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知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種法律保護(hù)的權(quán)利，權(quán)利包括“權(quán)”和“利”兩個(gè)部分，“權(quán)”和“利”是形影不離的兩兄弟。知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟起因多是為了維權(quán)，而在實(shí)踐中大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往是沖冠一怒為了打擊侵權(quán)憤而提起訴訟，但是最終的結(jié)果常常只是維了“權(quán)”，卻沒了“利”，也就是經(jīng)濟(jì)利益得不到保障，常人所說“贏了官司，丟了金錢”，這個(gè)說法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯。為什么會(huì)這樣呢？我們又如何在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中既維了“權(quán)”，又得“利”呢？本文試從博弈的角度來進(jìn)行分析。

一、訴訟與博弈

訴訟猶如兩個(gè)博弈者（為了簡(jiǎn)要說明問題，我們假設(shè)只有原告與被告無第三人參與的訴訟），各自為了自己的利益進(jìn)行博弈，博弈的結(jié)果只有三種情況，1、零和博弈，2、負(fù)和博弈，3正和博弈。在一場(chǎng)普通的民事訴訟中，比如被告撞了原告的車，原告花了一萬元的修理費(fèi)，原告訴到法院，要求被告賠償1萬元的損失費(fèi)，法院支持這個(gè)訴訟請(qǐng)求，被告將一萬元賠償給了原告，僅從財(cái)務(wù)上看被告賠償了一萬元，而原告得到了一萬元的賠償，兩者總額沒有變化，這就是“零和博弈”，一個(gè)參與者的所得正好是另一個(gè)參與的所失。但是訴訟并沒有這么單純，在原告與被告的博弈中參與者還有法院，到法院起訴是要交訴訟費(fèi)的，一般而言訴訟費(fèi)由敗訴者承擔(dān)，那么被告最后支出的不只一萬元，而原告卻只得到一萬元，一方所得小于另一方所失，這個(gè)博弈叫“負(fù)和博弈”。如果情況再?gòu)?fù)雜一點(diǎn)，原告還請(qǐng)了律師，律師費(fèi)在普通民事訴訟中只能由聘請(qǐng)方自行承擔(dān)，那么原告最后所得還要減去律師費(fèi)用，實(shí)際得到的賠償就不夠彌補(bǔ)自己的損失了，這就成為一個(gè)典型的“負(fù)和博弈”。在訴訟實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些幾乎戲劇性的情節(jié)，在一些案件中因?yàn)楸桓鎽B(tài)度比較誠(chéng)懇，原告很快與被告達(dá)成和解，互讓一步，海闊天空，事情得到圓滿解決。這個(gè)交通事故賠償案件也可能會(huì)出現(xiàn)這么一種戲劇性的情節(jié)，在交通事故發(fā)生后，被告誠(chéng)懇的態(tài)度打動(dòng)了原告，原告主動(dòng)提出自己的朋友是開修理廠的，可以打折，原告的車修好了，彌補(bǔ)了撞車損失，同樣修車費(fèi)全部由被告承擔(dān)，但被告賠付的錢卻少了，原被告也許還成為了朋友，這個(gè)博弈就是“正和博弈”。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的困惑

