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引言

2008年8月1日，我國《反壟斷法》實施的第一天，北京四家防偽企業，將國家質量檢驗檢疫監督總局(以下簡稱國家質檢總局)訴至北京市第一中級人民法院。四家防偽企業訴稱，國家質檢總局的行為違反了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中行政機關不得濫用行政權力的相關條款，涉嫌行政壟斷。他們請求法院判決國家質檢總局強制推行電子監管網以及相關的行政行為違法，并判令國家質檢總局立即停止違法行為，同時消除其行為給企業造成的影響。9月4日，北京市第一中級人民法院以原告方的起訴已經超過了法定起訴期限為理由，對原告方的起訴做出了不予受理的裁定［1］。對于本案初步的處理結果———裁定不予受理，這似乎是起訴之初作為原告方的四家企業本身、以及關注本案的廣大社會公眾意料之中的結果。意料之外的是，法院以原告方起訴超過法定期限為由，認定不符合起訴條件，而并非社會公眾可能預測到的其他理由?？傊?，本案由于未啟動訴訟程序，客觀上也就回避了對國家質檢總局的行政行為進行合法性審查的尷尬。誠然，法院的做法使得通過運用審判權，監督政府部門行政壟斷行為的目的落空，但是透過本案，仍有許多問題值得深思。第一，國家質檢總局的行政行為是否屬于濫用行政權干預市場的自由競爭，構成行政壟斷行為。第二，如果構成行政壟斷的違法行為，是否屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第三，對行政機關濫用行政權限制市場自由競爭的行為，除了由利害關系人提起訴訟之外，還有沒有其他的監督制約機制。對于本案引發的這一系列問題，筆者將結合我國反壟斷執法機制的構建與完善的立法進程，以反壟斷行政執法機制的制度功能為線索展開探討。

一、反壟斷行政執法機制的制度功能

1．關于“中國反壟斷第一案”的思考毋庸諱言，我國將長期以來的計劃經濟體制轉型為市場經濟體制經歷了一個曲折的過程，①在經濟生活當中，政府部門濫用行政權力限制市場公平競爭的行為，例如地方保護、行政壟斷現象仍然客觀存在。對政府部門限制競爭的行政壟斷行為，我國在《反壟斷法》頒布施行以前，在《反不正當競爭法》、《最高人民法院關于執行＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》中對此類行為就已經做了有針對性的規定。本案作為“中國反壟斷第一案”，可以看作我國現階段《反壟斷法》實施現狀的一個縮影。就案情本身來看，第一，國家質檢總局發文，對生產企業在所生產產品的包裝上加印電子監管碼采取的是強制性的要求，而絕對不屬于建議、倡導類型的行政指導行為。按照依法行政的要求，在沒有法律(至少是行政法規)的明確授權下，這種對企業強制設定義務的行政行為已經構成超越行政權限的行為。第二，即使有了法律、行政法規作為依據，國家質檢總局也應當本著公開、公平、公正的原則，通過規范的招標投標的程序，確定由符合條件的企業負責產品電子監管碼的運營。然而，國家質檢總局在沒有履行法定的招投標程序即徑行指定由中信國檢公司獨家壟斷此業務。這不免使人對國家質檢總局行為的動機產生質疑。根據《反壟斷法》第三十二條，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。因而，國家質檢總局強行要求生產企業必須接受由特定經營者提供的產品──防偽電子監管網的服務，應當屬于限制、排斥自由競爭的行政壟斷行為。第三，國家質檢總局的行政行為是通過本部門發文或者與其他部門聯合發文的形式做出的，雖然文件本身是針對不特定的對象的能夠反復多次適用的規范性文件，作為抽象行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。但是，質檢總局依據以上文件要求生產企業必須在產品上加印電子監管碼，以及排斥其他防偽企業自由競爭，損害其公平競爭利益的行為，利害關系人應當是可以申請行政復議，提起行政訴訟的。只不過申請行政復議，復議機關仍然是國家質檢總局，屬于自己審查自己的行政行為，“自己充當自己的法官”;而提起行政訴訟，法院有可能以種種理由，最終放棄審判權的行使。

