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[摘要]不真正連帶債務是德國概念法學抽象化、體系化法律思維方式的產(chǎn)物,對把握法規(guī)范間的關聯(lián)、避免個案公正與法秩序整體的矛盾,將處理不真正連帶債務糾紛的具體的、零散的法規(guī)范整合于法規(guī)范整體之中、形成法體系有機整體中的一環(huán)具有積極的作用。但其構(gòu)成要件和法效果沒有涉及各債務人之間的利益關系,在用概念邏輯推演、邏輯必然性計算的邏輯三段論法律適用方法將其適用于個案糾紛處理時,存在構(gòu)成要件和法效果過度抽象之嫌。為克服概念法學法概念與其所蘊藏的法律價值法律原則相背離之弊,還法律這個評價性事物的本來面目,需引入以價值導向為基礎的類型化思考。以價值導向為基礎的類型化思考所塑造的不真正連帶債務類型,其類型特征要素僅具例示性、象征性而非缺一不可,它們可以以該類型的規(guī)范價值為基礎、以強弱程度不同的方式結(jié)成一個整體,只要與類型的/整體形象0相符,就可歸屬于該類型之下。在法律適用時,應該以該類型的規(guī)范價值為基礎,將個案事實的具體特征與形成類型/整體形象0的要素特征結(jié)合起來并予以具體化,形成完整的、具體的、確定的處理該個案糾紛的法規(guī)則并予以適用。

我國學者對不真正連帶債務理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規(guī)范價值進而將之應用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務是指:數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因而對于債權(quán)人負以同一給付為標的的數(shù)個債務,其中一個債務人完全履行時,其他債務即因債權(quán)人的目的達到而消滅的債的關系。其構(gòu)成要件為:不真正連帶債務中數(shù)個債務的發(fā)生原因各不相同,債務人只是由于偶然的原因發(fā)生對債權(quán)人為同一給付的義務,他們的債務不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務負責,各債務人之間不存在確定的債務數(shù)額分擔問題。然而,在關于不真正連帶債務的法效果方面學者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務的法效果為債權(quán)人對于債務人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權(quán)人因一個債務人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務人對債權(quán)人的債務即歸消滅;債權(quán)人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發(fā)生效力。但在/某些情形0,存在請求權(quán)移轉(zhuǎn)問題。然而該請求權(quán)的移轉(zhuǎn)是屬于不真正連帶債務的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務效力的一般范疇之內(nèi)。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內(nèi)兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務人之一發(fā)生的事項的效力是否及于其他債務人。由于不真正連帶債務是基于不同原因而產(chǎn)生的分別獨立的債務,對于債務人之一發(fā)生的事項原則上對其他債務不發(fā)生任何影響,即其效力不及于其他債務人。如對債務人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領遲延等,對其他債務人概不發(fā)生絕對效力。但一個債務人發(fā)生了客觀上滿足債權(quán)的事項,其效力及于其他債務人,即其他債務隨之消滅。債務人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務人中有應終局負責的債務人的,債權(quán)人對該債務人的債務免除的效力及于其他債務人,即其他債務的債務在終局責任人得以免除債務的限度內(nèi)也歸于消滅。另一方面為對內(nèi)效力。其對內(nèi)效力是指履行了債務的債務人可否以及如何向其他債務人追償。不真正連帶債務人之間沒有內(nèi)部分擔關系,因而也不存在基于內(nèi)部分擔關系而產(chǎn)生的內(nèi)部求償權(quán)。但是,不真正連帶債務往往是由于可最終歸責于一個債務人的事由而發(fā)生,該債務人對其他債務人的債務的產(chǎn)生應負終局責任。此時為維護公平,在其他債務人履行債務后應允許其向終局責任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務的效力一般只涉及其債權(quán)人和債務人之間的債權(quán)債務關系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務人之間的權(quán)利義務關系。如果債權(quán)人向某一個或某幾個債務人請求履行義務而實現(xiàn)自己的債權(quán),其他未履行義務的債務人的債務亦隨之消滅;或者債權(quán)人對某一個或某幾個債務人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發(fā)生效力;同時,履行義務的債務人對其他未履行債務的債務人不享有求償權(quán)。這樣一來,債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務的效力又對此不予規(guī)范。因此,這種觀點對不真正連帶債務問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務的效力區(qū)分為對外效力和對內(nèi)效力兩部分,其對外效力主要解決債權(quán)人與其債務人之間的債權(quán)債務關系;對內(nèi)效力則解決債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)以后,各債務人之間的利益平衡問題,認為各債務人之間存在終局責任的承擔者,應該由終局責任人最終承擔此債務,履行了義務的債務人可向終局責任人進行追償。但問題的關鍵是不真正連帶債務的構(gòu)成要件并涉及各債務人之間的關系,履行了義務的債務人以何依據(jù)、如何向終局責任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結(jié)論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務理論的原產(chǎn)地)))德國法學。以德國法學抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。