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟比普通的民事訴訟要復(fù)雜一些，最為特殊的是賠償數(shù)額的計(jì)算。理論上講知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償適用我國(guó)一般民事賠償原則，采用“填平原則”，即損失多少賠償多少，但是在實(shí)踐中基本做不到這點(diǎn)，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償?shù)挠?jì)算一般采取三種方式：第一為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，第二是被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。這兩種計(jì)算方式在實(shí)踐中存在很大的問題，想想發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有哪個(gè)被告會(huì)主動(dòng)交出賬本，老老實(shí)實(shí)地交代自己因?yàn)榍謾?quán)獲得了多少收益，法院也不能做到強(qiáng)制被告交出賬本，沒有賬本就無從知道被告到底因?yàn)榍謾?quán)獲得了多少的收益。實(shí)務(wù)中還有比較極端的例子，被告剛剛開始侵權(quán)，還沒有獲得利益，反而因?yàn)榍捌跍?zhǔn)備花了不少的成本，其收益為負(fù)數(shù)，這種情況下怎么賠償？第二種方式似乎原告可以向法院遞交自己的賬本證明自己因?yàn)榍謾?quán)而受到的損失，但是也有問題，怎么證明自己收益減少就是因?yàn)楸桓娴那謾?quán)所致呢？司法實(shí)踐中這種情況也經(jīng)常發(fā)生，因?yàn)楫a(chǎn)品銷售很旺盛，其銷量并沒有減少，反而比侵權(quán)前更高，那么這又怎么計(jì)算呢？因?yàn)檫@兩種計(jì)算方式都有問題，所以法律規(guī)定了第三方式：法定賠償，這是在考慮到前兩種方式都無法計(jì)算，法官可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)直接判決，這個(gè)范圍只限定最高的賠償額，一般是五十萬元，因而在實(shí)務(wù)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償都比較低，賠償二十萬元就算比較高的，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中判決賠償?shù)臄?shù)額并不能彌補(bǔ)原告（被侵權(quán)人）的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失是常有的事。

這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的尷尬與困惑之處，筆者親身的一個(gè)案件就特別能說明問題，筆者在二審階段了一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償案件，該案件由南方某省高院審理。該案件的從訴訟的角度而言應(yīng)當(dāng)是十分的成功，侵權(quán)賠償額從一審的十幾萬元提高到了二十多萬元。因?yàn)楸桓媸且粋€(gè)沒有資產(chǎn)的空殼公司，在二審階段筆者要求否定該公司的法人資格，讓該公司的實(shí)際控制人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該主張得到了二審法院的支持，這在當(dāng)時(shí)的訴訟實(shí)務(wù)中是非常難得的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，經(jīng)常有這樣的情況，侵權(quán)者侵權(quán)處心積慮注冊(cè)一個(gè)空殼公司，以空殼公司的名義侵權(quán)，卻將侵權(quán)所得打入個(gè)人帳戶，使得權(quán)利人的賠償要求實(shí)際落空，而筆者成功地否定了被告法人資格，讓實(shí)際得到侵權(quán)利益的個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任，使權(quán)利人的賠償?shù)玫搅吮Ｕ稀５窃V訟的成功無法讓原告高興起來，因?yàn)樵嬖诒本讣s在南方省份立案、審理，原告多次往返南方參加法庭審理。該案件準(zhǔn)備工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公證取證，保全被告的財(cái)產(chǎn)等，訴訟過程原告總的費(fèi)用花費(fèi)超過二十萬元，與其獲得賠償幾乎一致，那么這個(gè)案件對(duì)于原告而言維了權(quán)，卻沒有得到“利”，在經(jīng)濟(jì)利益上并沒有得到實(shí)質(zhì)的補(bǔ)償。而被告在這個(gè)案件中也是費(fèi)盡心機(jī)、疲于應(yīng)付，最終也免不了賠償。這個(gè)訴訟博弈對(duì)于雙方而言完全是個(gè)“負(fù)和博弈”。

