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掛靠經(jīng)營范文第1篇

一、 車輛產(chǎn)權

乙方自有貨車以甲方名稱登記上戶，上戶后車牌號：湘e ， 車輛上戶登記不是產(chǎn)權登記或產(chǎn)權轉移，車輛產(chǎn)權仍屬乙方。

二、 掛靠期限

乙方車輛掛靠經(jīng)營期限：自 年 月 日 至 年 月 日止。本掛靠合同不是勞務合同，乙方及乙方所聘請、雇傭的人員不

屬甲方職工，不能享受甲方職工待遇，與甲方不存在勞動用工關系。

三、 掛靠費用

1、管理費：乙方在掛靠期間每月應向甲方交納掛靠管理費 元；全年共計 元。作為甲方為乙方代辦各種事項及甲方各項管理的勞務費用。掛靠管理費每 年交納一次，并應先交后行。

2、代收代付費：乙方每月應將養(yǎng)路費、運管費、工商費、稅、年（季）檢費

元，及時交付甲代為辦理。

四、 牌、證押金

乙方在掛靠之日，應向甲方交納車輛牌、證押金 元（不計息）。

五、 乙方自理費用

1、 乙方車輛在掛靠經(jīng)營期間的養(yǎng)路費、運管費、工商費等各種規(guī)費、車輛使用稅、個人所得稅等各種稅、油、胎、料消耗、安全事故費、商務事故費、車輛維修費、車輛保險費、車輛年、季檢費、過橋費、過渡費、過城入境費、停車費、洗車費、違章違紀等各種費用。

2、 乙方及乙方因經(jīng)營需要所聘請、雇傭的駕駛員、相關人員等的工資、獎金、福利費、醫(yī)療費（含行車事故中的傷、殘、亡的費用）以及各項保險費用、駕駛執(zhí)照和從業(yè)證的辦證費用。

3、 乙方以及所乙方雇傭的人員在掛靠經(jīng)營期間發(fā)生是行政、民事責任、刑事責任及各種糾紛所產(chǎn)生的費用。

4、 本合同未明確規(guī)定的其他費用。

六、 安全機務管理

1、 乙方必須遵守交通法規(guī)和甲方機務、安全制度,積極參加甲方安全活動,加強車輛保護,按規(guī)定進行正常年、季檢；如發(fā)現(xiàn)乙方車輛不符合安全行駛規(guī)定，甲方有權制止車輛運行；如乙方不按規(guī)定執(zhí)行，所造成的后果由乙方承擔。

2、 乙方車輛的保險及其他項目保險，必須由甲方統(tǒng)一到保險公司代為辦理保險手續(xù)，其費用全額由乙方承擔。乙方發(fā)生行車事故，其責任和費用全部由乙方承擔，事故費用按保險公司的有關理賠辦法賠償后，不足部分，應由乙方用其車輛拍賣款和個人家庭財產(chǎn)彌補，甲方概不負責。未辦理好車輛保險手續(xù)前，乙方車輛不得營運。

3、 車輛掛靠期間，未經(jīng)甲方同意，乙方不得將車輛改型、改造、轉讓和拍賣，未經(jīng)甲方同意，甲方有權收回車輛牌、證。經(jīng)甲方同意的車輛改型、改造、換廂大修，費用由乙方自理，并且乙方每月應向甲方交納的掛靠管理費用不予減免。

4、 乙方使用甲方提供的牌、證要遵守甲方的牌證管理規(guī)定，甲方移交給乙方使用的所有證件和車輛牌照，乙方要妥善保管，如有遺失或損壞，乙方要承擔所補辦費用及由此造成的損失。

七、 車輛運行

1、 乙方車輛運行必須遵守交通法規(guī)，必須遵守甲方車輛運行的各項規(guī)定。

掛靠經(jīng)營范文第2篇

關鍵詞：客運企業(yè) 掛靠經(jīng)營 公司化經(jīng)營

改革開放之初，全國道路客運市場運力短缺嚴重，為了解決此問題，原交通部實施大力發(fā)展交通運輸?shù)幕菊撸{動客運企業(yè)的積極性，采取單車承包經(jīng)營，最后發(fā)展為掛靠經(jīng)營。公司化經(jīng)營是近年來發(fā)展迅速的一種經(jīng)營方式，它有利于實現(xiàn)企業(yè)的規(guī)模化、集約化，效益巨大。但不管是掛靠經(jīng)營還是公司化經(jīng)營，都存在自身優(yōu)缺點，筆者將在下面分析兩者的優(yōu)缺點。

一、道路客運企業(yè)掛靠經(jīng)營

⑴掛靠經(jīng)營的優(yōu)點

1、對于道路客運企業(yè)，掛靠經(jīng)營是有效的募股集資的方式。

由于發(fā)展的滯后性，中國道路客運企業(yè)很少有上市的大型企業(yè)。只有極少數(shù)的大型客運企業(yè)可以通過上市發(fā)行股票，募集資金。但是對于大多數(shù)的中小型道路客運企業(yè)來說，這條路走不通，所以必須充分利用社會閑散資金來獲得自身的發(fā)展。通過掛靠經(jīng)營，道路客運企業(yè)可以向掛靠車輛收取管理費，而且掛靠車輛所有權也是屬于企業(yè)的，這可以迅速壯大企業(yè)的資金實力。

2、掛靠經(jīng)營有利于企業(yè)整體實力的提升。

通過掛靠經(jīng)營，可以使企業(yè)迅速擴大經(jīng)營規(guī)模。同時，被掛靠企業(yè)還可以較容易獲得交通運輸管理部門的一些優(yōu)惠政策。通過自身實力的提升，道路客運企業(yè)可以迅速的擴大市場份額，提高市場占有率。