一、不真正連帶債務理論:德國法學的特有產(chǎn)物

自法制近代化以來,當今世界形成以西方國家為主導的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內(nèi)容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發(fā)展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發(fā)現(xiàn)的東西。在日耳曼法下,當社會和平秩序遭到破壞時,人們?yōu)榱嘶謴椭刃蚨崞鹪V訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發(fā)現(xiàn)的東西,裁判是從案件中發(fā)現(xiàn)法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規(guī)范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發(fā)現(xiàn)案件中應有的法。關于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統(tǒng)一了習慣法。這種統(tǒng)一后的習慣法是王國的一般習慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現(xiàn)形式、法律思維方式?jīng)Q定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構(gòu)思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當程序0的構(gòu)造,其法學理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區(qū)分,實體法處于法律體系的中心,其法學的重心在于精巧的實體法建構(gòu)。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現(xiàn)在的大陸法系這樣,實體法處于主導地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規(guī)定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發(fā)展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規(guī)定的訴為基準而起訴,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內(nèi)認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應不斷發(fā)展的社會,經(jīng)過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數(shù)量得到了增加,并變得復雜化了。后期注釋法學派用當時盛行的經(jīng)院哲學(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導入了一個體系。通過這一體系化規(guī)范使得訴向?qū)嶓w法化方向發(fā)展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規(guī)范的分離(法規(guī)范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經(jīng)過其后大陸法系學者們的研究更加向前發(fā)展。,,作為抽象性規(guī)范的體系化了的訴,專門作為實體法規(guī)范而被認識,隨著其后社會的發(fā)展,內(nèi)容不斷得到增加,最終發(fā)展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構(gòu)主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術化,把技術問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現(xiàn)。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構(gòu)筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發(fā)揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內(nèi),法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結(jié)論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學具有,,純粹科學之學術概念意義下的)))-學術性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現(xiàn)為一個以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術.