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《勞動合同法(草案)》是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部面向全社會公開征集立法建議和意見的法律草案。起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一是勞動關系出現了許多新的形式；二是《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經不能適用?！秳趧雍贤?草案)》的立法創新主要體現在以下三個方面：對約定“試用期”進行限制；規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金；規定用人單位的締約責任和后合同義務。

《勞動合同法》是調整勞動關系最為直接和重要的法律，涉及我國社會中的每一個勞動者和勞動者的基本權利與義務?！秳趧雍贤?草案)》從2006年3月20日起向社會征求意見。這也是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。

一、《勞動合同法(草案)》的立法背景

我國從1980年開始，一些地方開始試行勞動合同制。1983年2月，勞動人事部發出《關于積極試行勞動合同制的通知》，提出今后無論全民所有制單位還是縣、區以上集體所有制單位，在招收普通工種或技術工種的工人的時候，用工單位與被招用人員都要訂立具有法律效力的勞動合同，規定雙方當事人的權利與義務。1986年7月12日國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，規定從1986年10月1日起，企業在國家勞動工資計劃指標內招用常年性工作崗位上的工人，除國家另有特別規定者外，統一實行勞動合同制；國家機關、事業單位和社會團體在常年性崗位上招用的工人，應當比照該規定執行；按照國家政策實行統一分配的人員，如國家統一分配的大中專畢業生、由國家統一安置的復員轉業軍人等均不實行勞動合同制，在該《暫行規定》實施以前招用的固定工人，仍然維持固定工制度。集體所有制企業招用的工人，個體勞動者招用的幫工、帶的學徒、私營企業招用的雇員以及“三資”企業招用的職員、雇員，不適用該暫行規定中勞動合同制。但是在《暫行規定》實施以后，一些省、自治區、直轄市人民政府相繼規定，城鎮集體所有制單位新招工人，也參照國務院的上述規定實行了勞動合同制。

到《勞動法》制定時，全國勞動合同制職工約有3500多萬?！秳趧臃ā房偨Y了實行勞動合同制的實踐經驗，借鑒市場經濟國家的做法，在第16條中明確規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！彼砻鲃趧诱吲c用人單位雙方建立勞動關系必須訂立勞動合同，否則就構成違法；雙方存在的事實勞動關系不具有法律效力，不受法律保護。

在11年后的今天，起草制定《勞動合同法》主要有兩方面的原因。一方面是在這11年中，勞動關系出現了許多新的形式，比如靈活就業的形式。我國靈活就業的規模占到城鎮就業人口的20%—41%之間。靈活就業者在勞動報酬、勞動保護、勞動時間、勞動強度以及勞動者應有的福利及社會保險方面，都更容易受到損害。在勞動關系上表現為沒有簽訂、或者是簽訂極短期的勞動合同。由于單位不正規，缺乏社會保障，導致工作不穩定，工作時間長，工資低。制定《勞動合同法》以保障靈活就業者的合法權益已成為當務之急。另一方面，11年多的實踐證明《勞動法》中有關勞動合同的一些條款已經難于適用，如勞動合同到期終止用人單位不承擔經濟補償的規定；一些條款的實施效果甚至適得其反，如年滿10年應當訂立無固定期限的規定；一些條款需要限定適用條件和期限，如勞動合同試用期約定的規定?！秳趧雍贤ā沸枰獙Α秳趧臃ā分袆趧雍贤膬热葸M行更為具體和詳盡的規定，其規定與《勞動法》相比也應當有改進、有變更、也有進步，從而能為司法實踐提供更加充分有效和更加具體的法律依據。

正是在這樣的背景下，勞動和社會保障部起草了《勞動合同法(草案送審稿)》，于2005年1月報請國務院審議。國務院法制辦公室會同勞動和社會保障部、中華全國總工會經過廣泛征求意見，并修改形成了《中華人民共和國勞動合同法(草案)》(以下簡稱《草案》)。