3、掛靠經(jīng)營有利于充分利用社會閑散運力，實現(xiàn)資源的充分利用。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，旅客運輸也出現(xiàn)了多種多樣的需求，從而對客運供給提出了更高的要求。而在目前的發(fā)展水平下，僅僅依靠客運企業(yè)自身的實力來滿足這種運輸需求顯然是困難的。掛靠經(jīng)營可以使社會中的閑置車輛充分參與到道路客運中，組織起較大規(guī)模的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

4、掛靠經(jīng)營可以使個體運輸戶更有效的參與到道路客運市場的競爭中。

因為大部分的運輸線路經(jīng)營權都掌握在國有運輸企業(yè)當中，所以個體運輸戶要想?yún)⑴c市場競爭是很困難的。個體運輸戶在行車安全，車輛保養(yǎng)等方面不夠重視，抗風險能力小，使得其經(jīng)營舉步維艱。而通過掛靠到大型運輸企業(yè)，這些弊端可以被有效的解決。

⑵掛靠經(jīng)營的缺點

1、掛靠經(jīng)營使得旅客運輸?shù)姆召|量難以保證。

由于缺少相應的政策法規(guī)來規(guī)范掛靠經(jīng)營中運輸從業(yè)者的各種行為，導致運輸從業(yè)者只注重自身利益，不關注質量的提高，拒載、賣客等行為屢見不鮮，這就使得旅客運輸?shù)姆召|量難以得到保證。

2、實行掛靠運輸?shù)膫€體從業(yè)者安全意識淡薄。

我國道路運輸行業(yè)的從業(yè)人員素質普遍偏低，這是一個很大的現(xiàn)實，而且在短期內很難改變，個體從業(yè)者安全意識淡薄，"多拉快跑、疲勞駕駛"的現(xiàn)象隨處可見，這就導致了巨大的安全隱患。

3、實行掛靠經(jīng)營的客運企業(yè)管理難度大。

松散的掛靠經(jīng)營埋下嚴重安全隱患，由于缺乏整體性，導致一些很好的交通運輸政策措施很難在這些企業(yè)之中廣泛應用，而且協(xié)調起來也相當不易，這就加大了企業(yè)的管理難度。

⑶掛靠經(jīng)營對市場的適應性

企業(yè)銷售增長率與市場占有率是分析企業(yè)市場適應性的兩個重要指標，筆者在此簡單加以陳述。

通過對資料的總結，筆者發(fā)現(xiàn)在實行掛靠經(jīng)營的初期，掛靠經(jīng)營方式在客運企業(yè)中增長很快，實行掛靠經(jīng)營的企業(yè)市場占有率也不斷攀升，在初期，掛靠經(jīng)營方式對市場的適應性是很強的。而到后期，特別是交通部門出臺禁止掛靠經(jīng)營的政策法規(guī)之后，名義上的掛靠經(jīng)營便迅速消失了，公司化經(jīng)營在客運市場中的地位得到不斷加強，市場占有率不斷攀升。這說明掛靠經(jīng)營的方式對市場的適應性變弱了，然而這并不是掛靠經(jīng)營方式本身存在問題，而是缺少規(guī)范與引導的手段，對這一點，筆者將在文章后面詳加論述。

二、道路客運企業(yè)公司化經(jīng)營

⑴公司化經(jīng)營的優(yōu)點

1、實行公司化經(jīng)營，有利于企業(yè)實現(xiàn)利潤最大化。

公司化經(jīng)營，有利于企業(yè)整體協(xié)調性的提高，管理也比較容易。隨著市場經(jīng)濟特別是公路客運市場的逐步發(fā)展、管理手段的日新月異，企業(yè)為了追求并實現(xiàn)利潤最大化，必然要求將經(jīng)營權轉讓模式轉變?yōu)楣净?jīng)營模式。

2、公司化經(jīng)營有利于企業(yè)走向集約化經(jīng)營之路。

實行公司化經(jīng)營，利于企業(yè)的發(fā)展壯大，從而可以較為容易的實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營，公司化經(jīng)營方式可以降低運輸企業(yè)的管理成本，有利于引導企業(yè)走向經(jīng)營組織化、管理科學化、專業(yè)化與集約化的道路。

3、公司化經(jīng)營有利于客運企業(yè)的安全生產(chǎn)

實行公司化經(jīng)營，企業(yè)的管理制度、措施、程序等比較健全，利于統(tǒng)一、規(guī)范化管理，實行獎罰分明，可以充分調動員工的積極性，這在很大程度上能保證安全生產(chǎn)的進行。

⑵公司化經(jīng)營的缺點

1、實行公司化經(jīng)營的企業(yè)可能因為缺少活力而逐漸衰敗

實行公司化經(jīng)營不像個體掛靠經(jīng)營那樣靈活，尤其是高層管理決策出現(xiàn)失誤時，可能導致整個企業(yè)的衰敗，而個體掛靠經(jīng)營由于較少受到企業(yè)決策的限制，可以保持較好的自主經(jīng)營。

2、公司化經(jīng)營可能導致運輸市場上壟斷企業(yè)的出現(xiàn)。

公司化經(jīng)營的一個目標就是企業(yè)規(guī)模的不斷擴大。如果沒有有效的政策措施規(guī)范這種擴張，市場上就有可能會出現(xiàn)惡性擴張，從而導致企業(yè)的規(guī)模雖然壯大了，但是規(guī)模經(jīng)濟效益卻消失了，而且，通過這種擴張，壟斷企業(yè)的出現(xiàn)也不是沒有可能的，這將對整個道路客運行業(yè)產(chǎn)生極大的影響。