過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發(fā)現(xiàn)法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導原則之間的意義脈絡,并得以概觀的方式,質(zhì)言之,以體系的形式將之表現(xiàn)出來,乃是法學最重要的任務之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學家利用編纂概念和當為概念的區(qū)分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當利益經(jīng)由轉(zhuǎn)為當為觀后,對法規(guī)范的產(chǎn)生始有因果關系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結(jié)果,對法規(guī)范的產(chǎn)生,并無因果關系。01112(P49)編纂概念是為將法規(guī)范體系化,以概觀的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,用以把握法規(guī)范之間關聯(lián)的一種技術手段。它與法規(guī)范本身的產(chǎn)生形成并無因果關系。當人們之間發(fā)生糾紛時,科學、公正的態(tài)度應該是將該糾紛當作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態(tài)度推敲各種可能想到的解決方法及其依據(jù)。經(jīng)由權(quán)衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結(jié)束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結(jié)果,便可構(gòu)成法律規(guī)范的基本素材。由于這些處理結(jié)果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關聯(lián),相互交織在一起。因此,每一個處理結(jié)果皆有可能牽一發(fā)而動全身影響到法秩序的全部內(nèi)容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關。由于我們所遭遇的問題結(jié)隊而出,對其所做的裁斷也便聚結(jié)成群,它們之間不但關系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應該探求任何一個對規(guī)范的發(fā)現(xiàn)有意義的關聯(lián)。尋求處理結(jié)果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結(jié),則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產(chǎn)生,從而獲得將既存之事務關系以概念體系的方式加以說明、表現(xiàn)的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結(jié)果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經(jīng)由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系。現(xiàn)實生活中,人們之間的債權(quán)債務糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現(xiàn)相同事物相同處理、不同的事物區(qū)別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規(guī)范以概觀的方式表現(xiàn)出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務正是對有關法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務的情形據(jù)張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數(shù)人分別就自己債務的不履行,發(fā)生同一損害賠償債務;如為債權(quán)人建造房屋,甲負責設計,乙負責提供材料,丙負責施工。后因甲的設計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質(zhì)量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務,各負賠償全部損害的義務。(2)數(shù)人分別因各自的侵權(quán)行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償?shù)牧x務。(3)一人債務不履行,與他人的侵權(quán)行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務與侵權(quán)行為的損害賠償債務的競合。如已加入保險的財產(chǎn)被他人不法損壞,保險人與侵權(quán)行為人同時發(fā)生損害賠償義務。(5)兩個合同上的債務競合。如甲乙對債權(quán)人各負尋找遺失物的債務。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結(jié)果也各不相同。但不真正連帶債務只是提取其債務的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的,數(shù)個債務人之間不具有牽連關系,雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的作為構(gòu)成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質(zhì),形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數(shù)人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數(shù)人之債。向下,依其發(fā)生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納。可見,不真正連帶債務是通過把握法規(guī)范間的關聯(lián)而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發(fā)生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質(zhì)的極好證明º。最后,不真正連帶債務在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側(cè)面說明此一性質(zhì)。

