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內容提要

刑事證人制度的核心問題是證據問題，證人證言在證據體系中占有重要地位，兩大法系在規范證人證言、保證證人證言的來源以及對證人的保護等方面形成了較為發達的證人制度。我國還沒有建立起完整的證人制度。在刑事訴訟方面，有關證人制度的規定散見于刑法、刑事訴訟法和相關司法解釋。法律制度的不完善，導致實踐的混亂。證人不作為、不出庭作證、出庭作偽證甚至翻證的現象屢見不鮮，而法律卻缺乏相應的調控手段，其負面影響是顯而易見的：司法資源浪費、司法公正受到質疑、司法權威受到挑戰——正因為如此，理論界和實務界都在竭力探求建立一種完善的證人制度。一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫頭，腳疼醫腳”，應當從公正的角度，平衡各種關系，合理地安排具體規則。證人制度的核心問題是權利義務問題，由此派生出國家義務和證人義務、國家意志和證人意志、國家利益和證人利益三對關系，如何安排具體制度以平衡這三種關系，是我國證人制度是否完善的標志。本文才這三對關系出發，對完善我國證人制度作了一些有益的探索。

一、引言

現行刑事訴訟法第四十一條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”根據這一規定，所有證人都必須在法庭上直接作證，并且經過控辯雙方的質證、法庭認證后才能作為定案的依據。它要求所有證人所提供的證言，必須以口頭的形式直接在法庭上陳述，而不允許只用證人的證言筆錄材料來認定案件事實并作為定案的依據。但是，建議與立法、司法以及證人自身的原因，刑事證人作證的現狀可以概括為：證人難找；找到證人不一定作證；愿意作證的不一定如實作證；如實作證的不一定愿意出庭作證；出庭作證的其證言不一定穩定。這種現狀已經嚴重影響了刑事訴訟的順利進行。其中最為突出的問題是證人不愿意出庭作證。究其原因，主要還是立法的原因。我國刑事證人制度沒有形成完整的體系，有關證人制度散見于刑法、刑事訴訟法和相關司法解釋，其主要問題是：

（一）國家義務和證人義務不平衡

我國現行刑事證人制度的有關規定片面強調證人的作證義務而忽視了證人的權利。刑事訴訟法第四十八條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。這種義務是絕對的，不容置疑的。但是，對于證人因為作證受到的經濟損失和人身威脅，刑事訴訟法沒有相關規定或只有一些原則性規定，無法解決證人的實際問題。國家應當承擔的義務和國家賦予證人的義務失去了平衡。在大陸法系和英美法系國家，都規定了證人有領取報酬的權利，而我國卻無相應規定。對于證人的人身安全，刑法和刑事訴訟法的規定也極不到位。刑法第三百零八條規定了打擊報復證人罪，但對于打擊報復證人要達到怎樣的后果才構成犯罪沒有司法解釋明確規定。對于在現實生活中，證人遭受打擊報復沒有達到犯罪程度的情況，刑法無法調整而又沒有相應法律予以救濟。刑事訴訟法第四十九條第一款規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保證證人及其近親屬的安全。”但是，人民法院和人民檢察院既無專門保護證人的機關，也沒有專門保護證人的人力和物力。刑事訴訟法第四十九條第二款規定：“…尚不夠刑事處罰的，依法給與治安處罰”。用《治安管理處罰條例》來制裁對證人及其近親屬的打擊報復行為，不足以威懾違法犯罪份子，也不足以激勵證人勇敢地站出來作證。實際上，這些和證人有關的法律關系既不是刑法調整的范疇，也不是刑事訴訟法調整的范疇，更不是治安管理處罰法調整的范疇，這些法律關系應當歸屬于專門的證人制度法。