2．反壟斷行政執法機制的制度功能在我國，《反壟斷法》已經頒布實施，但是如果沒有完備的實施機制，類似上述“反壟斷第一案”的僵局恐怕還會再次發生，久而久之，《反壟斷法》也難免淪為“沒有牙齒的老虎”。因而，采取高效有力的實施機制貫徹實施《反壟斷法》，使之從紙面上的法律成為現實的法律，這已經成為一個既迫切又十分現實的問題。自美國于1890年首先創立現代意義的第一部反壟斷法──《謝爾曼反托拉斯法》至今，包括我國在內已經陸續有近一百個國家建立了反壟斷法律制度。各國主要通過司法審判模式與行政執法模式來設計符合本國及地區實際情況的《反壟斷法》的實施機制。具體而言，司法審判模式以美國為代表，通過反壟斷民事訴訟、行政訴訟甚至刑事訴訟的途徑來實施《反壟斷法》;行政執法模式以歐盟為代表，主要由一個或者多個行政序列的部門執行《反壟斷法》?；诂F實的考量，我國《反壟斷法》的實施應當主要依賴行政執法機制的構建與完善。原因在于，從我國國家結構體系的層面看，

第一，由于行政訴訟法律制度的“單薄”，人民法院在行政審判的過程中，無法可依的狀況比較突出，例如，人民法院在審理行政案件中無權對行政法規、地方性法規、行政規章甚至一般的抽象行政行為進行審查，造成了行政司法監督存在很大的法律障礙。

第二，行政審判機構的弱勢地位比較突出，對行政爭議進行司法審查的案件范圍和審查的標準十分有限。在當前中國權力結構中“強行政、弱司法”的總體態勢下，強勢的行政部門利益和地方保護主義往往迫使法院的行政審判瞻前顧后，難以秉公執法［2］。從《反壟斷法》自身內容的層面來看，第一，我國對市場競爭的調控規制主要是政府承擔的職能，政府對經濟的宏觀調控及微觀操作的職能遠非法院能夠相提并論。第二，反壟斷行政執法能夠及時主動地介入干預妨礙市場公平自由競爭的行為，相比之下，法院受制于不告不理的限制，從受理案件到作出最終的裁決，過程漫長。

第三，從技術操作的角度來看，壟斷行為的認定專業性、技術性非常強，短期之內，我國法院的審判力量未必能夠達到實際要求，而且壟斷行為往往損害的是市場自由競爭的秩序，并沒有具體的受害人，因而也難以提起訴訟。因此，以行政執法模式為主導是我國今后實施《反壟斷法》的必然選擇，如何構建并不斷完善符合我國國情的反壟斷行政執法機制也就是《反壟斷法》實施過程中的一條主線。

二、我國現行反壟斷行政執法機制的反思

在我國《反壟斷法》已經頒布實施，然而來自政府部門、壟斷企業以及學術界對《反壟斷法》的看法態度并不統一，有人認為我國市場經濟體制尚處于起步階段，并不符合《反壟斷法》的實施條件，因而《反壟斷法》是超前立法;有人認為反壟斷與發展規模經濟相沖突，如果要發展規模經濟，就不能夠在反壟斷的問題上操之過急［3］。就《反壟斷法》規制的對象而言，發達國家《反壟斷法》的規制對象主要是市場壟斷。而我國基于經濟體制轉型的現實國情，反壟斷行政執法的對象不僅包括市場壟斷行為、自然壟斷行為，更主要是針對行政壟斷行為。為了防范“橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳”，觀察研討我國現階段反壟斷執法機制的現狀，并提出完善的對策，才可能使得我們制度移植的初衷不至于因“水土不服”而落空。

1．反壟斷委員會的職能定位依據《反壟斷法》第九條，我國設立了反壟斷委員會，作為國務院的議事協調機構負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責:研究擬訂有關競爭政策;組織調查、評估市場總體競爭狀況，評估報告;制定、反壟斷指南;協調反壟斷行政執法工作;國務院規定的其他職責。通過設立議事協調機構提高特定事項的行政管理力度，是我國行政管理體制中的一種由來已久的傳統做法。其積極的功能在于可以提高相關行政管理事務的執法權威，彰顯國家的重視程度，可以在委員會的領導權威下，在牽頭部門的配合下動員各個部門協調配合，推動執法效果的實現。但是議事協調機構在發揮積極功能的同時，也存在著諸多的負面效應。