二、不真正連帶債務的特征:構(gòu)成要件和法效果過度抽象化

(一)不真正連帶債務的特征:構(gòu)成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規(guī)范都由兩部分構(gòu)成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規(guī)定為構(gòu)成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當該構(gòu)成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發(fā)生,換言之,該法律效果便在具體的案件發(fā)生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關,以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判,則它們便是裁判規(guī)范。,,由于裁判機關進行裁判時,當然必須以行為規(guī)范為其裁判的標準,故行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當同時為裁判規(guī)范,否則,若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范,則行為規(guī)范所預示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導人們從事其所欲命令或誘導之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規(guī)范一般具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范兩個基本功能。這兩個基本功能的發(fā)揮必須通過法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果來實現(xiàn)。作為行為規(guī)范,法規(guī)范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發(fā)展。作為裁判規(guī)范,它是裁判機關在糾紛產(chǎn)生時,據(jù)以解決人們之間糾紛的依據(jù);通過國家強制力來命令或誘導人們根據(jù)法規(guī)范所提供的行為模式來進行日常事務安排。于此,法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果必須對所涉主體的相關行為有所規(guī)定、有所指引才能發(fā)揮其規(guī)范功能。而不真正連帶債務作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的;數(shù)個債務人之間不具有牽連關系;雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質(zhì)作為構(gòu)成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務的構(gòu)成要件只涉及債權(quán)人與各債務人之間就同一給付標的的債務的形成原因,并未涉及各債務人就形成負同一給付標的的債務時他們相互之間的利益關系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務形成時或形成之前,各債務人之間根本就不存在任何法律上的關系,各債務人對債權(quán)人所負的債務是自己的債務,債權(quán)人依據(jù)自己責任的私法原則向債務人全部、部分或其中的一個請求履行義務,實現(xiàn)債權(quán)并無任何不當之處。其債權(quán)實現(xiàn)后,并不當然在各債務人之間形成利益沖突關系。例如,在財產(chǎn)保險中,保險財產(chǎn)被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務當然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償?shù)臋?quán)利。此結(jié)果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務的構(gòu)成要件和法效果也不需要涉及各債務人之間的利益關系。現(xiàn)實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現(xiàn)。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務應隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責。被保險人債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)以后才產(chǎn)生的,在不真正連帶債務產(chǎn)生以前,各債務人之間并不存在任何法律關系。不真正連帶債務的構(gòu)成要件想要預先對各債務人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權(quán)人、債務人之間在其債務產(chǎn)生之前,或基于法律的規(guī)定、或基于當事人之間的約定預先就存在一定的法律關系,此法律關系是形成按份之債和連帶之債的基礎,也是確定各債務人之間利益關系的基礎。在發(fā)生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現(xiàn),不會發(fā)生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現(xiàn),才在事實上形成、引發(fā)各債務人之間的不公平,對此偶然發(fā)生的原因,法律無法作出預判,也無法在不真正連帶債務的構(gòu)成要件中預先給予涵攝。