⑶公司化經(jīng)營對市場的適應性

由于受到政策法規(guī)的鼓勵與提倡，公司化經(jīng)營的發(fā)展勢頭很好，由于掛靠經(jīng)營被禁止，所以目前整個道路客運行業(yè)中普遍采用的都是公司化經(jīng)營的經(jīng)營方式。筆者也認為，公司化經(jīng)營對市場有很好的適應性，國家應該鼓勵公司化經(jīng)營方式的發(fā)展。

三、禁止道路客運企業(yè)掛靠經(jīng)營是否合理

《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》第五條規(guī)定："國家實行道路客運企業(yè)等級評定制度和質量信譽考核制度，鼓勵道路客運經(jīng)營者實行規(guī)模化、集約化、公司化經(jīng)營，禁止掛靠經(jīng)營。"道路客運企業(yè)掛靠經(jīng)營被明令禁止。

誠然，掛靠經(jīng)營方式如今出現(xiàn)了很多弊端，各種問題慢慢暴露了出來，但是筆者認為，這并不是掛靠經(jīng)營本身出現(xiàn)了問題，而是在后來的發(fā)展過程當中，缺少了必要的限制、規(guī)范與引導。不能否認，掛靠經(jīng)營在實施初期對我國道路運輸行業(yè)發(fā)展的貢獻是巨大的，正是由于掛靠經(jīng)營的巨大優(yōu)點，導致了其在發(fā)展過程中受到很少的限制，導致了其畸形的發(fā)展。

同時，掛靠經(jīng)營并不是阻礙了整個道路客運行業(yè)的發(fā)展，而是缺少了規(guī)范性的指導。片面的根據(jù)表面現(xiàn)象就對掛靠經(jīng)營實施禁止是不合理的。掛靠經(jīng)營的優(yōu)勢方面沒有受到有關部門的重視：從資源配置角度來看，掛靠經(jīng)營從一定程度上實現(xiàn)了運輸企業(yè)和個體運輸業(yè)戶的優(yōu)勢資源整合，在改善企業(yè)經(jīng)營狀況的同時，增強了個體運輸業(yè)戶的抗風險能力；從行業(yè)管理角度來看，有利于道路運政部門對個體運輸業(yè)戶實施有效的管理；從企業(yè)經(jīng)營角度來看，在運輸組織、車輛運行、事故處理等方面都有利于市場的有序化、規(guī)范化。

筆者認為正確的方法應該是，對這些實施掛靠經(jīng)營的企業(yè)進行引導和規(guī)范，充分發(fā)揮掛靠經(jīng)營的優(yōu)勢，并鼓勵企業(yè)實行公司化經(jīng)營方式，從而使得公司化經(jīng)營方式在發(fā)展的過程當中，通過競爭優(yōu)勢來逐漸取代掛靠經(jīng)營方式，而不是政府用一刀切的方法，直接禁止掛靠經(jīng)營在道路客運行業(yè)的應用，畢竟在現(xiàn)階段發(fā)展狀況下，掛靠經(jīng)營方式對道路客運行業(yè)還是可以起到推動作用的。

參考文獻：

[1]何朝平，馬天山，道路客運掛靠經(jīng)營需要正確引導[J]，綜合運輸，2004/12

[2]黃躍華，掛靠經(jīng)營利弊談，運輸經(jīng)濟世界[J]，2006/11

掛靠經(jīng)營范文第3篇

建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營一般是指以贏利為目的，沒有相應建筑資質或建筑資質較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應建筑資質或建筑資質較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。掛靠經(jīng)營的手段一般情況是，掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業(yè)名稱、企業(yè)公章、企業(yè)帳戶、資質證書、營業(yè)執(zhí)照、合同文本等，以被掛靠企業(yè)的分支機構，如項目部、工程處、施工隊等面目出現(xiàn)，而以被掛靠企業(yè)名義對外開展業(yè)務。掛靠者與被掛靠者之間則一般是通過簽訂掛靠協(xié)議、內部責任制協(xié)議、承包協(xié)議等形式確定雙方的權利義務。

建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。如《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。又如建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第三十五條規(guī)定：轉讓、出借《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》的，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

雖然建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營在法律上被明令禁止，但事實上卻普遍存在。有的地方、有的建筑企業(yè)還把掛靠經(jīng)營作為一種好的管理經(jīng)驗、好的經(jīng)營模式加以學習和推廣（短期內或表面上可以大大降低經(jīng)營和管理成本）。當然，由于建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及掛靠者、掛靠者的雇傭人員、被掛靠者、開發(fā)建設單位、材料設備供應商等多方當事人，法律關系比較復雜，各行為人之間對掛靠經(jīng)營約定的形式也會多種多樣，有的采用典型的掛靠經(jīng)營形式即“一腳踢”形式（被掛靠者除了收取固定的管理費或掛靠費外，不承擔任何義務），但也有不少采用的是“責任制承包”形式（分為內部責任制承包和外部責任制承包）。“一腳踢”形式的掛靠其實法律性質很明確，沒有什么爭議，建筑業(yè)行政管理部門也很容易查處。因此，實踐中這種形式的掛靠已經(jīng)很少看到了。問題的復雜性主要體現(xiàn)在非典型的掛靠形式即“責任制承包”形式上。以下案例為證：

某四建公司中標獲得了上海延安西路第二小學綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權，工程總預算為2189萬元。建設方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了《單位工程責任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付。《協(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設方簽訂的合同中有關承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責任。《協(xié)議書》同時規(guī)定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術問題，并要對工程質量和安全情況進行監(jiān)督檢查。 至案發(fā)時，建設方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領取2051.7萬元（其中現(xiàn)金493.9萬元，轉帳支票1557.8萬元）。經(jīng)查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項加以侵吞。由于王某的不當做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權人向法院起訴四建公司，法院判決四建公司向債權人支付工資或材料款）。另外，王某在擔任另一建筑企業(yè)杭州中醫(yī)院教科病房樓項目經(jīng)理期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。