（二）國家意志和證人意志不平衡

我國刑事證人制度對證人不作證、不如實作證、作偽證的行為無相應強制和制裁措施，國家意志嚴重缺位。一是對證人不作證，不配合的行為無法律約束。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百四十一條規定：“證人應當出庭作證”。但這一法律規范是不嚴謹的，只有行為模式而沒有設定法律后果。沒有法律后果的義務談不上義務。在司法實踐中，最高人民檢察院在1998年5月還出臺了一個“九條卡死”的規定，嚴禁對證人采取任何強制措施。司法機關對證人不作證、不出庭作證的行為無能為力，聽之任之。二是對證人不如是作證的法律責任不明確。刑事訴訟法第九十八條規定：“詢問證人，應當告知他應當如實提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”，但具體是什么責任，并不明確。三是對證人作偽證懲處不力。刑法第三百零五條規定了偽證罪，由于沒有司法解釋配套，司法實踐中對證人作偽證的現象不好操作，使那些藐視法律的人繼續藐視法律，法律工作作者也只有感嘆“人而無信，不知其可”。對于作偽證尚不構成犯罪的，司法實踐中怎樣處理，法律沒有專門規定。在司法實踐中，偵查人員發現證人作偽證后往往不做筆錄，或做完筆錄后不予采信，對證人沒有任何制裁。有些法院在庭審過程中發現證人作偽證后根據最高人民法院關于執行《中人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百八十四條規定，對證人作偽證的行為處以罰款或者拘留，但該條是針對訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序而規定的，并不是專門針對證人作偽證的。

（三）國家利益和證人利益不平衡

我國刑事證人制度對歷史傳統和證人的人權沒有相應思考，幾乎是空白。如證人有沒有在一定條件下的免證權，有沒有反對強迫自證其罪的特權，或者在作出不利于自己的證言后可不可以免于追訴等等。我國民事訴訟司法解釋對親屬間的證言效力有所規定，但還沒有上升為免證權。1998年10月5日，我國簽署加入聯合國《公民權利和政治權利的國際公約》，該公約第十四條第三款第七項規定：“受刑事追訴的人不得被強迫作不利于自己的證言或者被迫承認有罪”。反對強迫自證其罪的特權已經成為一項刑事訴訟的國際標準，它不僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，而且也適用于證人。這是衡量一個國家法治程度和文明程度的標志之一。我國應當順應世界法治文明的潮流，履行國際義務，不僅要保護犯罪嫌疑人、被告人的人權，也要保護證人的人權。

刑事證人作證現狀的負面影響是嚴重的。一是司法公正受到質疑。證人應當出庭作證和如實作證，接受控辯雙方的質證，是證人對國家的義務。然而，大量的證人不出庭作證，控辯雙方無法質證，司法公正難于實現。立法者以其粗放、彈性的立法技術，在刑事證人制度方面制定了一些模糊規則，在實踐中難以統一認識，難以執行，違背了立法者的初衷目標和價值取向。二是司法權威受到挑戰。刑事證人不如實作證、不出庭作證和作偽證的現象大量存在，既有可能放縱犯罪，也有可能罪及無辜。這種現狀在潛移默化地影響其他社會成員，形成了漠視法制、藐視司法的可悲局面?！吧鐣髁x法制的內涵不僅要求有法律的相對完備，而且還要要求保持法律的權威性。法制精神的基本內容之一就在于強調法律作為一種非人格化的最高權威”。我國刑事證人制度殘缺不全，使法律秩序紊亂了，使執法、守法與違法的邊界模糊了。三是浪費了司法資源。刑事證人不如實作證、不出庭作證和作偽證，不僅增大了證人作證的隨意性，而且增大了法官采納證言的隨意性，影響了案件質量，浪費了有限的司法資源。如何改變刑事證人作證不容樂觀的現狀，消除不良影響，當務之急是制定一部證人制度法，完善刑事證人制度，以期引導、規范證人作證。

二、立法模式

刑事訴訟的核心問題是證據問題，全部訴訟活動都是在圍繞收集和運用證據進行的。證人證言在證據體系中占有重要地位。為了實現刑事訴訟的目的，即追訴犯罪和保護人權，世界各國在證人資格、證人保護以及保證證人證言的來源等方面形成了較為發達的證人制度。從立法模式來看，主要有三種形式：一種是在刑事訴訟法典中設立專門章節規定刑事證據以及證人內容，如德國、法國、意大利、日本和俄羅斯等國。第二種是制定單獨的證據法典，如英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等國。第三種是制定專門的證人制度，如英國1892年的《證人保護法》，美國1984年的《證人安全改革法》，澳大利亞1993年的《證人保護法》，我國臺灣2000年的《證人保護法》等等。我國目前還沒有建立起系統的刑事證人制度，要建立一套相對完備的形式證人制度，首先必須考慮采用什么樣的立法模式。筆者認為，如果只從刑事證人制度入手，將刑事證人制度應有的內容添加到現行刑事訴訟法中，或者將現行刑事訴訟法中有關證人的內容加以擴展補充，也是不現實和難以做到的。證人制度作為刑事證據制度的重要組成部分，現行刑事訴訟法顯然無法滿足和容納刑事證人制度應有的內容。在證據法典中規定有關證人制度的內容有其合理性，但并不能包含有關證人制度的全部內容。因此，筆者建議將現行刑法、刑事訴訟法和相關司法解釋中有關證人制度的內容分離出來，結合我國傳統，借鑒他人先進經驗，制定一部統一的、完整的、獨立的刑事證人制度法。