三、“負(fù)和博弈”的無奈

2004年6月1日經(jīng)過了長(zhǎng)達(dá)二年耗盡心力的法庭內(nèi)外的攻防后，深圳市中級(jí)法院終于作出判決認(rèn)定華旗公司侵權(quán)成立，需向給朗科公司支付100萬元賠償款。朗科公司喜形于色，據(jù)說包了一節(jié)火車廂浩浩蕩蕩進(jìn)京宣傳造勢(shì)，而敗訴的華旗公司也不甘示弱，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)求宣告朗科公司專利無效，準(zhǔn)備掀起了又一輪訴訟的高潮……爭(zhēng)斗的結(jié)果是，一審判決后半個(gè)月至一個(gè)月內(nèi)閃盤價(jià)格全面狂跌，一審勝訴的朗科公司的產(chǎn)品價(jià)格也無可幸免下跌50%。知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟就這么奇怪，單純追求單方面的勝訴，卻造成兩敗俱傷，背離了原告起訴的初衷。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟不僅在賠償金額的計(jì)算上存在很多問題，更為復(fù)雜的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟不僅要考慮案件本身的勝敗，還要牽扯到很多方面。上面提到的華旗公司和朗科公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟就能看出其復(fù)雜性，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟本身而言，朗科公司在訴訟中取得了勝利，法院認(rèn)定了華旗公司侵權(quán)而且判決華旗公司支付100萬元的賠償金，朗科公司對(duì)于這個(gè)結(jié)果是非常滿意的，以致以勝利者的姿態(tài)高調(diào)進(jìn)行宣傳。但是，無論是華旗公司還是朗科公司在訴訟中涉及的專利侵權(quán)糾紛的產(chǎn)品都大幅度下降了價(jià)格，朗科公司在案件中確實(shí)得到了維權(quán)，但其產(chǎn)品的大幅降價(jià)使其在經(jīng)營(yíng)利益上受到慘重的損失，并且殃及全國(guó)的同行業(yè)，使同行業(yè)企業(yè)無一幸免地減少了經(jīng)營(yíng)收入。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟并不是簡(jiǎn)單的只有原被告參與的博弈，博弈的結(jié)果也不是只涉及案件本身的勝與敗。如果雙方僅從案件本身進(jìn)行博弈，其結(jié)果從經(jīng)濟(jì)利益上而言往往是“負(fù)和博弈”，這當(dāng)然是原被告都不愿意看到的。

四、“正和博弈”的思路

筆者曾經(jīng)和一個(gè)國(guó)家級(jí)行業(yè)協(xié)會(huì)的秘書長(zhǎng)提到：“專利如果被侵權(quán)，打擊侵權(quán)不如許可給別人使用。”秘書長(zhǎng)說專利權(quán)人不愿意許可。為什么不愿意呢？這個(gè)問題筆者不斷探討終于發(fā)現(xiàn)，這不僅是專利權(quán)人思想觀念的問題，在對(duì)專利的使用認(rèn)識(shí)上存在嚴(yán)重的誤區(qū)。專利權(quán)人往往有一個(gè)幻覺，認(rèn)為專利能給自己帶來壟斷的市場(chǎng)，希望市場(chǎng)的利潤(rùn)自己獨(dú)占。實(shí)際絕大多數(shù)專利權(quán)人無法做到這點(diǎn)，中國(guó)市場(chǎng)那么大，需要多大的經(jīng)濟(jì)能力，才讓自己的專利產(chǎn)品遍布市場(chǎng)的每一個(gè)角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那為什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明顯感覺到專利權(quán)人囿于傳統(tǒng)小農(nóng)觀念，沒有算清楚經(jīng)濟(jì)帳，所以有必要從經(jīng)濟(jì)上分析一下。假設(shè)專利權(quán)人的經(jīng)營(yíng)能力能獨(dú)占一個(gè)省的市場(chǎng)，假設(shè)他在一個(gè)省獲得的收益是一個(gè)整數(shù)單位。如果他許可其他省份的人使用該專利，許可費(fèi)是10%，全國(guó)30多個(gè)省，那么他的獲利是自己親自生產(chǎn)、銷售所獲得收益的3倍以上。當(dāng)然一個(gè)企業(yè)很難獨(dú)占一個(gè)省的市場(chǎng)，它的許可對(duì)象應(yīng)該還更多，那么許可所獲得收益將比自己親自生產(chǎn)、銷售高出更多的倍數(shù)，而且許可省心省力，基本沒有經(jīng)營(yíng)上的風(fēng)險(xiǎn)。如果僅僅從維權(quán)的角度出發(fā)四面出擊打擊侵權(quán)者，根據(jù)以上的分析即使獲得勝訴，其很可能將精力耗在訴訟上，沒有精力去進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，從整體的經(jīng)濟(jì)上來看是得不償失的事情。專利侵權(quán)人就象偷渡者一樣，依靠機(jī)會(huì)主義的博弈心態(tài)去賭一把，但即使偷渡成功，還需要每時(shí)每刻提防被國(guó)外的警察抓住。侵權(quán)人的責(zé)任伴隨侵權(quán)行為而始終存在，被專利權(quán)人起訴，受到法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)都可能暴發(fā)。那么購(gòu)買使用許可權(quán)，花點(diǎn)錢買個(gè)平安，能夠心安理得，只要許可費(fèi)合理，他們是可以的愿意接受的。