2005年10月28日國務院第110次常務會議討論通過后報送全國人大常委會。2005年12月24日第十屆人大常委會第19次會議對《草案》進行了第一次審議。

二、《勞動合同法(草案)》的立法創新

(一)對約定“試用期”進行限制

試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限，目的在于供用人單位考察勞動者是否符合錄用條件，供勞動者確定用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況和法律規定。通過雙方對彼此的情況做進一步了解，做出是否繼續履行勞動合同的決定。由此也就產生了一個不同于其他期限的法律后果，即用人單位和勞動者雙方都具有隨時解除勞動合同的可能，而且用人單位不需要支付在非試用期解除勞動合同的經濟補償金。從形式上看，試用期對雙方都是公平和平等的，但實質上，勞動者在試用期內解除勞動合同的可能性和必要性在當前勞動力市場供過于求的情況下是非常低的。另外，勞動者在非試用期解除勞動合同也不需要支付經濟補償金。所以，試用期是更有利于用人單位解除勞動合同的，并且在實踐中已經成為用人單位隨意解除勞動合同并且規避支付經濟補償金的常用方式。

我國現行《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月?！痹?1年多的實踐中，出現了一些有悖立法本意且對勞動者明顯不利的現象：一是盡可能長地約定試用期，甚至將整個勞動合同期限約定為試用期；二是重復約定試用期，使勞動者總是處于被試用的狀況；三是將試用期排除于勞動合同的正常期限外，在工資、社會保險和福利待遇等方面對同一單位甚至同一崗位的勞動者實行差別待遇；四是不對試用期進行事先約定，在辭退勞動者時按其所需地將其工作期間解釋為試用期；五是在試用期限屆滿后仍然不同勞動者簽訂勞動合同。

針對實踐中存在的這些問題，《草案》第13條規定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這一規定對勞動合同的試用期做了較為嚴格的限制。首先是對在勞動合同中約定試用期的前提條件進行了限制：不再是現行的任意性選擇，即建立任何種類勞動關系、在任何崗位和任何勞動合同期限均可約定試用期；而是規定必須是勞動合同期限在3個月以上的情形下才能適用試用期，且應當依據工作崗位的不同而約定不同的試用期限。其次是明確規定了試用期包括在勞動合同期限內，從而能夠有效地防止以“試用”為名損害勞動者權益的現象發生。再次是限定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這樣就能從根本上杜絕重復約定試用期的不良現象。同時，條文也明確了勞動合同中的試用期只是約定條款，即試用期在勞動合同中的有無必須以事先的明確約定為前提，而不能將試用期視為在勞動合同中當然存在，可以隨時按其所需地適用的條款。

《草案》第13條的這一規定也體現了對我國相關規范的承認、延續和發展。例如，根據原勞動部1994年8月《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第19條的規定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。如果用人單位與勞動者經協商變更工作崗位的，可以再次約定試用期，但用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。原勞動部1996年10月在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條中也規定：“按照《勞動法》的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”并且規定：“試用期包括在勞動合同期限中?！?/p>

(二)規定用人單位在勞動合同終止時支付經濟補償金

我國《勞動法》實施以來，勞動合同短期化現象日益加劇。盡管法律為勞動合同期限規定了三種形式，但現實生活中用人單位對無固定期限合同通常忽略為不計，“以完成一定工作為期限的合同”也較為少見，而僅感興趣于固定期限合同這一種形式。在剩下的這一種形式中，其期限又盡可能地被短期化。我們已然鮮見一年以上期限的勞動合同，“三月一訂且反復重訂”已為不少用人單位所熟練采用?！秳趧臃ā返?0條意在保護年滿10年工齡的勞動者訂立無固定期限勞動合同的規定反倒成了許多勞動者丟失已近10年的工作，并且不得不離開在最佳工作年齡奉獻了10年的單位和崗位，極為困難地陷入重新求職的窘境，進而被人為地推入“4050”行列。當用人單位不是因為工作本身的短期需求，而是為了規避解除勞動合同的法律責任時，勞動合同的“期限”就被勞動者無奈地認可為“最后通牒”。《勞動法》關于勞動合同期限的規定已經背離了其立法初衷。