三、完善標準

法律是調整社會關系的。一部法律是否完善，主要看其調整的社會關系是否達到某種平衡。美國學者喬.撒馬哈指出：在憲政民主中，平衡是刑事程序法的最基本的特性。這種平衡存在于政府權力與個人隱私、自由、財產權利之間，但刑事程序法還包含其他因素的平衡，主要有：社會與個人之間的平衡，目的與手段之間的平衡，正式規則與自由裁量之間的平衡，保持這些平衡是困難的。證人制度的核心問題是權利義務問題，由此派生出國家義務和證人義務、國家意志和證人意志、國家利益和證人利益三對關系。這三對關系是否平衡，是判斷我國刑事證人制度是否完善的標準。

（一）國家義務和證人義務的平衡

刑事訴訟的目的在于追訴犯罪，保護人權，這是國家的責任。國家在實現這一責任的過程中，調動了公安機關、檢察機關、審判機關、司法機關等國家機器，也調動了大量的證人。國家賦予司法機關相應職能，為他們提供了必要的經費和裝備，而且這些經費和裝備都是由納稅人承擔的，但國家在賦予證人作證義務時卻沒有給與證人相應的補償和必要的補償。在刑事訴訟中，證人是國家的證人而不是當事人的證人，證人履行的是對國家的義務而不是對當事人的義務。在法理學上，公民在享有權利時必須履行義務，同樣，在履行義務時必須享有權利?；蛘哒f沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。證人作證時在履行特定的義務，不能讓其只履行義務而不享受權利。作為一個公民，證人除了履行納稅義務外，還履行了因為其特殊經歷而產生的不可替代的作證義務，這對證人來說是額外的義務，這種義務的履行對國家和社會來說具有重要價值，有必要對證人的作證行為給予保護和補償?！皣矣辛x務提供若怠于或者疏于履行義務就必須承擔相應的法律責任”。國家不僅要提供這種特殊保護和補償，而且要給予證人實在的救濟途徑。為保證刑事訴訟順利進行，實現刑事訴訟的目的，國家對證人的義務和證人對國家的義務應該是平衡的、相稱的。證人不應因為作證而承擔額外負擔，如承擔因作證產生的費用，承擔因作證受到的打擊報復，否則，證人就會承擔雙份義務，一份是證人對國家的義務——在刑事訴訟中作證，一份是國家對證人的義務——對證人給予補償和保護，這實際上是國家轉嫁了自己應盡的義務。當權利義務失去平衡時，任何人都會選擇趨利避害，在刑事訴訟中，一些本來可能作證的人正是因為這種雙重義務，選擇了逃避作證?，F行刑事訴訟法強調了證人對國家的義務而忽視了國家對證人的義務，從證人制度上來說，這是一種根本上的缺陷。要完善我國的刑事證人制度，就必須正確設定證人對國家的義務和國家對證人的義務。只有這兩個義務平衡了，完善我國證人制度才有基礎，否則，永遠都只能是跛腳的。