對于王某行為的定性，主要有以下三種不同的觀點。第一種觀點認為，王某不構成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責任協(xié)議書》內容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按比例提取固定費用外，不承擔任何工程風險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經(jīng)營實質是掛靠經(jīng)營，實際上是王某個人經(jīng)營；2、王某不是四建公司的正式職工。因此，王某既不符合職務侵占罪的主體要件，也不具備職務侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果之一，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。

第二種觀點認為，王某構成職務侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發(fā)文任命王某為上海工地的負責人，表明王某具備了職務侵占罪所必需具備的“職務”；2、王某利用職務之便領取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數(shù)額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。

第三種觀點，也就是筆者的觀點認為，本案應分以下二種情況加以定性：

第一種情況：如果查實王某本質上確屬四建公司內部責任制協(xié)議的一方當事人時，王某的行為構成職務侵占罪。理由是：

首先，要對“掛靠經(jīng)營”和“內部承包責任制”進行本質區(qū)分。要透過現(xiàn)象看本質，才有可能對兩者真正加以區(qū)分。國家對建筑企業(yè)的管理主要是通過資質管理來實現(xiàn)的。那么什么是資質呢？按照建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條的規(guī)定：建筑企業(yè)資質是指企業(yè)的建設業(yè)績、人員素質、管理水平、資金數(shù)量、技術裝備等。第十八條規(guī)定：企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動。由此可見，建筑企業(yè)資質的主要考量因素是生產(chǎn)要素。掛靠經(jīng)營是建筑企業(yè)出借或出租企業(yè)資質等，而內部責任制則不存在企業(yè)資質的出借或出租等問題。因此，掛靠經(jīng)營與內部責任制協(xié)議的區(qū)分標準也應當以生產(chǎn)要素為考量要素。分析生產(chǎn)要素是對建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營和內部責任制協(xié)議進行區(qū)分的唯一手段。從二者固有的涵義分析，“內部承包責任制”協(xié)議的發(fā)包方必須提供必要的生產(chǎn)要素，如資金、場地、技術、設備等等，而“掛靠經(jīng)營”關系中的被掛靠者一般不提供必要的生產(chǎn)要素，大都只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產(chǎn)要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關系中的必要條件，而非充分條件）。在掛靠經(jīng)營的情況下，即使掛靠者是本單位的職工，也仍然改變不了其掛靠的性質，反過來，在實行內部承包責任制情況下，即使承包人不是本單位人員也仍然無法改變內部責任制的性質。因為，人員雖然是重要的生產(chǎn)要素之一，但人員的歸屬問題卻并不是生產(chǎn)要素。更何況，在這里何為“本單位人員”并不是一個非常直接明了可以得出結論的問題。決不能以是否在本單位拿固定工資，是否是本單位為其交納養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險等作為唯一區(qū)分標準，因為，用工形式和報酬形式都是可以多樣化的。單位既可以用正式工，也可以用合同工，還可以臨時聘用人員為其工作。報酬形式可以是固定工資，也可以是計件工資、計時工資，還可以用風險承包制等等。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名稱、營業(yè)執(zhí)照、資質證書、企業(yè)印章等），而且事實上提供了工程所需的必要的技術管理、技術服務，進行了必要的安全、質量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等進行資金管理等情節(jié)，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關系決不是什么“掛靠”關系，而是“內部承包責任制”關系。在本案中，王某應當被看作是四建公司的“本單位人員”。

其次，要搞清王某從四建公司領取的款項的所有權歸屬問題。有人認為，四建公司撥付給王某的工程款項其實是王某個人的錢，按合同規(guī)定，四建公司有按王某要求撥付工程款的義務，四建公司只是代付而已。筆者認為，按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權和支配權就屬于四建公司。

第三，要對“利用職務便利”進行正確理解。所謂“利用職務便利”是指利用自己在職務上所具有的主管或者管理、經(jīng)手本單位財物的方便條件，如公司經(jīng)理利用自己有權在一定范圍內調配、處置單位財產(chǎn)的便利，企業(yè)會計利用自己有權管理財務的便利等等。只要行為人利用職務之便，侵吞本單位財物的，都要以職務侵占或貪污行為論。

當然，這里的“職務”概念本身也是很值得研究的。是注重行為人的“本單位人員”的身份，還是注重行為人職務的實質確是有爭論余地的。這個問題有點類似于最高人民法院和最高人民檢察院關于國家工作人員的概念和范圍之爭，但從“兩高”分別就有關個案中對國家工作人員的多次解釋或個案答復趨勢看，現(xiàn)在已基本認同職權論即注重行為人職權的實質，而不問其是否正式在編國家工作人員。如最高人民檢察院2000年3月21日《關于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員行政執(zhí)法活動是否可以對侵害人以妨礙公務罪論處的批復》、2000年4月30日《關于中國證監(jiān)會主體認定的請示》、2000年5月4日《關于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復》、2000年10月9日《關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復》、2000年10月31日《關于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》、2001年1月2日《關于工人等非監(jiān)管機關在編人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》、最高人民法院2000年9月14日《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》等都強調了只要行為人具有實際的職務或職權，而不問其是否正式在編人員身份，都按國家工作人員對待。又如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會紀要》也指出：受委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、臨時聘用等管理經(jīng)營國有財產(chǎn)。認為長期聘用人員與正式在編人員無多大區(qū)別。對這個問題的上述認識在廢舊物資經(jīng)營行業(yè)也具有同樣的意義。如國家稅務總局《關于廢舊物資回收經(jīng)營業(yè)務有關稅收問題的批復》（國稅函[2002]893號文件）指出：廢舊物資收購人員（非本單位人員）在社會上收購廢舊物資，直接運送到購貨方（生產(chǎn)廠家），廢舊物資經(jīng)營單位根據(jù)上述雙方實際發(fā)生的業(yè)務，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財務上作購進處理，同時向購貨方開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票，在財務上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現(xiàn)金方式轉付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經(jīng)營方式是由目前廢舊物資行業(yè)的經(jīng)營特點決定的，且廢舊物資經(jīng)營單位在開具增值稅專用發(fā)票時確實收取了同等金額的貨款，并確有同等數(shù)量的貨物銷售，因此，廢舊物資經(jīng)營單位開具增值稅專用發(fā)票的行為不違背有關稅收規(guī)定，不應定性為虛開。筆者認為，在這里，廢舊物資收購人員雖然不是廢舊物資經(jīng)營單位的正式職工，但是完全可以看作是其臨時職工，是其人，因為其與正式職工的工作在本質上沒有二樣，而且在大多數(shù)情況下，這些收購人員往往以經(jīng)營單位的名義開展工作，作為第三方很難分清這些收購人員到底是不是經(jīng)營單位的正式職工，而且事實上，第三方對這個問題也并不需關心。