勞動合同短期化使勞動者在工作中隨時承受著失業的威脅?！耙粋€面臨失業威脅的人就像一個被指控的罪犯，兩者都受到某種會將他們的生存、自由或生計置于嚴重危險之中的事情的威脅。”在這種情況下，惶惑取代了勞動的樂趣和勞動者的體面，各項勞動權利的維護也幾成空話。正如帕特利霞1H1威爾漢等經濟倫理學家所說：“從經濟學觀點看，員工成為合乎邏輯的目標，是因為他們是最大的成本，也最容易擺脫。當雇主對員工沒有明確的法律義務或合同義務的時候，就有可能發生下崗這樣的事情，缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工看做按金錢原則與統計原則來衡量的經濟現象?！边@些現象不僅違背了勞動立法的意圖與精神，而且使相應的勞動合同解除的“經濟補償金”、“法定理由”等規定成為多余。用人單位通過勞動合同短期化能規避一項重要的法律責任，即以終止勞動合同來規避解除勞動合同及解除后的法律責任。根據《勞動法》的規定，勞動合同到期是沒有經濟補償金的。而由于勞動崗位的多樣性，法律又難于以勞動合同的最低期限的形式限定用人單位，因為有的工作崗位并不需要那么長時間的勞動。如果規定最低的期限，很多的崗位沒法簽訂勞動合同，法律的規定就有可能成為使用勞動者卻不簽訂勞動合同的依據，進而繁衍出更為短期的勞動關系。

雖然法律不能限定勞動合同的最短期限，但法律可以嚴格限制用人單位解除勞動合同的權利，也可以加重用人單位終止勞動合同的法律責任。許多國家的勞動法在將無固定期限勞動合同確定為勞動合同的常態，有固定期限的勞動合同只是勞動合同特例的同時，無一例外地規定了固定期限勞動合同到期后的經濟補償制度。例如，法國勞動法規定勞動合同固定期限屆滿的補償金額為雇員全部收入的10%。在英國，定期勞動合同終止后，雇員有權得到旨在補償其不穩定狀態的補貼。此項補貼依據雇員的報酬和合同期限來計算，一般為勞動報酬的6%。比利時《雇傭合同法》規定，在沒有正當理由或沒有遵守法定的通知期限時終止無固定期限的勞動合同，應付給另一方當事人補償費，補償費相當于通知期限或剩余通知期限內應得報酬。如果雇主提出終止合同的理由有悖于相應的法律規定，應當向雇員支付賠償費。賠償費不僅應包括雇員應得的報酬，也應包括根據合同而獲得的任何津貼。

我國《勞動合同法(草案)》為了讓用人單位繼續使用勞動合同期限屆滿的勞動者，采用了以法律責任的形式加大用人單位的用工成本，即合同到期終止也要給勞動者支付經濟補償金立法規則。《草案》第37條和39條規定，在“勞動合同期滿，或者勞動合同約定的終止條件出現”時，用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。勞動合同續簽的，用人單位不支付經濟補償。勞動合同終止計算經濟補償時，勞動合同每存續5年，經濟補償減少10%。這項經濟補償金額與雇傭時間成反比的立法對于鼓勵用人單位長期使用勞動者，消除勞動合同人為短期化給勞動者帶來的弊害有著極為重要的意義。

(三)規定用人單位的締約責任和后合同義務

我國《勞動法》第16條不僅明確規定了勞動合同的含義與性質，而且強調“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。但時至今日，現實生活中勞動合同的簽訂率仍然低至令人汗顏。2005年末，全國人大常委會執法檢查組對《勞動法》的實施情況進行了檢查。從檢查情況看，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%，個體經濟組織的簽訂率更低。許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數額；有的僅規定勞動者的義務和用人單位的權利；有的甚至規定“生老病死都與企業無關”、“發生事故企業不負任何責任”等違法條款；有些用人單位簽訂勞動合同不與勞動者協商，甚至讓勞動者在空白合同上簽字；更有甚者，雙方簽訂的勞動合同文本全部都由用人單位管理，一方面用以對付有關部門的監察，一方面又使勞動者手中沒有證明勞動關系存在的憑證。對此，《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》建議：要在全國范圍內推行以簽訂勞動合同為基礎的勞動用工登記制度。明確用人單位是簽訂勞動合同的責任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。