（二）國家利益和證人利益的平衡

刑事訴訟中，國家利益在于維護、恢復被犯罪所侵犯的客體，這種利益不是通過個案來實現的，二是通過對所有犯罪的追訴來實現的。但是，如果每個個案都損害了某些證人的利益的話，那么這種損害的積累同樣可以破壞某種需要穩定的社會關系。當這種破壞積累到一定程度，足可以抵消刑事訴訟所帶來的利益，或者阻礙刑事訴訟所帶來的利益。在刑事訴訟中，證人向國家作證，維護了國家利益，但有時證人利益也有必要維護。在一定條件下，當證人證言與其本人利益、家庭利益和職業利益相沖突時，國家利益可以對證人利益作出一定讓步，以維護國家利益和證人利益的平衡，從而保護隱藏在證人利益之后的社會關系?！吧鐣O度重視某些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情況。”實際上，當證人證言與其自身利益、家庭利益或職業利益相沖突時，其內心是矛盾的，很難保證其證言的客觀公正性，刑事訴訟的目的自然也無法達到，國家在刑事訴訟中的利益也不能實現。換個角度說，社會是個人的集合，如果個人的利益得不得尊重，那么整個社會就很難說是和諧的社會；家庭是社會的基本細胞，親情倫理是維系社會穩定的支柱之一，如果法律強迫親屬之間相互揭發、相互指證，那么社會穩定就會動搖；職業是個人生存的基本手段，各行各業都有其特定的游戲規則，以維持本行業健康有序的發展，如果證人證言破壞了這種特點的游戲規則，就會破壞這個行業的內在秩序，最終影響證人的生存。由此可見，國家利益對證人利益讓步，雖然可能損害某一具體案件的處理結果，但是維護了個人利益背后的社會關系，這種社會關系的穩定，也是國家所需要的，甚至是最重要的，這實質上是國家在刑事訴訟中的局部和國家在社會中的整體利益的平衡。

（三）國家意志和證人意志的平衡

國家意志和證人意志是否平衡，是判斷刑事證人制度是否完善的又一標準。一般來說，國家在保護個人利益和社會利益之間應保持合理的平衡，同理，在刑事訴訟中，國家在保護證人權利和追求刑事訴訟利益之間也應保持合理的平衡。刑事訴訟體現的是國家意志，要求證人作證是國家意志的體現，具有法律強制力，理所當然應得伸張。證人在刑事訴訟中作證，也體現了證人的意志，為保證證人證言客觀公正，證人意志亦應得尊重，但這種尊重不是無原則的遷就?，F階段，國家對待證人的態度是矛盾的：如果說重視證人，在立法卻沒有落實對證人的經濟補償和人身保護；如果說輕視證人，在司法上卻強調對證人不能采取任何強制措施。既不給予證人實在的權利，也不給予證人過硬的制裁，這不是平衡，而是失范。在這種情況下，證人不作證、不出庭作證似乎又是國家意志的默許，是國家對證人隨意性的縱容。本應得到伸張的國家意志，在保護證人權利和追求刑事訴訟利益之間失去了合理的平衡。為了保證刑事訴訟是順利進行，實現刑事訴訟利益，國家必須對證人無故不履行作證義務甚至作偽證的行為給予制裁。

四、制度安排

一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫頭，腳疼醫腳”，應當從公正的角度，平衡各種關系，合理地安排具體規則。我國的刑事證人制度應該包括證人資格、證人義務、證人的免證權和豁免權、證人的保護和補償、法律責任等幾個部分。

（一）證人資格

本文所討論的證人是指在刑事訴訟各個階段向司法機關提供證言的人，不僅僅限于向法庭提供證言的人?，F行刑事訴訟法第四十八條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。據此，證人只要了解案件情況，那么不論他與當事人有何種關系，從事何種職業，也不論他對案件情況的了解從何而來，都可以作為證人，他向公安機關、檢察機關、人民法院提供的證言都有證據效力。刑事訴訟法第四十九條還規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作為證人”。由此可見，一個成年人只要在生理上和精神上沒有任何缺陷，且了解案件的真實情況，就有證人資格。從表面上看，本條規定了證人的三個標準：一是知道案件情況；二是能夠辨別是非；三是能夠正確表達。但該條沒有詳細地規定證人的資格，其內容并不十分明確，缺乏操作上的統一性。

1、不是所有知道案件情況的人都可以作證

現行刑事訴訟法規定“凡是”知道案件情況的人都可以作證不夠科學。在形式訴訟中，被告人、被害人、法定人、辯護人、警察、檢察官、法官等等，他們都或多或少知道案件情況，但他們不能對所有案件事實充當證人。一般情況下，對某一案件事實充當了證人的人，對于案件事實就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事實，成為案件的證人后就不能進行偵查，反之，對案件進行偵查后就不能作為證人。

2、證人只能就親身體驗作證

現行刑事訴訟法沒有明確規定“知道”的途徑。證人陳述的情況往往包括證人的親身體驗、間接感知，以及證人的意見，對于哪一種情況才能作為證人證言，法律應該作出明確規定。筆者認為，證人提供的應當是其親身體驗的案件事實，而不是間接感知以及證人的意見。英美法系規定證人只能陳述自己的親身體驗，并且對這種體驗能夠表達出來讓他人理解。