從以上分析可以看出權(quán)利人對(duì)于侵權(quán)人與其打擊侵權(quán)，不如直接許可收益高，而侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)受到打擊，其接受許可比被偷偷摸摸侵權(quán)獲得的收益更有保障和可持續(xù)性，如果兩者相會(huì)在法庭上，雙方能達(dá)成和解，將打擊侵權(quán)轉(zhuǎn)化發(fā)放許可證，那么雙方博弈的結(jié)局將是“正和博弈”，權(quán)利人既維了權(quán)，又得到了應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益，原來的侵權(quán)人獲得了正當(dāng)使用的權(quán)利，如此雙贏的“正和博弈”解決思路是行得通的。跨國(guó)公司在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的做法可以作為我們學(xué)習(xí)的典范，我們來看看跨國(guó)公司在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛如何進(jìn)行博弈。美國(guó)通用公司和我國(guó)奇瑞汽車有限公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，歷經(jīng)三年時(shí)間，雙方達(dá)成最終的和解協(xié)議，以解決通用大宇汽車和技術(shù)公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的所有糾紛。經(jīng)雙方共同商定的公開聲明說：“通過友好協(xié)商，就通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的糾紛，通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司已達(dá)成了和解協(xié)議，解決了通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的所有糾紛，各方將集中精力發(fā)展好各自的業(yè)務(wù)”。日本的三菱公司如果被別人提起侵權(quán)訴訟的話，會(huì)首先調(diào)查自身是否有侵權(quán)行為，如果確實(shí)存在侵權(quán)，即以自己所擁有的專利為籌碼，和對(duì)方談判交互授權(quán)，從而減少了大量侵權(quán)訴訟所需要的時(shí)間和經(jīng)費(fèi)上的投入。多數(shù)有關(guān)跨國(guó)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟都是以和解的方式處理的，節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用，努力使雙方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的博弈結(jié)果轉(zhuǎn)化“正和”。華旗與朗科在國(guó)內(nèi)都是極為優(yōu)秀的企業(yè)，很快意識(shí)到一審激烈對(duì)抗對(duì)雙方不利，在二審中握手言和達(dá)成了和解，將一個(gè)“負(fù)和博弈”結(jié)果轉(zhuǎn)化為“正和博弈”。

通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，我們看到知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，如果只是簡(jiǎn)單的維權(quán)，其結(jié)局往往是兩敗俱傷的“負(fù)和博弈”，但是“負(fù)和博弈”并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的宿命，只要打開狹隘的眼光，放棄陳舊的小農(nóng)觀念。從以經(jīng)濟(jì)利益為核心的全局出發(fā)，化干戈為玉帛將“負(fù)和博弈”變成“正和博弈”，即維了權(quán)，又得了利，而且雙方都能從中獲得收益。我國(guó)對(duì)此也逐步有了認(rèn)識(shí)，法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)，積極促成雙方達(dá)成和解，廣東省高院專門制定下發(fā)了《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴訟調(diào)解的指導(dǎo)意見》”。