總而言之，本案中的職務既可以是“正式職務”，也可以是“臨時職務”，甚至還可以是“兼職職務”。職務侵占罪或貪污罪的一個本質問題是“行為人利用了職務上的便利條件，侵吞了該職務所歸屬單位的財產(chǎn)”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責人和《協(xié)議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務”是一種“臨時職務”或“兼職職務”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務”便利，從四建公司分多次領取了全部民工工資款和工程材料款并向四建公司隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而對上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用職務之便”侵吞“本單位”財產(chǎn)的一種表現(xiàn)方式。

第四，從主觀上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主觀惡意。盡管王某與四建公司之間根據(jù)雙方約定存在著由民事法律調整的債權債務關系，但并不能說存在這些債權債務關系就一定只能由民事法律來調整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調整。從本案看，王某先前曾用同樣手段侵吞了某建筑公司工程款70余萬元，因未被追究任何責任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續(xù)用這種方法在四建公司故伎重演。雖然尚沒有足夠證據(jù)證明，王某一開始承建工程就抱定了要非法侵害公司的財產(chǎn)，事實上他也為工程的順利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工過程中，王某非法占有的目的還是十分明顯的。王某以支付民工工資和材料款名義多次從四建公司取得款項，但實際上他只是作了部分支付，把其余款項或用于個人消費或用于與本工程無關的項目。案發(fā)后，王某對主要財產(chǎn)都作了轉移。如果沒有雙方的協(xié)議書，如果沒有王某的職務，如果沒有王某的請求，則四建公司是決不可能向王某付款的。可見，王某與四建公司簽訂《協(xié)議書》只是其實現(xiàn)侵占公司財產(chǎn)目的的一種手段。四建公司直到第三方起訴要求其支付工資或材料款時才知道王某的所作所為，因此，王某的行為具有較大的隱蔽性和欺騙性，雖然不易被識破，但經(jīng)過綜合分析，就會發(fā)現(xiàn)王某的犯罪故意是十分明顯的。

第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。建筑行業(yè)存在類似的問題由來已久，且?guī)в幸欢ǖ钠毡樾裕f明類似王某的行為其社會危害性是比較大的。

掛靠經(jīng)營范文第4篇

【關鍵詞】 掛靠經(jīng)營 成因 法律法規(guī) 法律風險與責任

建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是國民經(jīng)濟的重要產(chǎn)業(yè)部門，為全社會和國民經(jīng)濟各部門提供最終建筑產(chǎn)品。近年來，隨著國家擴大內需、促進經(jīng)濟增長的措施以及財政刺激經(jīng)濟的“四萬億”計劃的出臺，國家基礎建設不斷加大，建筑業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。然而建筑市場的不規(guī)范操作問題也自然暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時常發(fā)生。尤其掛靠經(jīng)營問題日益嚴重，成為建筑業(yè)的最熱點問題。因此，建筑業(yè)企業(yè)必須對掛靠經(jīng)營的特征、表現(xiàn)形式、法律規(guī)定、法律風險等有一個正確的認識，并且做好各項控制與防范措施。

一、掛靠的概述

1、概念

“掛靠”在現(xiàn)實的法律體系中沒有規(guī)范的法律術語，只是在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規(guī)定。何謂掛靠，通常是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人借用有資質或資質高的施工企業(yè)的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。

2、特征

掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業(yè)具備與建設項目要求相適應的資質等級證書，但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費”，并且需要承擔被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場管理人員的薪資；被掛靠企業(yè)只是以自己企業(yè)的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關手續(xù)，雖然收取管理費但不對施工項目實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔工程工期、質量、安全及經(jīng)濟責任；掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧，掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現(xiàn)。

3、表現(xiàn)形式

（1）借用資質型。通常的操作是低資質等級的施工企業(yè)有手段和能力承攬工程，尋求符合建設項目要求的高資質等級施工企業(yè)，并且以高資質等級施工企業(yè)的名義參與投標，中標后與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，然后由低資質等級的施工企業(yè)進行施工。

（2）內部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經(jīng)濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠企業(yè)則負責處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業(yè)繳納內部承包管理費。相比借用資質型掛靠而言，內部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。

二、掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因

1、法律規(guī)定的漏洞

1998年開始實施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；《招標投標法》第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。同時，2000年1月實施的《建設工程質量管理條例》第二十五條規(guī)定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。這些顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院的解釋是以保證工程質量為出發(fā)點，即使建設工程合同無效，也應按照有效結算。該司法解釋所述“借用資質施工”與“掛靠經(jīng)營”可以理解為同一內涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機會，即使法院判定被掛靠人與建設單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質量驗收合格，就可以向建設方主張工程價款結算。這無疑是在助長掛靠經(jīng)營的形成。