3、證人可以對犯罪事實以及其他情況作證

對于“案件情況”的具體內容，現行刑事訴訟法也沒有具體規定。所謂案件情況，不僅僅指犯罪事實，還應該包括犯罪嫌疑人、被告人的個人情況和有關犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表現事實，以及有關程序性的事實和證據事實。這些事實都是案件情況的范疇，那么，是否知道其中某種情況的人即可作為證人，還是只有知道犯罪事實的人才能作為證人？在司法實踐中，對于了解上述情況的人一般都被當做證人，立法應當考慮將實踐經驗上升為法律。

4、證人只需對待證事實具有辨別能力和表達能力即可

刑事訴訟法第四十八條第二款還規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能做證人”。但是何為不能辨別是非、不能正確表達的人，法律并沒有明確規定。筆者認為，應當將待證事實與證人的年齡、智力狀況和精神健康狀況的具體情形聯系起來，只要對案件事實有辨別能力和表達能力即可有資格作證，而不必強調對一切事物都有辨別是非的能力。

經過以上分析可以得出結論：⑴證人是對待證事實有親身體驗的人；⑵證人是對待證事實有辨別能力和表達能力的人；⑶證人是對待證事實不具有其他身份的人。

（二）證人的兩大義務

1、如實作證

不論是大陸法系還是英美法系，立法都規定如實作證是證人的基本義務。我國刑事訴訟法第九十八條規定：“詢問證人，應當告知他應當如實提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”。第一百五十六條規定：“證人作證，審判人員應當告知他要如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”。證人的這種義務是基于證人對案件事實的親身體驗的不可替代性而產生的。案件事實不可能再現，法官只能借助證據，包括證人證言對案件事實做出認定并從法律上做出判斷，而知曉案件事實的證人是有限的，如果證人不承擔如實作證的義務，那么要查明案件事實是很困難的，很難想象一個案件中沒有證人證言是什么樣。立法必須明確證人的這種義務并明確不如實作證的具體后果。

2、出庭作證

證人出庭作證的義務是證人如實作證的義務派生出來的，是證人如實作證義務的延伸。不論是大陸法系還是英美法系，都規定了證人的出庭義務。證人的地位不同于其他訴訟參與人，他是以自身感覺器官對案件事實進行感知的案外人，與案件處理結果沒有利害關系。和被害人的陳述以及被告人的辯解相比，證人證言要相對客觀一些，但也不能完全排除證人的主觀偏見和感情色彩，加上偵查人員有意無意地只注重有利于指控犯罪的部分，證言筆錄不能完全等同于案件事實。強調證人出庭作證，不僅在于獲取證人證言，而且是抗辯式審判模式的需要。證人接受控辯雙方的詢問和質證，一方面可以更好地查明案件事實，另一方面又能為雙方提供平等的對抗機會，從而有利于實現事體公正和程序公正。但不不是所有證人都必須出庭作證，法官可依控辯雙方的申請，傳召證人出庭作證。在法定條件下，證人也可以不出庭作證：①證人喪失表達能力；②證人死亡；③患有嚴重疾病不宜出庭作證；④路途遙遠，交通不便；⑤因特殊工作不便出庭作證；⑥合議庭認為證人證言對辦案不起直接作用；⑦不可抗力和意外事件。

（三）國家的兩大義務

綜觀世界各國的立法，國家對證人的義務主要是經濟補償和人身保護?，F行刑事訴訟法對證人的經濟補償和人身保護沒有規定確實可行的制度，證人往往因為作證而承擔額外的損失和風險。試想，作證不但得不得補償和保護，反而還要風險自負，損失自補，誰愿意作證？因此，必須建立刑事證人補償和保護制度。