同時,不真正連帶債務是對各種的債務糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務糾紛的發(fā)生原因各不相同,也難以對各債務人之間的利益關系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務人之間的利益關系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)引起的,是由私法的自己責任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統(tǒng)一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應基于各糾紛類型債務人之間關系的本質(zhì)結(jié)合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務的法效果無法提供一個統(tǒng)一的標準。在不真正連帶債務法效果的形成方式上,不真正連帶債務的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務的法效果具有基礎地位,而不是相反,由不真正連帶債務的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務人之間的利益平衡關系。由此可見,與其編纂概念的性質(zhì)相符,不真正連帶債務的構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務人之間的利益關系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務的對內(nèi)效力主要在于處理各債務人之間的利益平衡關系的論述顯然欠缺法理基礎,其結(jié)論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務類型糾紛,確實在各債務人之間有一最終責任的承擔者,履行了不真正連帶債務的債務人確實可以要求最終責任承擔者進行利益補償。但該責任的承擔根據(jù)、承擔方式則另有依據(jù)。面對法律實務、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務的構(gòu)成要件和法效果有過度抽象化之嫌。

(二)不真正連帶債務概念的存在意義在多數(shù)人之債中,不真正連帶債務作為一個與按份之債、連帶之債相區(qū)分的獨立類型,有其合理價值。在處理債的主體一方或雙方為多數(shù)主體的多數(shù)人之債時,大陸法系各國通常依據(jù)債的發(fā)生原因的不同,分別以按份之債和連帶之債的方式來解決此問題。如我國5民法通則6第86條:/債權(quán)人為二人以上的,按照確定的份額分享權(quán)利。債務人為二人以上的,按照確定的份額分擔義務。0即按份之債的各債權(quán)人和債務人各自所享有的債權(quán)和承擔的債務在多數(shù)人之債成立時或是依據(jù)法律的規(guī)定或依據(jù)當事人的約定,其各自的份額即已明確確定。債權(quán)人依照各自的份額且只能就自己所享有的份額,直接向債務人請求行使債權(quán),債務人也僅就自己應承擔的份額向債權(quán)人履行債務。各債權(quán)人各債務人內(nèi)部之間和債權(quán)人債務人相互之間不存在代為接受債權(quán)承擔債務及隨后而來的求償問題。5民法通則6第87條規(guī)定:/債權(quán)人或債務人一方人數(shù)為二人以上的,依照法律的規(guī)定或者當事人的約定,享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人,都有權(quán)要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人,都負有清償全部債務的義務;履行了義務的人,有權(quán)要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。0連帶之債或基于法定原因產(chǎn)生,(如民法通則上有關的法定連帶之債有:個人合伙債務;企業(yè)法人聯(lián)營的債務;上的連帶責任;共同侵權(quán)行為人的責任。其他單行法和司法解釋也有許多有關法定連帶之債的規(guī)定。)或基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生。但無論是基于法定原因或意定原因而產(chǎn)生,其數(shù)個債的標的為同一;數(shù)個債具有相同的目的;連帶之債的債權(quán)人之間或者債務人之間具有連帶關系,對于數(shù)個債權(quán)人或者數(shù)個債務人中的一人發(fā)生的非關于個人利益的事項,對于其他債權(quán)人或者債務人也發(fā)生同樣的效力。同時,這種連帶關系在債的成立時即已確定。由于債務人之間或具有共同的利益關系,或具有共同的過錯,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重當事人的意愿而賦予各債務人之間負連帶責任則是理所當然的了。但是在不真正連帶債務,數(shù)個債務人對同一債權(quán)人負同一給付標的,是由于事實上的、偶然的原因造成的。在不真正連帶債務成立時,各債務人之間并不存在連帶關系(對于數(shù)個債務人中的一人發(fā)生的非關于其個人利益的事項,對于其他債務人也發(fā)生同樣的法律效力),他們對債權(quán)人所負的債務是由于他們各自與債權(quán)人所發(fā)生的法律關系所造成的自己債務,其給付的標的雖然同一,但他們之間并無法律關系,所負的債務也不具有同一目的。只是由于法律規(guī)范關于此債務的規(guī)定發(fā)生競合,只是由于債權(quán)人或然地選擇不同的債權(quán)實現(xiàn)方式,他們之間才偶然地形成/連帶0之債。/連帶0之債是指:債權(quán)人向數(shù)個債務人中的部分債務人請求履行債務并獲實現(xiàn),債權(quán)人不能超過其損失范圍獲得利益補償,他與其他未履行債務的債務人之間的債務應隨著債權(quán)的實現(xiàn)而消滅,造成了履行債務的債務人替代未履行債務的債務人履行債務的結(jié)果,具有/連帶0債務之實。