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摘要

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說(shuō)一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過(guò)相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問(wèn)題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問(wèn)題，這些問(wèn)題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問(wèn)題。第二，思考涉法問(wèn)題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問(wèn)題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過(guò)程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問(wèn)題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。”另一方面，程序開(kāi)始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開(kāi),人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋，但不能推翻撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開(kāi)的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家主權(quán)所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于起訴與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開(kāi)的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思維方式問(wèn)題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越重視法律。法律思維對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開(kāi)辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)方面的意義主要是通過(guò)下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來(lái)衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來(lái)看是有道理的，但從法學(xué)的角度來(lái)看則是有問(wèn)題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來(lái)影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。字