1、證人補償

證人在刑事訴訟中作證是履行對國家的義務，按照權利義務相一致的原則，立法應當明確證人有權獲得經濟補償，而我國在立法上對此采取回避的態度，不僅刑事訴訟中沒有規定證人補償制度，民事訴訟中、行政訴訟也沒有證人補償制度。證人應偵查機關、檢察機關和審判機關的傳召，為配合國家司法機關順利完成刑事訴訟，必然要耗費精力、財力和時間，這些損失不應當由證人自己承擔。證人的義務在于為司法機關提供證言，而不是為國家節省必要的開支，何況證人作為一名普通公民，已經在經濟上為國家創造了稅收等財富，這些財富是讓國家用了維持國家機器運轉的，包括司法機關的正常運轉。證人因為作證而造成的損失可以分為直接損失和間接損失。根據我國國情來看，證人補償主要應當針對證人因作證而受到的直接經濟損失，包括財產損失、費用支出和因為作證而減少的勞動報酬。這種補償僅限于證人本人，不論證人是否出庭，只要有損失發生，國家就應當給予相應補償。對于補償費用支付的主體，可以考慮按訴訟階段劃分。在偵查階段作證的，由偵查機關支付；在檢察機關作證的，由檢察機關支付；在審判階段作證的，由審判機關支付，這樣可以各個部門互相推諉，有利于證人及時得到補償。補償費用的來源應當納入財政預算，專款專用，因為不論是由哪個部門支付，最終都是財政支付的。爭論由誰代表國家支付是毫無意義的。先不解決給不給的問題，爭論由誰來給又有什么意義呢？許多國家和地區都規定證人有獲得補償的權利，我國一些有條件的地方也逐步在解決證人費用補償的問題。我國應當結合國情，及時將證人補償制度納入證人制度之中。

2、證人保護

在刑事訴訟中，只要證人作證，證人就有可能遭受或正在遭受精神恐嚇、人身傷害甚至死亡威脅，國外稱之為證人恐嚇。證人保護主要是因為證人恐嚇的存在?！皼]有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個訴訟就會一錢不值”。對證人實施有效的保護措施，有利于防止證人成為新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我國對證人保護的有關規定散見于刑事實體法和刑事程序法，無論是保護的體系、方法還是保護的范圍和力度，都不能適應社會發展的需要，特別是針對那些有組織的犯罪。為保證刑事訴訟的順利進行，首先應當擴大證人的保護范圍，除保護證人本人外，還應包括證人一定范圍內的近親屬。我國刑事訴訟沒有規定證人近親屬的范圍，實踐中難于把握。筆者認為，近親屬應該包括證人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孫子女及其配偶、證人的配偶、證人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已經確立固定關系的戀人也應當納入保護范圍。我國臺灣地區證人保護法規定，證人或者與其有密切關系的人因證人到場作證而致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院在審理或者檢察官在偵查中得依職權或者依證人、被害人或其人、被告人或其辯護人之申請，核發證人保證書。但時間緊迫，來不及核發證人保證書的，要先采取必要的保護措施。這種保護的范圍是比較寬泛的，手段也比較靈活。

3、關于保護的機制和方法

⑴成立專門的保護機構，以便統一、高效地對證人給予保護；⑵對重要證人給予實時保護，如廣東省檢察機關在辦理張子強案時，對證人給予24小時保護。⑶對于有面臨死亡威脅的證人，不妨借鑒美國等西方國家的做法，對證人及其一定范圍內的近親屬遷移戶口、置換身份、安排工作；⑷對打擊報復證人的行為從重處罰。

（四）證人的兩大權利

根據國家利益和證人利益平衡的原則，借鑒國外立法，筆者認為，我國的刑事證人制度應當賦予證人免證權和豁免權。

1、證人的免證權

關于免證權，有學者稱之為拒證權，是指證人在法律規定的情況下，免于作證的權利。具體可以考慮的情況是：

⑴對證人本人不利的證言，證人可以免于作證。這種觀點來源于美國聯邦憲法第五條修正案的規定，任何人在任何刑事案件中都有不得強迫作為反對自己證人的權利。此規定最初只有被告人有權援用，成為被告人享有沉默權的法律依據。后來聯邦最高法院將此規定擴大適用到證人，成為證人享有免證權的依據。

⑵對于證人近親屬不利的證言，證人可以享有免證權。立足于我國“親親相隱”的歷史歷史傳統和我國“實事求是”的司法原則，我國有必要允許證人在這種情況下享有免證權，但涉及面不宜過寬，對于嚴重危害國家安全的犯罪、嚴重危害社會秩序的犯罪和國家工作人員的職務犯罪除外；對于發生在家庭成員之間的案件，知情人員多是家庭成員，證人在此情況下也不能享有免證權。