從表面上看，不簽訂勞動合同屬于勞動關系雙方當事人的責任，因為有勞動關系無勞動合同對雙方當事人都是不利的。但事實上，被動的和受傷害的主要還是勞動者——勞動合同簽訂與否的抉擇權主要掌控于用人單位。正如有關部門在《勞動合同實施情況及勞動合同法需要解決的幾個問題》中所言：“用人單位不簽訂勞動合同的原因：一是受降低用工成本的驅動，為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責任；二是不簽訂勞動合同的責任條款滯后，現行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規定有力的處罰措施。由于沒有書面勞動合同，勞動爭議處理機構在解決勞動爭議時經常缺乏有力的憑據，勞動者合法權益往往得不到有效維護。因此，必須在勞動合同立法中解決部分用人單位不簽訂勞動合同的問題，同時明確形成勞動關系的基本概念和構成要件，解決大量存在的事實勞動關系問題。”

為了強化用人單位在勞動合同簽訂中的法律責任，《草案》第8條規定了用人單位的告知義務，要求其如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。第10條規定了由用人單位提供合同文本的義務。勞動合同由用人單位和勞動者各執一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。當出現雙方已存在勞動關系，但卻沒有以書面形式訂立的勞動合同時，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。第11條規定了勞動合同文本應當載明包括勞動報酬、工作內容和工作地點等事項。勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準，不得低于集體合同的規定。這些規定，從簽訂勞動合同前的明確告知，到勞動合同文本的提供責任、簽訂后勞動合同的歸屬，進而延伸至有勞動關系無勞動合同的法律后果、勞動合同內容中事關勞動者基本權利的法定標準都體現出對勞動者合法權益的切實保障，為解決當前在勞動合同簽訂中存在的突出問題進行了有效的法律規制。

勞動關系終結后，用人單位不時地扣押勞動者的檔案或者其他證明文件，人為地給勞動者重新就業設置障礙。用人單位的這類行為有悖于勞動合同法律關系的質的規定性，即勞動合同法律關系中權利義務的延續性；也違反了用人單位在勞動關系終結時對勞動者應盡義務的法定規則。在勞動法律規則中，雇主對勞動者承擔后合同義務常被稱之為“提供經濟地位向上機會之義務”，即“為保障勞動者經濟地位之向上雇主往往尚有一種‘契約后義務’，在勞動關系結束后，雇主仍應為一定行為，使勞動者能改善其情況，例如工作能力證明文件之簽發”。這也是勞動合同關系不同于其他合同關系的重要特征之一?！爱斘覕[脫一個機器人的時候，我不需要說明理由，因為機器人不是理性的人。他沒有感情，對它說明理由沒有用處。另一方面，人有理性有感情，他們有十分寬廣的感情領域⋯⋯在解雇他們時，我應該在整個解雇過程中很尊重地把他們當人來看待?！?/p>

對于此類證明文件，勞動者可以隨時提出給付請求，既可在勞動關系存續期間，也可以在勞動關系終結之后。如瑞士《債法》就規定勞動者得隨時請求雇主給予證件。德國的法律規定，在雇員最終離開企業前有權要求交付工作證明文件。證明的內容必須符合事實并應遵循四個原則：真實原則；友好原則；完整原則和個人評判原則。如證明不符合上述原則，雇員可以在地方勞動法院提起訴訟，請求更正和補齊。在某些情況下如雇員能證明：本來某另一雇主準備雇傭他，但因為原雇主開具的不正確或不完全的勞動證明而最終沒有雇傭他，則原雇主應向雇員賠償損失。雇主沒有履行勞動合同規定和法律義務、合同義務以及關心義務并給雇員造成了損失，雇主應向雇員支付損害補償。雇員不僅可以要求雇主賠償其直接帶來的損失，還可以提出精神損害賠償請求。對于這類責任，德國法律還規定在勞動合同中事先商定當雇主不履行其相關義務時而限制其責任的保留條款無效。

