīng)濟法律關系客體只能是行為，而不能是物、知識產(chǎn)權等。

經(jīng)濟法律關系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預經(jīng)濟有關的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調(diào)控行為，都是同國家干預有關的行為。(2)該行為必須是經(jīng)濟法律、法規(guī)規(guī)定的行為，這意味著國家的干預行為只能依法進行。(3)該行為是經(jīng)濟法律關系主體依照經(jīng)濟法律、法規(guī)所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經(jīng)濟法律關系的客體，它只能是經(jīng)濟法所規(guī)定的組織和公民所實施的該法上規(guī)定的行為。

三、經(jīng)濟法律關系的種類

經(jīng)濟法律關系可按不同標準予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關系表現(xiàn)形式的不同，其適用法律規(guī)則有異，其運作要求不一。

（一）以經(jīng)濟法律關系內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)濟法律關系可分為宏觀經(jīng)濟管理法律關系和市場管理法律關系。

宏觀經(jīng)濟管理法律關系是依宏觀經(jīng)濟管理法而產(chǎn)生的具有國家宏觀調(diào)節(jié)和控制內(nèi)容的權利義務關系。它又可以分為計劃法律關系、財政法律關系、金融調(diào)控法律關系、產(chǎn)業(yè)政策法律關系、物價法律關系等。宏觀經(jīng)濟管理法律關系的確立和運行具有宏觀性、指導性和政策性。

市場管理法律關系是依市場管理法而產(chǎn)生的直接對市場進行監(jiān)督管理為內(nèi)容的權利義務關系。它又可以分為反不正當競爭法律關系、反壟斷法律關系、其他市場管理法律關系。市場管理法律關系的建立和運行具有微觀性、直接監(jiān)管性和嚴格法定性。

（二）以經(jīng)濟法律關系主體單方是特定的，還是雙方是特定的為標準，可以分為絕對法律關系和相對法律關系。

關法律論文范文第4篇

法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯(lián)合的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規(guī)制等問題進行了評述。

關鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業(yè)有別于其他的社會職業(yè)，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經(jīng)濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經(jīng)濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現(xiàn)社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動基于當事人的委托，其職業(yè)活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質(zhì)上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發(fā)生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務溝通；少數(shù)案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發(fā)生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業(yè)紀律約束，規(guī)范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合了《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規(guī)制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個長達數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯(lián)系、相適應的。其一是與社會進步相關聯(lián)。人類社會從神權統(tǒng)治、君權統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會治理的轉變，推動了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟社會的發(fā)展相關聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會化大生產(chǎn)，使人們逐步認識到分工與協(xié)作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面?，F(xiàn)代社會的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會化協(xié)作的社會發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業(yè)標志、法律職業(yè)意識、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業(yè)目標，應該是為了維護司法公正，實現(xiàn)社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現(xiàn)獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質(zhì)上屬于一個利益共同體。

在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內(nèi)容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現(xiàn)的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此?！暗赖隆痹从诶∥摹癿os”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實如何的規(guī)律。3

（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評價

恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業(yè)，都各有各的道德?！?法官的職業(yè)道德是適應國家審判工作的實踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會意識形態(tài)和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權力的特殊性，表現(xiàn)在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調(diào)節(jié)社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現(xiàn)社會的正義、導向和價值標準。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現(xiàn)實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現(xiàn)實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應表現(xiàn)在三個方面：

第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律?！蹦敲?，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應具備的品質(zhì)。

第二，法官應格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。

第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現(xiàn)，是實現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。

（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評價

律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應信奉的道德，以及在執(zhí)行職務、履行職責時所應遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質(zhì)、理想信念、思想品質(zhì)、紀律作風、情操氣質(zhì)和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業(yè)聲譽、推動律師為社會提供優(yōu)質(zhì)法律服務的重要保證。從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：

標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由于律師的使命在于維護人權，實現(xiàn)正義，所以各國的立法均對律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認真執(zhí)行職務，在執(zhí)行職務時或執(zhí)行職務以外均應表現(xiàn)得值得尊重和信賴。”日本《律師道德》第2條規(guī)定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)?！蔽覈堵蓭煹赖乱?guī)范》第7條規(guī)定:“律師應當?shù)赖赂呱校疂嵶月?，珍惜職業(yè)聲譽，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象。”第11條規(guī)定:“律師應當敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)。”上述規(guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對律師職業(yè)道德提出了較高的標準和要求。事實上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結論：在中國打官司不是靠業(yè)務能力而是靠關系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務水平上，而是熱衷于拉關系、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關系的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益。”在蘇格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現(xiàn)社會正義為使命的律師應當從業(yè)清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。

誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經(jīng)濟的進行中，法律服務也是一種貿(mào)易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護基本人權，實現(xiàn)社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12

三、法官與律師非正常關系的成因與規(guī)制

盡管法官與律師的非正常關系是個別現(xiàn)象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：

1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態(tài)。個別法官“下?！弊髀蓭煟c法官“同事”立定“合作協(xié)議”實施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性。《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機關、律師協(xié)會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協(xié)會認定。如果司法行政機關或律師協(xié)會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。

為規(guī)制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制?！?/p>

律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經(jīng)濟下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應進行體制創(chuàng)新，律師事務所要完善產(chǎn)權制度。

法院的體制創(chuàng)新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創(chuàng)新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下?！蓖瑫r，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業(yè)。“不提倡法官轉行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規(guī)律。”14

律師事務所要完善產(chǎn)權制度。沒有完善產(chǎn)權的經(jīng)濟是一個不講信用的經(jīng)濟。因為產(chǎn)權制度就是使人們有一個穩(wěn)定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩(wěn)定，結果導致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發(fā)票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產(chǎn)權制度，使律師在一個穩(wěn)定的、長期的、預期的利益驅(qū)動下執(zhí)業(yè)。

3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。

有關部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其人、辯護人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關規(guī)定納入“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15

期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發(fā)展。

注釋：

1 張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。

2 劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。

3 王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。

4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。

5 陳興良 《法官的護法使命》 人民法院報 2000年04月15日。

6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯(lián)1990年。8 參見美國《律師職業(yè)行為規(guī)則》5•4律師的職業(yè)獨立。轉引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。

9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。

10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。

13 沈宗靈 《法理學》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚 選自“中國法院網(wǎng)” 2004年6月3日。

15 王春暉 《建立“信用中國律師”的幾點建議》載2002年《律師與法制》第9期。

關法律論文范文第5篇

論文摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標準﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中?，F(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經(jīng)濟法應運而生。

從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學家提出，至今仍被許多學者所接受?！岸f”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關系的法律規(guī)范的總和構成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權利義務模式及法律責任的確定方法。

（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關系不是一般的經(jīng)濟管理關系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟管理關系。微觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發(fā)生在政府及其授權部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟管理關系。宏觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領域里的經(jīng)濟管理關系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。

實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結構的優(yōu)化，引導國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。

因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關系看經(jīng)濟法的獨立法律地位

有些學者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。

（一）經(jīng)濟法與民商法的關系

經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟法與行政法的關系

經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關系，但調(diào)整經(jīng)濟關系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。

四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導地位。國務院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。

參考文獻：