⑶對于有損職業利益的證言，證人享有免證權，是指醫生、律師、宗教人員、會計師、新聞工作人員等，因業務知悉他人秘密的，可以援引免證權，但筆者認為，對于這些職業，法律應有明確規定，不可泛指。對于危害國家安全以及危害社會秩序的犯罪，從事這些職業的人同樣不能援引免證權。

對于有的學者主張因公務知曉國家秘密的人可以享有免證權，筆者認為此種規定是多余的。刑事證據的采集主體多是司法機關工作人員，這些人員本身負有保守國家秘密的義務，其取證行為不會導致國家秘密擴散；如果是私人秘密，則完全可以使用第三種情況。

2、證人的豁免權

關于豁免權，是指證人作出不利于自己的證言后，國家依法對證言所涉及的證人的犯罪行為或違法行為免于追究或從輕、減輕處罰的行為。我國刑法有關于自首和立功的規定，但適用對象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不適用于證人。證人可以分為清白證人和污點證人。在刑事訴訟中，清白證人是指沒有違法犯罪記錄的證人，他們在作證時往往存在這樣或那樣的顧慮，何況那些參與了違法犯罪活動的證人？為了保持國家在刑事訴訟中局部利益和國家在社會中的整體利益平衡，也為了節約有限的司法資源，集中力量打擊共同犯罪中的多數犯罪分子，有必要讓一些參與了共同犯罪的知情人充當證人，同時對于這些特殊的知情人給予絕對的或者相對的豁免權。這樣規定，有利于查明案件真相，追訴犯罪。實踐中，偵查機關廣泛使用的線人、耳目、特情、臥底，他們本身都或多或少地參與了違法犯罪活動，特別是在涉黑涉惡的案件中，鼓勵一部分證人充當證人，有利于分化瓦解犯罪集團。從法理上來說，規定豁免權，實際上是對證人有作證義務和享有免證權的調和。證人對于不利于自己的證言是否向國家作證，證人可以在豁免權和免證權之間選擇，這無疑給了那些污點證人一條合法出路。

（五）國家的兩大權力

在刑事訴訟中，國家為保證刑事訴訟的順利進行，對證人無正當理由不作證，不出庭作證甚至作偽證的行為必須運用國家權力給予相應制約。

1、強制證人作證

對于證人不作證、不出庭作證的行為可以采取強制措施。國外對證人不作證、不出庭作證采取的方法有罰款、罰金、拘留、保釋、羈押等，以罰款、罰金最為普通。如德國刑事訴訟法典第五十一條：依法傳喚而不到場的證人要承擔由于傳喚不到造成的費用，對他同時還要科處罰款或者拘留。對于證人也不許強制據傳，在再次傳喚不到的情況下，可以再一次科處罰款。又如香港《刑事訴訟程序條例》第三十四、三十五、三十六、三十七條規定：法庭可以通過簽發證人傳票或證人命令來強制證人出庭作證，證人傳票或證人命令在訴訟結束前一直有效；當證人傳票或者命令送達之后，如果證人沒有正當理由而不服從的，則會被視為藐視法庭罪，發出證人傳票或者命令的法庭可以適用簡易程序來處罰證人，藐視法庭罪最高可以判處兩年監禁。香港法院也可以簽發逮捕令，把證人拘留或者羈押，以確保證人出庭作證。我國不妨借鑒上述做法，對于那些無正當理由不作證、不出庭作證，態度惡劣，給國家造成人力、物力損失的證人采取強制措施，以保證刑事訴訟是順利進行，維護法律的嚴肅性。

2、制裁證人偽證

對于作偽證的行為也要嚴肅制裁。如果建立了完備的證人補償和保護制度，那么，對證人作偽證的行為就沒有任何理由姑息遷就。立法不僅要明確司法機關可以強制證人作證，而且要明確司法機關應該對證人作偽證的行為及時采取相應的制裁措施。對于已經涉嫌構成偽證罪的，應當堅決立案查處；對于證人作偽證尚不構成犯罪的，不應聽之任之，而應規定司法責任，如司法拘留、罰款等。

五、結語

完善刑事證人制度是一項龐大而復雜的系統工程，決不是一蹴而就的事情。我們應該尊重我國的歷史傳統，借鑒他人的先進經驗，結合我國的司法改革的實踐，先建立起我國刑事證人制度的基本框架，人后有計劃有步驟地逐步完善。

參考文獻

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作者單位湖南省澧縣人民檢察院