2、國家實行的嚴格資質管理制度和市場準入制度

2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準入和市場行為方面的規(guī)定。施工單位的資質等級，是施工單位建設業(yè)績、人員素質、管理水平、資金數(shù)量、技術裝備等綜合能力的體現(xiàn)，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴格。這一方面重視工程項目質量安全；另一方面也把沒有資質或資質低的實際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進入招投標承攬工程。這些無疑是國家從政策法規(guī)方面導致建筑業(yè)企業(yè)掛靠經(jīng)營的原因。

3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅動和“資金、人脈關系”的優(yōu)勢互補

建筑安裝工程費用項目組成包括直接費、間接費、利潤和稅金。根據(jù)測算，單位工程總造價扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經(jīng)審批獲得資質等而節(jié)省了資質審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費純利潤和工程施工業(yè)績，能更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴大和資質等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經(jīng)營難免產(chǎn)生。

此外，被掛靠人是符合建設項目資質方面要求的，具備相應等級的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成建筑工程業(yè)績等條件的，并且經(jīng)過合法注冊取得工商行政管理營業(yè)執(zhí)照和資質證書的，但是相當一部分卻很難依靠自己的實力承攬上工程，即使參與投標或許只是陪標，中標率幾乎為零；而社會上一些個體戶、包工頭、無資質的施工人或低資質的施工人卻依賴自己多方面的人脈關系或與建設方的特殊關系掌握招標或議標信息，而參與投標獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關系或達成某種合作協(xié)議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財力、技術、業(yè)績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關系，出借自己的資質，從而形成“優(yōu)勢互補”，共同合作，參與投標并獲得利益。

三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險分析及責任承擔

1、建設工程項目質量問題引發(fā)的法律風險

（1）在工程質量驗收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。即使掛靠行為導致建筑施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同支付工程價款。而相對業(yè)主方，在建筑施工合同無效時，意味著施工合同的條款無效，業(yè)主方會面臨很多風險，如被掛靠方隨時終止合同、工期延誤、工程質量問題、安全文明施工問題等，業(yè)主方無法追究被掛靠企業(yè)的違約責任。

（2）在工程質量驗收不合格情況下，根據(jù)《司法解釋》第三條規(guī)定，經(jīng)修復后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，但是要承擔修復費用；如果修復后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，業(yè)主方?jīng)]有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據(jù)《司法解釋》第二十五條，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，掛靠雙方就工程質量問題向業(yè)主承擔連帶賠償責任。業(yè)主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質、營業(yè)執(zhí)照的行為之間有牽連的因果關系。

2、對掛靠雙方非法經(jīng)營所得面臨法院判決沒收的法律風險

《司法解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結算收入扣除人工費、材料費、機械費、上繳被掛靠人的管理費、稅金、掛靠人內部管理費、各項措施費、各項差旅費等后的純利潤。

3、掛靠方在對外合同中發(fā)生債務糾紛的法律風險

（1）與農(nóng)民工的勞務合同債務問題。根據(jù)合同相對性原則，在合同雙方當事人產(chǎn)生債權債務情況下，債權人有權向債務人要求支付其所欠債務，原則上與被掛靠方無關，掛靠人應對自己的權利與義務負責，支付相應款額。但是在掛靠人經(jīng)營虧損、破產(chǎn)、下落不明的情況下，導致沒有能力支付工程款或勞務費工資，實際施工人權利得不到保障時，如何解決？《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《司法解釋》這個規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利，因為實際施工人與發(fā)包人、總包人等沒有合同關系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔風險。根據(jù)2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第二十一條：取得建筑業(yè)企業(yè)資質的企業(yè)，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前一年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業(yè)的資質升級申請和增項申請：（一）超越本企業(yè)資質等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程，或允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農(nóng)民工工資的；第三十四條的規(guī)定即有關法律、法規(guī)對處罰等的規(guī)定等。

（2）與第三人簽訂的材料設備購銷合同債務問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設備材料合同，在合同雙方當事人形成債權債務后，掛靠人理應對自己的行為負責，支付設備材料價款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關系；然后掛靠人也與該供應商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向對方出具憑證采購，后因債務不能清償，供應商起訴對方。筆者認為，供應商有理由相信掛靠方具有權，根據(jù)制度中權的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向對方承擔民事責任，然后可以向掛靠人追償。但是供應商知道或應當知道掛靠雙方的關系而與掛靠方實施民事行為，則表明供應商為惡意有過失，自不成立表見。

4、掛靠人以被掛靠人的分支機構對外提供保證擔保的法律風險

掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義擅自對外提供擔保的案例也時常發(fā)生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責任應如何承擔，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨立承擔民事責任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應對自己行為負責。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶賠償責任。依據(jù)是《意見》第四十三條的規(guī)定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務不能清償時無實際的履行才引發(fā)訴訟。（3）保證合同無效，由分支機構所屬的法人（即被掛靠人）承擔過錯責任。《擔保法》第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。第二十九條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

筆者認為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義提供擔保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎上，掛靠人在有清償能力時自己負責清償，掛靠人無能力清償時由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責任。

5、掛靠人安全管理不善，引發(fā)重大安全事故的法律風險

前款所述，掛靠人是沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人。正是因為掛靠人沒有資質，所以尋求有資質的被掛靠人出借資質，構成掛靠。掛靠人的業(yè)績、人員素質、管理水平、資金數(shù)量、技術裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規(guī)操作、不執(zhí)行安全規(guī)范、安全生產(chǎn)所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發(fā)生重大質量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產(chǎn)法》第八十、八十一、九十一條等均規(guī)定由施工企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營單位相關法律責任；《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第六十二、五十八、六十六條等也規(guī)定了施工單位或相關生產(chǎn)人員的法律責任。

四、結束語

掛靠經(jīng)營在建筑業(yè)是比較普遍的現(xiàn)象。以上只是筆者對掛靠經(jīng)營及相關法律風險的認識，略顯粗淺。對一個企業(yè)來說，關鍵是如何用法律法規(guī)來規(guī)避風險，維護自己利益。相信隨著國家法律法規(guī)的健全，建筑管理將日趨完善、標準、規(guī)范。

【參考文獻】

[1] 全國一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書編寫委員會：建設工程法律法規(guī)選編[m].中國建筑工業(yè)出版社，2007.