第一，鑒于中國政府機構編制立法的不完備，議事協調機構的設立、變更及撤銷尚無嚴格的法律依據，這與法治政府的理念明顯存在差距。

第二，議事協調機構的管理模式有著濃厚的政治運動色彩，往往為一時一事臨時組建，并非國務院組成部門或者直屬機構那樣的常設部門，其存在意義可以理解為向政府部門進行動員號召，向社會表達政府高層的決心和政策的走向，是一個比較“虛多于實”的機構。

第三，議事協調機構在我國有常設性的和臨時性的區分，但是共同點在于其運行方式較為隨意，工作方式工作地點并沒有嚴格的制度要求。第四，議事協調機構有可能干預具體執法部門的工作，但是相應的行政行為是以執法部門的名義實施，出現問題則由執法部門承擔責任，這與行政執法中權責一致的精神背離［4］。反壟斷委員會作為議事協調機構自然難以避免上述局限，例如難以經常化連續性地對市場壟斷行為、行政壟斷行為做出靈敏地反應并及時地提供解決方案。但是我國當前的《反壟斷法》借助反壟斷委員會這個議事協調機構推動反壟斷執法工作的開展，既是權宜之計，也是必不可少的過渡措施。假設現階段，我們選擇某一個或者幾個行政部門專門負責反壟斷執法工作，也許應對一般的市場壟斷行為綽綽有余，但是對待國有企業的壟斷行為就不免顧慮重重，面對同為部級建制的政府部門的行政壟斷行為就會變得有心無力。

2．多元化執法格局的利弊分析按照國務院的“三定方案”，目前我國反壟斷執法工作由發改委、商務部及工商總局擔任，形成了具有中國特色的反壟斷多元化執法格局。按照“三定方案”，發改委負責價格壟斷行為，商務部負責涉嫌壟斷的經營者集中行為，工商總局負責濫用市場支配地位的行為。這種多元化執法格局的形成，顯然是考慮到我國既有的行政機構職能配置的現狀，以此作為基礎采取的一種務實的做法。反壟斷執法行政職能或者分散或者集中，這其中有反壟斷行政執法的自身規律需要遵循，但問題在于，行政職能的調整，機構的改革，因為牽涉到政府部門的自身利益，這是一個非常敏感的問題，因而要改變這種多元執法的格局，必然要遭遇來自政府部門的阻力。純粹從理論分析，多元化執法格局自身存在的弊端是顯而易見的。首先，設置多個執法部門與設置單一執法部門相比，行政執法成本必然提高而且未必能夠提高行政效率，同時執法過程中也會不可避免的產生管轄權的沖突。例如，根據國務院“三定方案”，國家發改委負責查處涉及價格的壟斷行為，同時，《反不正當競爭法》也有關于價格壟斷行為的相關規定，例如串通投標、公用企業濫用市場支配地位等，而國家工商局是《反不正當競爭法》的執法機關。在這種情況下，國家發改委在查處某些價格壟斷行為的時候，就有可能與國家工商局的管轄權相沖突。在反壟斷執法權存在重合的情況下，執法部門有可能對棘手案件相互推諉，認為該事項屬于另一機構管轄，而對“有利可圖”的其他案件爭攬管轄。其次，多元化的執法格局的另一弱點在于，他們均屬于國務院部級單位，導致反壟斷行政執法的級別不高，權威不大，對同屬國務院部級單位的行政壟斷行為只能告誡，提出糾正意見而已。再次，國家發改委是制定和執行國家宏觀經濟政策的重要部門，如果發改委的產業政策與競爭政策及有關法律法規相互沖突，其下屬的反壟斷執法機構要保持執法的獨立性是相當艱難的［5］。