但這些未履行債務的債務人與債權(quán)人間的債務的產(chǎn)生有著法定的原因,該債務是他們獨立的自己債務,與其他債務人沒有任何關系,且各債務人的債務不具有同一目的,這與前述的連帶之債有本質(zhì)的區(qū)別,故稱其為/不真正連帶債務0。不真正連帶的債權(quán)人與各債務人之間的債務相互獨立,不具同一目的,從實質(zhì)上看,是數(shù)個單一主體之債而非多數(shù)人之債,但因債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果使其在事實上發(fā)生了牽連關系,本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則,將它們合并起來作為一個類型進行處理則是合理而且恰當?shù)倪x擇。基于上述的不真正連帶債務的發(fā)生原因,賦予其債權(quán)人對于債務人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權(quán)人因一個債務人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務人對債權(quán)人的債務即歸消滅;債權(quán)人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發(fā)生效力這樣的法效果就不難理解了。可見,不真正連帶債務所涵攝的案件類型與按份之債和連帶之債有本質(zhì)的不同,根據(jù)相同的事情相同的處理,不同的事情區(qū)別處理的基本法律原則,賦予不真正連帶債務不同于按份之債和連帶之債的法效果,將不真正連帶債務作為多數(shù)人之債的一個獨立類型,有其合理的法律價值。

(三)不真正連帶債務的存在理由:法教義學法教義學(此處所指的是19世紀末20世紀初在德國處于主導地位的概念法學關于法教義學的認識)是指非法律實務取向的法學理論研究。依Esser之見,法教義學以最終構(gòu)成一種體系化的關于法概念及法制度的基本理論為其研究活動的基本價值取向;/教義學思考是種價值中立的概念工作0;教義學的角色在于:使/個別領域上的正義的問題,在法律上可以操作0。這意指/以一種思考方式來進行價值判斷,或使價值判斷變得可以理解,質(zhì)言之,一種可以解為客體認識的-思考.方式0;依其見解,如是/將妥當性的考量轉(zhuǎn)化為可以思考的問題及任務0;正是/教義學最內(nèi)在的、固有的要求0。教義學直到今天還(不當?shù)?/主張其學說應具有嚴密不可侵犯的權(quán)威0,并且認為/僅僅憑規(guī)范及教學技巧可解決新的社會矛盾,而不須形成新的社會合意0。192(P115)這種認識的思想基礎在于:可以用)))得徑為涵攝的)))概念來掌握全部的法律現(xiàn)象,想像有一種多少具封閉性,并且能以邏輯思考方式來答復新的法律問題的概念體系:認為在法學領域中,學術性的思考方式應與價值中立的客體認識之方式無異,換言之,純科學論的學術概念。192(P115)這種法律思想在5德國民法典6制定時居主導地位,并且直到今天在德國法學界亦有重要影響。不真正連帶債務理論的提出,則是此法律思想的直接產(chǎn)物。

(四)不真正連帶債務的法教義學屬性如前所述,不真正連帶債務為一德國法系獨有的編纂概念,它是在體系化的法學思維方式的指導下,通過尋找法規(guī)范間的差異性和一致性,并對其關聯(lián)進行說明獲得的,它是人們對法規(guī)范間關聯(lián)的階段性認識成果。其概念產(chǎn)生的原因是理論研究(法教義學)導向而非法律實務(個案糾紛處理)導向,該概念與個案糾紛處理所依據(jù)的法規(guī)范(當為概念)的產(chǎn)生關聯(lián)不大,如英美法系、大陸法系中非德國法系的其他國家無此概念亦能處理好不真正連帶債務類型的糾紛;其適用于個案處理時存在難以克服的構(gòu)成要件和法效果過度抽象的致命缺陷。法學理論主要是從整體上把握法規(guī)范、法原則,為法規(guī)范的合理化、合法化、科學化、知識化提供根據(jù)¹。不真正連帶債務概念能夠在處理不真正連帶債務糾紛時,避免個案公正與法秩序整體的矛盾;能夠?qū)⒂嘘P處理不真正連帶債務的法規(guī)范整合于整個法規(guī)范體系之中,進而以體系化的方式表現(xiàn)出來,使將/評價性問題0轉(zhuǎn)化為/認識問題、真理問題0成為可能,進而方便法學教育、法學知識的傳播,方便個案處理時法規(guī)范的尋找。但其缺點也同樣明顯:以概念的位階性(概念的涵攝范圍、抽象程度)為基礎,以體系化的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,容易誘使概念與蘊涵于其中的規(guī)范價值(法律原則、法律思想)發(fā)生剝離,將法律適用這種/評價性問題0簡單化為單純的邏輯推理、邏輯必然性計算,使得許多法律規(guī)定所擬達到的公平或正義不能在實際法律運作中真正地得到實現(xiàn)。法律實務的任務是恰當?shù)亟鉀Q糾紛,強調(diào)個案公正,其面對的問題具有極強的實踐性。要處理不真正連帶債務糾紛這個/評價性0法律問題,不能拘泥于不真正連帶債務這個編纂性概念,以簡單的邏輯推理的方式進行,而應把握該概念所蘊涵的法律原則、規(guī)范旨意,以類型思考的方法來進行。

三、不真正連帶債務的適用:類型化思考

(一)不真正連帶債務類型19世紀末20世紀初概念法學影響下法教義學的抽象化、體系化的法學思維方式對法規(guī)范的體系化、知識化有著不可替代的作用,但以其概念封閉、邏輯關聯(lián)自足的法體系,試圖通過概念間的邏輯推演、邏輯必然性算計的方法來解決法律這種實踐性、評價性問題的作法,幾乎不可能為解決法律問題提供任何實質(zhì)性貢獻。因此今日的法教義學引入價值導向的類型化思考方式來取代這種概念性推演,在塑造法律類型、形成法系(以法律類型背后所蘊藏的法律原則、規(guī)范價值的位階性為體系化的基礎),在以/整理0司法裁判的方式尋找適宜各該類型的評價觀點時,亦是如此。192(P116)在塑造法律類型時,概念性的方式即是藉助盡可能清楚地描繪其輪廓的,不可或缺并且終局確定的要素來指稱案件事實。藉助定義,概念可被確定到達如下程度:/當而且僅當0該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現(xiàn)時,概念始可適用于彼。在概念適用時,概念要素存在與否的問題可以取代評價的問題。