[2] 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[z].中華人民共和國最高人民法院公告法釋[2004]14號.

[3] 最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見[z].中華人民共和國最高人民法院法發(fā)（92）22號.

掛靠經(jīng)營范文第5篇

一、船舶掛靠企業(yè)的概念

理論界對船舶掛靠企業(yè)的定義不盡相同。有的學者認為，所謂船舶掛靠企業(yè)，“主要是指個人企業(yè)，合伙企業(yè)等具有私營性質的經(jīng)濟實體，掛靠到集體或全民性質的單位或主管部門，以轉換所有制性質，求得經(jīng)濟利益上的好處。” 另一些學者認為，船舶掛靠企業(yè)是“個體工商戶、個人合伙等私營企業(yè)為了享受國營企業(yè)在稅收、貸款等方面的優(yōu)惠政策，與一些企業(yè)、事業(yè)單位簽訂協(xié)議(或口頭協(xié)議)，由企業(yè)、事業(yè)單位為個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)出具有關證明，申請注冊登記，領取全民或集體企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照”而成立的企業(yè)。 還有學者認為“所謂船舶掛靠企業(yè)就是掛靠戶與被掛靠戶通過訂立掛靠協(xié)議的方式在當事人之間產(chǎn)生的權利、義務關系，掛靠戶按時向被掛靠戶交納一定的管理費來取得以被掛靠戶名義對外從事經(jīng)濟活動的權利的經(jīng)濟組織形式。”

筆者認為，上述學者對船舶掛靠企業(yè)含義的界定雖有合理之處，但或將掛靠方局限在個體工商戶，個人合伙或私營企業(yè)，忽視了任何性質的企業(yè)都有掛靠的可能。或將掛靠關系的成立以被掛靠方從掛靠方取得一定經(jīng)濟利益為前提，忽視了出于親友之間的關系而允許的掛靠。因為筆者認為，較為全面的含義應為掛靠方與被掛靠方通過訂立掛靠協(xié)議約定雙方的權利、義務，掛靠關系成立后，掛靠方向被掛靠方交納管理費并取得以被掛靠方的名義對外從事經(jīng)濟活動的權利而形成的組織形態(tài)。

二、船舶掛靠行為的成因

（一）船舶掛靠現(xiàn)象是我國經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象。由于公有企業(yè)享有特權，私有企業(yè)受到歧視，這使一部分船舶私有企業(yè)不得不尋找一塊“全民”或“集體”的護身符，于是掛靠企業(yè)應運而生。“因此，如果能夠從理論上，觀念上充分論證產(chǎn)權社會化的合理性和可行性，并進而用法律手段促進產(chǎn)權社會化，我們相信，企業(yè)尋找“婆婆”掛靠的現(xiàn)象必將逐漸消滅。”

（二）由于交通部下發(fā)《關于整頓和規(guī)范個體運輸船舶經(jīng)營管理的通知》，要求所有除經(jīng)營內河普通貨船外的個體運輸船舶經(jīng)營戶（含已掛靠在航運企業(yè)經(jīng)營的個體運輸船舶經(jīng)營戶），必須在規(guī)定的時間內實現(xiàn)企業(yè)化經(jīng)營。交通部交水發(fā)[2006]91號《關于進一步加強國內船舶運輸經(jīng)營資質管理的通知》嚴禁船舶運輸經(jīng)營人出讓其經(jīng)營資格，接受船舶掛靠。無經(jīng)營資格的船舶所有人應按照交通部《關于整頓和規(guī)范個體運輸船舶經(jīng)營管理的通知》（交水發(fā)〔2001〕360號）確定的企業(yè)化經(jīng)營方式，將其船舶的經(jīng)營管理及安全責任納入相應企業(yè)。這些通知也造成航運實踐中，很多私人的船東，通過與相關的船舶運營企業(yè)簽訂協(xié)議，約定每年向這些船舶運營企業(yè)交納管理費，船舶的經(jīng)營管理及安全責任納入相應企業(yè)，對外以該企業(yè)名稱經(jīng)營。筆者認為，其實這種經(jīng)營方式究其實質就是掛靠，因為這些掛靠船舶的所有權并不屬于船舶運營企業(yè)，而且企業(yè)對掛靠船舶的經(jīng)營及安全責任管理是非常松懈的。實踐中，就是掛靠船舶每年向這些船舶運營企業(yè)交納管理費，船舶運營企業(yè)協(xié)助掛靠船舶年檢而已。

三、掛靠企業(yè)承擔責任的理論依據(jù)——“運行支配與運行利益理論”

近代工業(yè)革命以后，由于產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，導致各種各樣的危險在社會上紛紛登場，這些具有危險性的物或活動，一方面因其存在對于社會有著重要的有益性，但另一方面，它又不可避免地致社會于損害，對于這些危險又唯有危險物的支配者和危險活動的經(jīng)營者可得預防和減少，從而對于這些危險物或危險活動所產(chǎn)生的侵害當然就應當由危險物的支配者和危險活動的經(jīng)營者負其責任，此即所謂危險責任。所謂報償責任，乃是從羅馬法“獲得利益的人負擔危險”這一法諺發(fā)展而來，各人雖可依自己之意志追求自身利益，但如果因此害及于他人的利益時，則作為利益追求的費用，應負擔其損失，讓追求利益之人同時負擔其損失，這本身也符合經(jīng)濟理性原理。