3．反壟斷行政執法機構與行業監管機構的關系在我國成立國家反壟斷委員會之際，一個現實的問題擺在我們的面前，行業監管機構可不可以作為反壟斷執法機構參與反壟斷執法工作。這個問題似乎并不是一個問題，因為按照《反壟斷法》的規定，一個由國家發改委、工商總局、商務部組成的多元化反壟斷執法格局已經形成。但是在執法實踐及人們的觀念意識層面，行業監管機構與反壟斷執法機構的職能角色往往被混淆，權限劃分并不清晰。③許多國家的經驗表明，行業監管機構處理被監管行業競爭案件的最大問題在于，他們在被監管企業與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監管者的立場上，進而損害到處于弱勢地位的經營者與消費者的利益。特別在我國目前仍然存在政企不分的情況下，政府機構運用行政權力維護壟斷企業利益的情形司空見慣。行業監管部門和被監管者往往屬于一個利益集團，是政企同盟，人們有理由擔心行業監管機構處理本行業的競爭問題不能夠保持中立，不能夠充分尊重消費者的利益。在我國由于經濟轉型的歷史原因，只要涉及國計民生的重要行業幾乎都設立了主管部門或者監管機構。④如果這些監管機構各自依據自己的部門立法處理限制競爭案件，不僅政出多門，浪費執法資源，降低執法效率，而且也難以建立統一的市場競爭秩序［6］。

三、完善我國反壟斷行政執法機制的構想

1．“雙層次多元化執法格局”的改革方向國務院已經根據《反壟斷法》設立了反壟斷委員會，明確了其研究擬定有關競爭政策等主要職責，同時協調反壟斷行政執法工作，從而改善“政出多門”的現狀。但是相對于歐盟委員會高度權威的行政權、準司法權和準立法權而言，我國反壟斷委員會并不具體處理反壟斷案件，主要通過反壟斷指南、協調反壟斷行政執法工作、為反壟斷執法提供方法和工作依據來發揮影響［7］。同時，國務院通過“三定方案”，明確了商務部、發改委、工商總局在反壟斷執法中各自的權限劃分，鑒于當前這種“雙層次多元化執法格局”的現狀，目前的工作重點是如何在反壟斷委員會的組織協調之下建立完善各執法部門的溝通協調機制，實現執法意見溝通與信息共享，從而促進法律實施的目的，保持執法的獨立和公正。從長遠的發展方向來看，筆者傾向于借助國務院反壟斷委員會這個制度外殼，通過機構調整改革，把現在工商總局、發改委與商務部的反壟斷職能統一合并到反壟斷委員會之下，即將反壟斷委員會由目前的議事協調機構逐步發展為國務院的政府組成部門，從而實現反壟斷執法工作的常態化、制度化、專業化。同時，在全國范圍內設立省級的反壟斷委員會，負責轄區內的反壟斷執法工作，省級反壟斷委員會受國家反壟斷委員會的中央垂直領導，進而保障執法過程的獨立與權威。

2．行業監管機構在《反壟斷法》中的去留如何妥善處理好反壟斷執法機構與行業監管之間的關系是各國反壟斷制度中不可回避的一個難題，在我國這一問題則更為復雜。對此，從可行性的角度考慮，在《反壟斷法》的實施中，對諸如鐵路法、民航法、電信法和電力法等基礎設施產業的相關部門立法進行修改，以明確行業監管機構在反壟斷執法機制中的地位和作用，從而逐步明確反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權限劃分。最為簡明的狀態是由反壟斷執法機構獨享反壟斷執法權，但是在目前，最佳解決途徑是確立《反壟斷法》相對于行業監管立法處于基本法的地位，在此基礎上，反壟斷執法機構與行業監管機構之間進行良性合作［8］。具體而言，反壟斷執法機構處理競爭案件時，就行業內的技術問題，盡量咨詢聽取行業監管機構的意見。監管部門對本行業要做出重要的決定時，應當就是否符合競爭政策征詢反壟斷執法機構的意見。

結語

《反壟斷法》在市場經濟發達國家被譽為“自由企業的大憲章”、“經濟憲法”，該制度被我國借鑒并付諸實施之后，《反壟斷法》的實施似乎處于欲罷不忍、欲進不能的困境。學者們對此見智見仁，莫衷一是。本人認為，逐步實現政府與企業分離，避免政府與企業之間剪不斷理還亂的利益關聯，實現由管制型政府向服務性政府的職能轉變，使政府部門做到有所為有所不為，進而避免“中國反壟斷第一案”類似情形的再現，這或許是我國年輕的《反壟斷法》走出實施困境的一種思路。