而類型描繪的方式則藉著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實。為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現(xiàn),它們本身只具有征兆或象征的意義。重要的是它們在具體情況下的結(jié)合情形。具體案件事實是否屬此類型,并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素,而是這些典型的因素在數(shù)量及強度上的結(jié)合程度,是否足以使該案件事實/整體看來0符合類型的形象表現(xiàn)。促使各種因素結(jié)合為一/整體形象0的基礎則是該類型的規(guī)范價值。針對具體案件事實,作類型歸屬時,各特征的取舍必須以該規(guī)范價值為基礎。192(P111-112)作法律適用時,只要案件事實符合該類型的/整體形象0即可,而不必與該類型提示的類型特征一一相符。在價值導向為基礎的類型化思考方法下所塑造的不真正連帶債務類型的特征為數(shù)個債務人對同一債權(quán)人所負的同一給付標的是他們各自的自己責任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事實上的原因形成的。這些特征在所有特征中居于重要地位,當然,除此之外,它還具有一些沒有提示的、該類型不具體類型的特有特點。其規(guī)范價值的核心在于,各債務人的責任應由各債務人自己承擔,與其他債務人沒有任何關系;債權(quán)人因部分債務人的債務履行而獲滿足時與其他債務人的債務亦應消滅;債權(quán)人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發(fā)生效力。

(二)不真正連帶債務類型的法律適用法律所塑造的不真正連帶債務類型的各特征結(jié)合起來所形成的/整體形象0和貼合各特征形成/整體形象0的規(guī)范價值對理解法規(guī)范、法原則的旨意,效力范圍,各相關規(guī)則、原則間的關聯(lián)等有影響,但它們還沒有具體化為確定的法規(guī)則,在個案處理時,則應該由不真正連帶債務類型所提示的特征結(jié)合個案事實的特有特征形成本案的法律事實,由其規(guī)范價值結(jié)合該案的本質(zhì)形成法效果,進而形成該個案處理的確定的法規(guī)則并適用于該具體個案。當然,對于成文法而言,要將一般的、抽象的法律規(guī)范適用于具體個案都存在將抽象的法規(guī)范具體化為適用于本案的法規(guī)則問題,但對以價值導向為核心的類型化思考所塑造的法律類型而言,此問題尤其重要。前述張廣興先生歸納的不真正連帶債務的幾個具體類型,可以分兩大類型,一類是各債務人之間的利益關系無相關的法律規(guī)定,如前引類型(1)。另一類是其他類型,各債務人之間的利益關系有相關的法律規(guī)定,如前引類型(2)、(3)、(4)等。在類型(1)中,甲乙丙對債權(quán)人負不真正連帶債務。依概念性方式適用時,則存在如下問題:11不真正連帶債務的概念要素并未涵攝各債務人之間的利益平衡問題;21履行債務的債務人向其他債務人要求利益補償沒有法律上的依據(jù)。他們向債務人承擔的責任是自己的責任,他們之間事先并無法定或約定的關系;而事后也不能依據(jù)不當?shù)美蜔o因管理來獲得補償。不當?shù)美淮嬖谟谟欣骊P系的雙方當事人之間,一方取得利益無合法的依據(jù),其取得的利益與另一方當事人利益的喪失有因果關系,且此當事人利益的喪失亦應無合法的依據(jù)。在該類型中,甲乙丙中的一個債務人向債權(quán)人履行義務(即喪失利益)是其法定的義務,某一債務人因另一債務人清償不真正連帶債務而導致其與債權(quán)人之間的債務消滅(獲得不當利益)則是在他與債權(quán)人之間發(fā)生的,與其他債務人并無關系,此時顯然不能適用不當?shù)美o因管理則需存在/無因0的事務管理,而這里不存在/無因0的事務管理是顯而易見的。31在訴訟時,與第2個問題相關,各債務人之間因不存在請求對方進行利益補償?shù)姆缮系囊罁?jù),即訴的利益是否存在很難確定,質(zhì)言之,各債務人就此糾紛能否進行訴訟亦成問題了。41即使能夠進行訴訟,但這幾個訴各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害關系,并不能作為必要共同訴訟進行合并審理。若依非必要共同訴訟合并審理,則由法官的自由裁量來決定,但應注意,法官的自由裁量正是價值導向的思考、解決方式而非概念式的邏輯推演。這些問題若以價值導向的類型化方式思考解決則能得到很好的說明。以類型化描繪的不真正連帶債務的構(gòu)成要件只具有示例的性質(zhì),它并沒有涵蓋不真正連帶債務下各具體類型特有的特征,只要案件事實的整體形象符合不真正連帶債務,即可歸入。適用時,則必須以不真正連帶債務的規(guī)范價值為核心,結(jié)合各具體類型特有的特征來進行。即解決個案糾紛的規(guī)范須由不真正連帶債務的構(gòu)成要件和具體個案的獨有特征形成法律事實,以不真正連帶債務的規(guī)范價值為核心結(jié)合具體個案的本質(zhì)形成法效果來解決個案糾紛。在類型(1)中,各債務人之間事先不存在法定或約定的法律關系,即依實定法不存在權(quán)利義務關系,但不能否認他們之間存在需法律保護的利益,該合法利益如何保護則需法官以不真正連帶債務的規(guī)范價值(即其法效果)為核心,結(jié)合各債務人之間關系的本質(zhì)依法裁量。當事人之間事先不存在實定法上的關系并不妨礙以訴訟方式解決他們之間的糾紛。在類型(2)、(3)、(4)中,債權(quán)人的不真正連帶債務實現(xiàn)后,各債務人之間的利益關系由相關的法律進行規(guī)范,在當事人之間形成實定法上的權(quán)利義務關系,但該法律關系與不真正連帶債務的形成并無關系,只是在產(chǎn)生不真正連帶債務并且債權(quán)人的債務實現(xiàn)以后,才能在各債務人之間發(fā)生。不真正連帶債務類型所描繪的構(gòu)成要件可以將其涵攝于不真正連帶債務之下。在處理這類糾紛時,首先依不真正連帶債務使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn),其次依據(jù)各債務人之間的相關法律規(guī)范處理因不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)所造成的利益失衡。