根據(jù)危險責任思想和報償責任理論來確定掛靠企業(yè)的責任主體，具體操作就是通過“運行支配和運行利益”兩項標準加以把握。所謂運行支配，通常是指可以事實上支配管領船舶之運行的地位，而所謂運行利益，一般認為是指因運行而產(chǎn)生的利益，換言之，某人是否是責任主體，要從其是否對該船舶的運行事實上居于支配管領的地位是否從該該船舶的運行中獲得了利益兩方面加以判明，進一步說，是否是責任主體，依與船舶之間是否有運行支配與運行利益的關聯(lián)性加以確定。

四、掛靠企業(yè)對外民事責任之承擔

(一)被掛靠方的民事責任

掛靠企業(yè)對外民事責任承擔主要有兩種情況。一種是掛靠方對外發(fā)生債務，掛靠方與被掛靠方對外民事責任如何承擔。在實踐中，糾紛主要由這種情況引發(fā)，本文擬就此著重進行論述。另一種是被掛靠企業(yè)對外發(fā)生債務，掛靠方與被掛靠方對外民事責任的承擔情況。在這種情況下，掛靠方一般無需對外與被掛靠方共同承擔責任，實踐中對此的爭議也很少，在此不再贅述。在掛靠方對外發(fā)生債務糾紛時，毋庸置疑，掛靠方將以其自己的全部財產(chǎn)承擔無限責任。問題的焦點在于被掛靠方在此種情況下是否也應承擔民事責任?若承擔，應承擔何種責任以及如何承擔?理論界對此問題有不同觀點。第一種觀點認為，“除隱瞞掛靠人經(jīng)濟性質外，被掛靠人對掛靠人的債務一般不承擔責任。”，這種觀點占少數(shù)，在司法實踐中很少采用這種觀點；第二種觀點認為，被掛靠人對掛靠人的債務承擔補充責任，理由是雖然被掛靠人對掛靠人收取了管理費，但這些管理費不多，如要承擔連帶賠償責任，則權利義務不對等，何況在“開辦型”掛靠中，被掛靠方僅以收取少量管理費，甚至有些被掛靠方僅出于親友關系與掛靠方簽訂掛靠協(xié)議，如果讓它與掛靠方承擔連帶責任有失公允。因此承擔補充責任.第三種觀點認為“掛靠方應與被掛靠方承擔連帶賠償責任。 理由是在掛靠經(jīng)營活動中，掛靠方之所以要取得掛靠關系在于其沒有從事某種經(jīng)營的行為能力，或者雖有此種能力，但自己實力較弱，很難贏利。而通過掛靠于實力較強的企業(yè)，掛靠方取得了被掛靠方的商業(yè)信譽，對外披上了被掛靠方的偽裝。在第三人與其進行交易時，往往以對被掛靠方的信任而與其進行。在大多數(shù)的糾紛中，是二者的共同行為導致第三人的損失。所以被掛靠方難以逃脫與掛靠方承擔連帶責任。筆者認為，第二、三種觀點更具說服力，“法所促成實現(xiàn)的‘分配正義’并非對一切人都是公正的。”! 對被掛靠方應如何承擔民事責任在立法上有一個價值取向問題。我國的市場經(jīng)濟建設正處于初始階段，大量不規(guī)范行為有待整頓。市場活動的快速發(fā)展又使經(jīng)營活動越來越處于隱蔽狀態(tài)，在現(xiàn)階段，由于我國的掛靠行為的大量存在，而且在某種程度上也是承認掛靠以某種形式存在的，考慮到現(xiàn)階段的國情以及被掛靠企業(yè)收取的管理費不多，法院判案應適用第二種觀點。但日后隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，到一定程度時法院就應適用第三種觀點。因為隨著我國市場機制的逐漸完善，信用關系會逐漸確立。 “誠實信用原則”在大陸法系常被稱為債法的最高指導準則或被稱為“帝王條款” ;它也是我國民法的基本原則之一。“誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方利益的平衡、以及當事人利益與社會利益的平衡的立法者意志。” 它要求當事人進行民事活動必須具備誠實、善意的內心狀態(tài)。而掛靠行為是在不符合法律精神的情況下借用它人名義進行經(jīng)營，或者雖可獨立經(jīng)營，但為了經(jīng)營的繁榮而借用它人名義經(jīng)營。對于被掛靠方來說，明知掛靠方行為動機之不軌，為獲得某種“利益”(物質上或精神上的)而允許它人以自己名義從事經(jīng)營，使第三人陷入錯誤的思考狀態(tài)中，由此造成的債務，理應由二者共同承擔，以保護善意第三人，規(guī)范市場交易秩序。

(二)應注意的問題

(1)在被掛靠方不出資，僅以主管部門出現(xiàn)的情況下，應當先以掛靠方的資產(chǎn)承擔清償責任。在財產(chǎn)不足以全部清償時，才由被掛靠方對未償還部分負清償責任。被掛靠方在原債務糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，對債權人可以拒絕承擔清償責任。

(2)在掛靠方利用被掛靠方公章、合同書及銀行賬號等，以被掛靠人名義從事經(jīng)營活動時，債權人可以要求掛靠方履行債務，也可以要求被掛靠方履行債務。

(3)在第三人明知掛靠方以被掛靠方名義從事經(jīng)營，仍應以前兩條的確定的規(guī)則來確定被掛靠方的法律責任。