我國的相關立法有1992年6月9日原勞動部頒布的《企業職工檔案管理工作規定》。該《規定》第18條指出：“企業職工調動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應由職工所在單位在1個月內將其檔案轉交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(組織人事)部門。職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準備錄用的，其檔案由原所在單位保管?！鄙虾Ｊ袆趧雍蜕鐣Ｕ暇衷凇蛾P于用人單位遺失或拒退人事檔案(含〈勞動手冊〉)勞動者退工登記備案手續處理意見的通知》中規定，用人單位遺失人事檔案(含《勞動手冊》)，應負責為勞動者補建人事檔案和《勞動手冊》，并由上級主管部門按照有關規定，對直接責任者予以處理。如用人單位與勞動者已沒有事實勞動關系，用人單位無正當理由拒退人事檔案(含《勞動手冊》)的，勞動者本人可以在法定期內向各級勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，由仲裁委員會裁決用人單位為其辦理退工退檔手續。對于解除勞動合同后，檔案未能及時移交，職工達到法定退休年齡如何處理的問題，北京市勞動和社會保障局《關于職工檔案未能及時移交達到法定退休年齡辦理退休手續問題的函》的答復是：由于該職工的養老保險關系已經建立，只要辦理退休手續，就具備享受養老保險待遇的條件。退休手續應該由與職工發生勞動關系的用人單位，或檔案所在的街道勞動部門辦理。該企業雖與職工已經解除勞動關系，但檔案未轉出，責任在于企業，應由企業補辦退休手續。

但這些規定或者由于時過境遷、內容陳舊而難于適用；或者因層次太低、效力有限而不被適用，導致實踐中勞動者的權益屢被侵犯，用人單位也為此付出代價。例如，張小姐原就職于通用電氣(中國)有限公司(即“GE”公司)，GE公司以嚴重違反公司紀律為由將其解雇。后上海靜安法院一審判決GE公司支付張小姐經濟補償金619萬元，另付獎金、工資和報銷費用等5萬元。但張小姐此后到處應聘均遭用人單位拒絕。費盡周折她才得知：一切都源于自己人事檔案被放入了一份《法紀情況通報》和一份《處分決定》。她訴諸法院，要求判令GE公司停止侵權，并賠償經濟、精神損失等共70萬余元。再如，勞動者因檔案被原工作單位弄丟而得到賠償也有了現成的判例：金先生于1989年3月進入麗都啤酒廠工作，當時他將人事檔案交給該廠勞資部門。1996年6月，他欲調到新星公司，調檔時發現檔案丟失。新星公司因此拒絕了他的調動，返回啤酒廠上班也被回絕。8年來，他一直沒能找到合適的工作，后將原單位北京市麗都啤酒廠告上法院。北京市第二中級人民法院審理認為，啤酒廠在保管金先生檔案期間將檔案丟失，為金先生此后就業造成一定困難，帶來一定經濟損失。對此，啤酒廠負有過錯，應酌情一次性賠償金先生損失。據此，金先生獲得原單位的513萬元賠款。

不難看出，用人單位在勞動合同終止時不履行后合同義務，或者進而實施有損勞動者的行為對于勞動者合法權益損害的嚴重程度。并且，由于缺少明確的法律依據，司法機關在處理這類案件時也顯得力不從心。為此，《草案》第43條規定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日起7日內，為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續，并為需要辦理失業登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。第58條規定，用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的，由勞動保障主管部門責令限期改正；對勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。這不僅明確了用人單位的相關法定義務，而且也為解決目前尚無法可依的此類糾紛提供了具體的法律依據。