類型描繪方式所塑造的法概念是一個開放性的概念,相關的法概念間可能會形成交叉,其交叉部分與相關法概念的特征都符合,依任一概念都可獲得合理的說明。如5國內(nèi)漁船保險條款6第17條規(guī)定:/保險漁船發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失,如果依法應由第三者負賠償責任的,經(jīng)被保險人提出請求,保險人可按照有關條款的有關規(guī)定先行賠償,被保險人應當將追償權(quán)轉(zhuǎn)給保險人,并與保險人共同向第三者追償。0132(P542)被保險人與保險人和造成損失的第三人之間的關系形成不真正連帶債務,被保險人可向保險人和第三者行使不真正連帶債權(quán)并獲滿足;若第三者先進行損害賠償,則保險人免責。若保險人先進行損害賠償,則由第三者對保險人進行利益補償。該條雖然規(guī)定保險人先行賠償后由被保險人和保險人共同向第三者追償,但這種處理方式與不真正連帶債務的一般法效果并不沖突,不真正連帶債務的規(guī)范價值核心在于各債務人對債權(quán)承擔的責任是各自的自己責任,某一債務人向債權(quán)人清償使債權(quán)得以實現(xiàn)導致其他債務人與債權(quán)人的債務消滅,該債務人因履行的是自己的義務,并不對其他債務人享有求償權(quán),但若該債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務人之間造成利益失衡,則需另依其他法規(guī)范進行平衡。被保險人的債權(quán)因保險的賠償獲得實現(xiàn)以后,他與第三者的債權(quán)債務關系亦隨之消滅,被保險人和保險人共同向第三者享有的追償權(quán)本質(zhì)上是保險人對第三者享有的權(quán)利,被保險人只是處于協(xié)助者的地位,他對該債權(quán)享有的份額為零¹。他對保險人的協(xié)助義務是其額外的義務,但該義務與不真正連帶債務的規(guī)范價值中心并沒有實質(zhì)性的沖突,該條的涉及的生活事實的整體形象與不真正連帶債務相符,不真正連帶債務可以涵攝它,該條的特有規(guī)定與其他具體類型相區(qū)分而形成不真正連帶債務下一個獨立的具體類型。從另一個角度看:被保險人與保險人共同向第三者追償則與連帶之債的特征相符,被保險人與保險人對第三者享有的是連帶債權(quán)。依不真正連帶債務,被保險人的債權(quán)實現(xiàn)以后,被保險人與第三者的債務關系也亦消滅,他們兩人之間不再存在任何法律關系,被保險人對第三者不再享有任何權(quán)利。但依該條的規(guī)定,被保險人對第三者依然享有請求權(quán),雖然被保險人實際享有的利益份額為零,他接受第三者的清償后,應該將該清償標的轉(zhuǎn)給保險人,但他享有的請求履行的權(quán)利、接受清償?shù)臋?quán)利、請求司法救濟的權(quán)利等等是有權(quán)利根據(jù)的,他并不是保險人的輔助人或事實上的代位接受清償人,連帶之債也可以涵攝它。該條法規(guī)規(guī)范的生活事實屬連帶之債和不真正連帶債務的混合類型,從這兩個類型中都可以找到該條規(guī)范的合理說明,當然該條規(guī)范的特征要素(構(gòu)成要件)結(jié)合起來的/整體形象0更多地屬于不真正連帶債務,其規(guī)范的糾紛處理時,應以不真正連帶債務的處理方式為原則,在不與不真正連帶債務處理原則沖突的情形下,適用有關連帶之債的規(guī)定。如被保險人與保險人對第三者享有連帶債權(quán),但被保險人對該債權(quán)的利益份額只能為零,其債權(quán)人的地位只能是為實現(xiàn)保險人的追償權(quán)服務,否則就會形成規(guī)范沖突,違反法律的公平正義之義。超級秘書網(wǎng)

四、結(jié)論

在解決不真正連帶債務糾紛的過程中,當不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)結(jié)果在各債務人之間造成利益失衡,需在各債務人之間進行利益平衡時,若法律對各債務人之間的關系沒有規(guī)范,則委諸于法官的自由裁量;若法律對各債務人之間的關系有所規(guī)范,則依此規(guī)范處理。在現(xiàn)代法治社會,法律對各債務人之間的關系沒有規(guī)范的情形是個別的、偶然的,而這卻是不真正連帶債務的典型形態(tài)。法律對各債務人之間的利益關系有所規(guī)范則是大量的、普遍的,法律對債權(quán)人與債務人、各債務人之間的利益關系均有規(guī)定,處理糾紛時法官只需依法裁判即可,沒有不真正連帶債務理論并無多大的不方便之感。因此,從法律實務來看,/不真正連帶債務在各國法律上少有規(guī)定,除德國、日本的判例予以承認外,其理論更多地是出于學者的歸納。0122(P156)從法學理論來看,學者歸納不真正連帶債務理論則是出于法律規(guī)范體系化、法律研究成果知識化的需要。它是從整體上把握有關多數(shù)人之債法規(guī)范之間的關聯(lián)、通過尋找各種法規(guī)范之間的/一致性0和/差異性0而產(chǎn)生,是對有關多數(shù)人之債的各種法規(guī)范進行歸納、整理、涵攝并對其結(jié)果予以說明,將多數(shù)人之債區(qū)分為按份之債、連帶之債和不真正連帶債務三大類型并分別采取不同的處理原則。其品質(zhì)更多地屬于規(guī)范關系說明的/編纂概念0而非/當為概念0,其構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,難以涵蓋各債務人之間的關系和處理方式。類型化思考則是以解決糾紛為中心,以法規(guī)范的規(guī)范價值為導向,以開放的態(tài)度面對糾紛處理;克服以形式邏輯推理、將法律適用簡化為/邏輯必然性0計算過程為特征的邏輯三段論法律適用方法的不足,還法律適用這個/評價性0問題的本來面目;在解決具體糾紛時,必然要涉及各債務人之間的關系和處理方式。質(zhì)言之,不真正連帶債務理論的意義主要在于法律規(guī)范的體系化,在于法律研究學術成果的知識化,面對法律實務、糾紛處理則略嫌不足,法律實務需要的是其背后所隱藏的規(guī)范價值包含的開放性的法律原則,現(xiàn)有理論對此法律原則的說明還存在這樣那樣的不足,有進一步改進的必要。

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